涉外案件当事人约定在外国进行仲裁的临时仲裁条款是否有效

中国·南通市港闸造船厂诉荷兰·埃伯造船服务公司、荷兰·船用设备与维修公司、中国化工建设总公司船舶建造合同纠纷主管异议案

问题提示：涉外案件当事人约定在外国进行仲裁的临时仲裁条款是否有效？

【要点提示】

涉外案件当事人之间的仲裁条款约定了指定仲裁员的具体程序、仲裁规则和地点，是一种临时仲裁条款。根据我国在国际条约中承担的义务，应认定该条款有效。当事人以合同中存在有效的仲裁条款为由向法院提出的异议是主管异议，而非管辖权异议，两者在程序和法律后果等方面存在区别。

【案例索引】

一审法院：武汉海事法院（2005）武海法商字第81号民事裁定书（2006年10月8日）（未上诉）

【案情】

原告：中国·南通市港闸造船厂（以下简称港闸船厂）。

被告：荷兰·埃伯造船服务公司（IHDA SHIPBUILDING SERVICE B．V．以下简称造船公司）。

港闸船厂诉称：2004年10月12日，港闸船厂和中建公司（卖方）与造船公司和设备公司（买方）签订了两份船舶建造合同。合同约定，买方分七次分期付款，其中第一次付款是在合同签订后14个银行工作日内。如首期船款延期达15天，则卖方有权单方面解除合同。合同签订后，买方未按合同约定付款。此违约行为给港闸船厂造成巨大经济损失。按照本案合同约定，本案既可选择诉讼，也可选择仲裁。港闸船厂选择诉讼，请求判令解除本案两份船舶建造合同，造船公司、设备公司赔偿港闸船厂经济损失200万美元，并承担本案诉讼费。

造船公司、设备公司提出管辖权异议时认为：根据本案合同第十二条的约定，本案的准据法为荷兰法。如果因合同引起争议不能友好解决，则争议应提交仲裁裁决，仲裁庭由三名仲裁员组成，争议双方各选一名仲裁员，首席仲裁员由双方选择的仲裁员共同决定。仲裁应根据TAMARA仲裁院仲裁规则，在荷兰鹿特丹进行。如需要，可以如法院判决一样执行。中国和荷兰都是《纽约公约》的成员国，公约第二条第（一）款规定，约定采用仲裁方式解决的，不得提起诉讼。公约第五条第（一）款第1项规定，决定仲裁条款或协议效力的是双方选择的准据法。本案的准据法是荷兰法，而根据荷兰法，本案仲裁条款是有效的。请求裁定驳回港闸船厂的起诉。

港闸船厂向法院提交的主要证据：

2004CNCCC3908026、2004CNCCC3908027号两份造船合同英文件和翻译中文件，证明本案的法律关系和合同中的仲裁条款。

造船公司、设备公司向法院提交的主要证据（境外取得的证据均经公证、认证）：

证据一、荷兰J．F．BIENFAI先生的咨询函，证明造船公司向专家咨询意见，询问本案仲裁条款的有效性。

证据二、H．VAN DER WIEL先生的回复和简历，证明专家意见表明，根据荷兰法，该案仲裁条款是有效的。

证据三、阿姆斯特丹鹿特丹海陆运输仲裁机构仲裁规则（TAMARA），证明本案所选用的仲裁规则是存在的。

证据四、《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《1958年纽约公约》）及最高人民法院的通知，证明中国和荷兰都是公约成员国，确定本案仲裁条款效力的准据法是荷兰法。

证据五、荷兰《民事诉讼法》的规定，证明根据荷兰法，本案的仲裁条款是有效的。

证据六、受理仲裁及收费通知，证明荷兰仲裁庭已于2005年6月15日受理本案所涉仲裁。

另外，造船公司、设备公司还提供了与港闸船厂相同的两份造船合同。

港闸船厂的主要质证和答辩意见：本案合同约定，如有需要，将由有管辖权的法院作出判决执行，本案并未排除司法管辖权。本案仲裁条款未约定仲裁机构，应无效。H．VAN DER WIEL先生的专家意见不能作为审查本案仲裁条款效力的依据。阿姆斯特丹鹿特丹海陆运输仲裁机构仲裁规则是仲裁机构受理仲裁案件后，适用的仲裁规则，不是确认仲裁效力的依据。《纽约公约》只适用于案件已经过仲裁机构审理后的执行，不适用案件是否由仲裁机构受理的情况。

本案合同原文中的有关仲裁条款：

12．1．THIS CONTRACT AND ALL OTHER AGREEM ENTS RELATING HERETO TO SHALL BE CONSTRUED AND INTERPRETED IN ACCORDANCE WITH THE DUTCH LAW．

本合同及其所有协议应根据荷兰法律推断和解释。

12．2．IN THE EVENT THAT ANY DISPUTE OR DIFFERENCE OCCURS OR CLAIM BE MADE BY AND BETWEEN THE PARTIES HERETO OUT OF OR IN RELATION TO OR IN CONNECTION WITH THIS CONTRACT AND SAME CANNOT BE AMICABLY RESOLVED BY THE PARTIES THEMSELVES．IT SHALL BE SETTLED AS DESCRIBED BELOW．

如果合同双方就本合同及相关协议产生纠纷、异议或一方提出索赔，但双方能友好协商得以解决的应采取下列方式予以解决：

A．TECHNICAL DISPUTES：ANY DISPUTE OR ANY DIFFERENCE OF OPINION BETWEEN THE PARTIES HERETO IN RELATION WITH THE CONSTRUCTION OF THE VESSEL OR MATERIALS USED THEREIN AS TO COMPLIANCE OR NON—COMPLIANCE WITH CLASS REQUIREMENTS OR RELATED TO ANY OTHER TECHNICAL MATFERS SHALL BE REFERRED TO THE CLASS FOR SETTLEMENT．IN THE EVENT THAT THE SETTLEMENT CANNOT BE REACHED BETWEEN THE PARTIES HERETO AND THE CLASS．SUCH MATTERS SHALL BE REFERRED TO ARBITRATION AS HEREINAFTER PROVIDED．

A．技术纠纷：当合同双方就该船制造、符合或不符合船级要求的原材料、或其他任何与技术有关事宜引起任何纠纷、异议应当寻求船级社予以解决；如仍未解决．即可申请仲裁；见下文：

B．OTHER DISPUTES：

IN THE EVENT OF ANY DISPUTE．DIFFERENCE OR CLAIMARISING OUT OF OR RELATING TO THIS CONTRACT WHICH CANNOT BE AMICABLY RESOLVED，THE SAME SHALL BE SUBMITTED TO AND SETTLED BY ARBITRATION BY THERE（3）ARBITRATORS，ONE TO BE CHOSEN BY EACH PARTY HERETO，AND THE THIRD ARBITRATOR TO BE CHOSEN BY THE TWO ARBITRATORS．

SUCH ARBITRATION SHALL BE CONDUCTED IN ROTTERDAM THE NETHERLANDS，IN ACCORDANCE WITH THE TAMARA RULES．THE ARBITRATION SHALL BE CONDUCTED IN THE ENGLISH LANGUAGE AND ANY AWARD RENDERED BY THE ARBITRATOR（s）SHALL BE FINAL AND BINDING UPON THE PARTIES AND MAY，IF NECESSARY，BE ENFORCED BY ANY COURT OF COMPETENT JURISDICTION IN THE SAME MANNER AS A JUDGMENT OF THAT COURT．

B．其他纠纷：如合同双方未能就合同引发的纠纷、异议或提出的索赔通过友好协商予以解决的应申请仲裁。仲裁时，应有三名仲裁员在场，合同双方各选一名仲裁员，第三名仲裁员由上述二位仲裁员选定。

仲裁应在荷兰鹿特丹举行，其仲裁程序应符合塔玛拉条款（TAMARA RULES）。仲裁使用语言为英语。仲裁员做出的仲裁裁决具有终局性，并对合同双方产生效力。

因一审法院审判委员会对此案仲裁条款是否有效的认识存在分歧，鉴于案情重大，遂请示到二审法院，即湖北省高级人民法院。二审法院经研究答复认为：（1）当事人经协商在合同中约定的仲裁条款明确、有效，对合同当事人有约束力；（2）中国和荷兰均为《1958年纽约公约》的缔约国，本案仲裁条款没有违反我国加入该公约时所作的互惠保留的情形；（3）根据《中华人民共和国仲裁法》第五条的规定，一审法院对本案没有管辖权。

一审法院认为：该案不属于法院主管范围，本院没有管辖权，应驳回港闸船厂的起诉，理由如下：

1．“IF NECESSARY，BE ENFORCED BY ANY COURT OF COMPETENT JURISDICTION IN THE SAME MANNER AS A JUDGMENT OF THAT COURT．”应理解为，“如果有必要可以被有管辖权的法院如同执行自己法院的判决一样去执行”。该条款的本意是仲裁裁决如同法院的判决一样强制执行，而非由法院作出判决执行。可见，当事人并未约定诉讼，而是只约定仲裁。港闸船厂的翻译意见有误。双方当事人经协商在合同第十二条中约定的仲裁条款明确、有效，不存在法律规定的无效情形，对签订仲裁条款的双方当事人均有约束力。

2．本案仲裁条款没有约定固定的仲裁机构，而是约定由三个仲裁员组成仲裁庭进行审理，属于临时仲裁。我国法律没有规定临时仲裁，但我国和荷兰都是《1958年纽约公约》的缔约国，该公约第1条第（2）款明确规定，仲裁裁决包括临时仲裁和机构仲裁。所以，我国应承认临时仲裁协议的效力。本案所涉仲裁条款没有违反我国加入该公约时所作的互惠保留声明的情形。最高人民法院民四庭《涉外商事海事审判实务问题解答》第八十八条认为：只要有关当事人约定在公约缔约国境内临时仲裁且该缔约国法律并不禁止，则人民法院应认定有关临时仲裁协议有效。

3．最高人民法院（2002）民四他字第18号批复及最高人民法院民四庭《涉外商事海事审判实务问题解答》第七十四条认为：对仲裁条款的效力进行审查的准据法应当适用当事人明确约定的法律。本案合同第十二条明确约定，本合同及其相关协议应根据荷兰法律制定和解释。可见确定本案仲裁条款效力的是荷兰法。

4．造船公司、设备公司提供的《荷兰民事诉讼法》第1020条第（6）项规定，仲裁协议中所提及的仲裁规则应视为仲裁协议的一部分。本案仲裁协议约定的仲裁规则为阿姆斯特丹鹿特丹海陆运输仲裁机构仲裁规则（TAMARA），该规则第一条规定了仲裁员的指定方式。可见，荷兰法是承认临时仲裁的。本案合同约定的仲裁员的指定方式符合该仲裁规则，因而是有效的。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（二）项，第一百四十条第（三）项的规定，裁定如下：

驳回中国·南通市港闸造船厂的起诉。

【评析】

本案主要有两方面典型之处值得评析：一是本案的仲裁条款约定的是临时仲裁，如何认定该条款的效力；二是一审法院以不是法院主管为由驳回起诉，如何判断主管与管辖的区别。

（一）关于当事人约定-临时仲裁条款的效力问题

商事海事仲裁可以划分为机构仲裁和临时仲裁。机构仲裁是当事人协商一致选择常设性的仲裁机构解决其争议的商事仲裁，即由某一常设的商事仲裁机构按照固定的仲裁规则（通常是本机构的仲裁规则）来处理商事仲裁程序。临时仲裁是指不由任何已设立的商事仲裁机构进行程序处理，而是由当事人双方将他们之间的争议提交给他们选定的商事仲裁员，根据他们自己设计或选定仲裁规则进行审理并作出裁决的商事仲裁。

我国《仲裁法》第十六条第二款规定：仲裁协议应当具有下列内容：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”从我国仲裁法和民事诉讼法的有关规定来看，我国法律是没有规定临时仲裁的，因而国内当事人约定的临时仲裁条款无效。但是，法院在审查涉及外国当事人的仲裁协议时，应首先遵守国际条约规定的义务。我国和荷兰都是《1958年纽约公约》的缔约国，该公约规定缔约国对在其他缔约国的临时仲裁裁决有承认和执行的义务。我国与其他一些国家的双边司法协助协定中也规定了仲裁包括机构仲裁和临时仲裁。从国际义务上看，否认临时仲裁条款会造成承认、执行仲裁裁决的不公平与不对等现象。

在国际商事海事仲裁的实践中，没有指明仲裁机构的仲裁协议很常见。国际商会仲裁院和联合国国际贸易法委员会推荐的示范仲裁条款均不包含仲裁机构名称和仲裁地点。早在1995年，《最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款的效力问题的复函》（法函（1995）135号）指出：“涉外案件，当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应承认该仲裁条款的效力，法院不再受理当事人的起诉。”可见，当事人约定在国外临时仲裁且该国法律并不禁止的，人民法院应当认定该临时仲裁协议有效。

在涉外商事海事案件中，当事人约定的临时仲裁条款包括指定仲裁员的具体程序和仲裁规则，意思表示明确、具体，应认定为有效的临时仲裁条款。本案中的仲裁条款约定了“荷兰鹿特丹仲裁，适用荷兰法，选择阿姆斯特丹鹿特丹海陆运输仲裁机构仲裁规则（TAMARA）”，是一种典型的临时仲裁条款。一些标准格式合同都把临时仲裁条款作为合同或租约的一项重要内容。波罗的海国际航运公会的“巴尔的摩1939”定期租船合同规定：“本租约下的任何争议须提交伦敦仲裁。由船东指定一位仲裁员，由租船人指定另一位仲裁员，如仲裁不能达成一致的意见，则由他们指定的首席仲裁员决定，仲裁员或首席仲裁员的裁决是终局性的并对双方有约束力。”这一临时仲裁条款是伦敦海事仲裁员协会推荐的伦敦仲裁协议。联合国贸发会1976年制定的《仲裁规则》，主要也是为了满足临时仲裁的需要。所以，认可临时仲裁条款的效力，与承认与执行外国仲裁裁决同样是国际经济和航运事业发展的要求。一审法院认为本案临时仲裁条款有效是正确的。

（二）关于法院主管与管辖的区别问题

一审法院认为该案不属于法院主管范围，对该案没有管辖权，应驳回港闸船厂的起诉。一审法院将主管与管辖区别开来，打破了司法实践中的习惯做法。实际上，主管与管辖是存在很大区别的。司法实践中，法院在阐述驳回起诉的理由时并未完全将两者区别开来，所以有必要借助此案进行分析。

我国民事诉讼法第一百零八条规定了向人民法院起诉的4个条件，其中一个重要条件就是属于受诉人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。这里的受理范围就是通常所说的主管问题。主管是涉及法院与其他机关、组织或主体之间对某一纠纷能否行使审判权问题，解决的是法院审判权行使的外部关系问题。我国《民事诉讼法》第三十八条对管辖权异议作出了规定，即人民法院受理案件后，当事人对管辖权的异议应当在提交答辩状期间提出。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回。管辖权异议包括地域管辖、级别管辖和专门管辖等。管辖权异议仅限于某一案件应当由哪一个法院管辖的问题，解决的是法院系统内部的审判权分工问题。

管辖权异议有提出异议的期间、方式、处理程序和法律后果等相关法律规范。当事人必须在法定期间（国内当事人为15日内，国外当事人为30日内）提出，超出该期间后，当事人就不能提出管辖权异议。法院对管辖权异议的处理结果是要么裁定移送有管辖权的法院，要么驳回管辖权异议。目前我国主管异议的法律制度并不健全，从法律规定上讲，主管异议没有期间限制，处理结果要么是驳回起诉，要么驳回异议。从法律后果上讲，法院管辖权错误是程序上的错误，我国民诉法对法院管辖权错误也没有制定明确的救济规范，因是法院系统内部审判权分工问题，实际上在二审终审后是很难救济的（从严格执法的角度讲，法院应遵守管辖制度）；法院主管错误，实际上是法院对某一案件本身就没有审判权，作出的裁决干涉了当事人的实体权利。清华大学张卫平教授在《人民法院报》[1]（注释[1]：参见2006年11月6日《人民法院报》第5版《管辖异议不包括主管异议》一文。）上撰文认为：法院主管错误作出的裁决不仅在程序上错误，在实体上也是错误的，这是比管辖更严重的错误。

本案中，当事人之间存在合法有效的仲裁条款，意味着当事人已约定通过仲裁排除法院管辖，法院根本就不该受理该案，已经受理时，在当事人提出异议后就应当裁定驳回起诉。这虽然也是一种诉讼上的争议，但不能适用管辖权异议的制度规定。当事人约定仲裁实际上通过意思自治约定由法院以外的其他组织解决纠纷，并非法院系统内部审判权的分工问题，因而是一种主管异议。在这种情况下，当事人向法院提出的异议应该为主管异议。目前，我国民诉法对主管异议的相关制度还没有管辖权异议制度健全，这是法律的不足之处，但主管异议的相关制度是非常重要的，司法实践中有必要加以区别。（一审合议庭成员：王建新　许泽民　霍新顺 编写人：武汉海事法院　王建新责任编辑：张进先）

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