当前非诉保全存在的问题及对策

当前非诉保全存在的问题及对策

作者：夏思扬 代贞奎

除诉讼财产保全、诉前财产保全和证据保全外，一些法律还赋予人民法院非诉财产保全和非诉证据保全的职责，但相关规定不明确，在实践中存在一些问题。

一、非诉财产保全程序规定不明确。《仲裁法》第28条规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁判不能执行或者今后难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。 按照法律规范内容确定性程度的不同，法律规范可以分为确定性规范、委托性规范和准用性规范。 确定性规范，是指明确规定行为规则内容的法律规范，绝大多数法律规范都属于确定性规范。 委托性规范，又称非确定性规范，是指规范中没有明确规定行为规则的内容，而委托某一机关加以确定的规范。这类规范的特点是不直接规定所要求或禁上的行为规范内容，则是指出应由某一机关加以具体规定。 准用性规范，是指没有直接规定行为规则的内容，而是规定在某个问题上须参照、引用其他条文或其他法律、法规的法律规范。按此分类，《仲裁法》第28条应属准用性规范，准用的对象是《民事诉讼法》，但《民事诉讼法》对非诉财产保全未作任何规定。《最高人民法院关于实施》〈中华人民共和国仲裁法〉几个问题的通知》只对这类财产保全的管辖法院作出了规定，但对当事人和仲裁委员会的地位未作规定，仲裁委员会将当事人的财产保全申请提交给人民法院后，当事人是否应当到人民法院办理相关手续，是否应当向人民法院提供担保，申请保全错误，是否应当承担赔偿责任均未明确规定，缺乏实践可操作性。

《行政监察法》第二十一条规定：“监察机关在调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行政纪律的行为时，经县级以上监察机关领导人员批准，可以查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款;必要时，可以提请人民法院采取保全措施，依法冻结涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款。”虽然《最高人民法院监察部关于执行〈中华人民共和国行政监察法〉第二十条条若干问题的规定》明确了管辖法院、监察机关应当提供的材料、保全时限、保全错误的赔偿责任等问题，但仍存在由人民法院哪个业务部门采取保全措施不明确的问题。

二、对裁前财产保全未作规定。为保护债权人的利益，《民事诉讼法》第九十三条规定，债权人可以向人民法院申请诉前财产保全。当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理。当事人不能向人民法院提起诉讼，自然也不能申请人民法院采取诉前财产保全措施。在仲裁前采取财产保全措施在一些案件中是十分必要的，法律却未作任何规定，这是立法的一个疏漏。

三、对非诉证据保全的规定粗疏。仲裁法第四十六条还规定了非诉证据保全，该条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”与非诉财产保全同样存在程序规定过于简略的问题。

对完善人民法院非诉保全规定的建议：第一，在仲裁过程中，当事人申请财产保全、证据保全的，改仲裁委员会提交为当事人直接向人民法院法院申请，其余规定同诉讼财产保全和诉讼证据保全。《民事诉讼法》第九十二条第一款改为：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使人民法院的判决或仲裁委员会的裁决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定，在仲裁过程中申请财产保全的，同时应当提供仲裁委员会受理仲裁申请通知书。在诉讼过程中当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。

第二，明确规定当事人在诉讼前和仲裁前均可申请人民法院采取财产保全措施。《民事诉讼法》第九十三条第一款修改为：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前或仲裁前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。”第三款修改为：“申请人在人民法院采取保全措施后十五日内既不起诉或又不申请仲裁的，人民法院应当解除财产保全。”

第三、明确人民法院采取非诉保全措施的具体业务部门。根据当前人民法院内部业务部门的职责分工，非诉保全的裁定与执行由立案庭承担为宜。但《最高人民法院关于全国立案工作的议会纪要》未明确将非诉财产保全和非诉证据保全纳入立案机构的职责①。建议最高人民法院尽快作出司法解释，明确规定非诉保全措施的裁定由立案庭作出并负责执行。

(作者单位：重庆市綦江县人民检察院、人民法院　 邮编：401420)

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