经营麻将馆收取固定的台费，构成犯罪吗？

作者：上犹法院 曾敏

案情：

2019年9月，被告人谢某租赁出租房开设麻将馆，房租每月1100元，被告人谢某先放置4台麻将桌用于打麻将，同年9月11日起放置五台麻将机开始对外营业，为他人打麻将提供场所和用具。营业期间，谢某按每张麻将桌半天收取60元的台费，谢某提供麻将桌、空调房及茶水服务，平均每日接待打麻将人员10余人。不是被告人谢某来决定打何种麻将，由打麻将的人自行决定麻将的打法，一般都是打5元钱的上犹麻将，有的人是谢某邀约，有的不是。

被告人谢某自开设赌场以来，平均每天能收取200元左右的台费，获利人民币4500元。

另查明，同年9月18日，到谢某处打麻将人员自带现金到麻将馆，每打完一盘后现金支付，公安机关在现场查获并扣押参与打麻将20人身上所持有的现金，一并予以每人500元的行政罚款，其中张某自带现金200余元，剩余现金275元，李某自带现金100余元，剩余现金250元，曾某自带现金200元，剩余现金200元，彭某自带现金444元，剩余现金557元，方某自带现金215元，剩余现金15元，曾某自带现金300元，剩余现金50元，张某自带现金130元，剩余现金105元，刘某自带现金100多元，剩余现金75元，刘某自带现金100多元，剩余现金130元，刘某自带现金140多元，剩余现金145元，余某自带现金100元，剩余现金85元，林某自带现金200多元，剩余现金40元，魏某自带现金200元，剩余现金35元，张某自带现金50元，剩余现金25元，黄莫自带现金160元，剩余现金30元，黄某借得现金100元，剩余40元，黄某自带现金200元，剩余现金35元，卢某自带现金100多元，剩余现金70元，龚某自带现金120元，剩余现金为0，刘晓春自带现金200元，剩余现金为0。

分歧：

提供赌博场所及用具，但未参与赌博方式的设定，仅收取固定的台费，罪与非罪、此罪与彼罪的方面的争议。

第一种观点认为本案应宣告无罪。本案中，案发当天在被告人谢某麻将馆查获的20人中，只有9人身上携带赌资达到200元以上，查获时，身上剩余现金满200元以上的，只有4人，符合治安处罚的最低起点标准：个人赌资在200元以上，可认定为赌博违法行为，符合治安处罚条件，其他人员的赌资均未达到200元，应认定系娱乐行为，不能认定为赌博行为，查获20人身上的资金合计2162元，参赌人员20人自述携带现金合计3319元；被告人谢某违法所得也未达到5000元以上，均不符合上述聚众赌博罪或开设赌场罪的起刑点的最低标准。

被告人自9月1日至9月18日收取每桌60元的费用共计4500元，不是被告人设定的赌局根据赌博大小来收取的，该收益与牌桌上的输赢局势无关，不属于抽水，系场地、用具使用费。根据司法解释规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所，只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不以赌博论处。

如果参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，利用赌博机赌博，参赌人数累计达到20人以上的，刚刚达到入罪标准。但本案中利用的不是赌博机在赌博，而是利用麻将机，有的属于赌博，有的应属于娱乐，不能不加区别人为拔高，将所有打麻将的人一律认定为赌博。

第二种观点认为本案构成开设赌场罪。被告人谢某以营利为目的，为他人赌博提供场所、用具，公安机关查获谢某麻将馆内一次性打麻将的人数达到20人（不考虑身上携带现金多少及身上剩余现金多少，均应认定为参赌人员），均属于参与赌博的人员，谢某利用麻将馆组织20人进行赌博，从中营利，其行为已构成开设赌场罪。

第三种观点观点认为本案构成赌博罪。谢某聚集20人在其麻将馆内打麻将，营利的目的比较明显，其行为属于聚众赌博，已构成赌博罪。因被告人谢某抽头渔利数额、查获赌资数额均达不到犯罪起刑点的标准，认定20人均属于参赌人员也比较牵强，20人仅达到该罪的起刑点。

评析：

笔者同意第三种观点。

理由如下：如何区分开设赌场和聚众赌博主要可以从以下几个方面分析。第一，组织的严密性和分工性。开设赌场往往有明确的人员分工，如有专人进行发牌、洗牌，有人负责望风和保镖、有人专门介绍赌场或者带路，不仅有分工，还一定程度上受组织的约束；聚众赌博规模较小，且没有明确的分工，聚众行为人除了是组织者以外并没有特殊的身份。第二，对赌博的控制力大小。开设赌场的行为人对赌场的经营具有绝对的控制力，不论是场所、赌博用具，还是赌博方式、规则，都会经行为人确定；聚众赌博具有临时聚合性，组织人员与参赌人员之间出于平等地位，赌博方式和规则的制定由双方共同商定，甚至只需赌博人员自行决定，不需经过组织者的确认或同意。第三，营利方式是否从赌博中抽头渔利。开设赌场的行为人规定赌博方式、规则，并从牌桌上的输赢和赌资多少来抽头渔利；聚众赌博的行为人以收取一定的场所费、用具使用费营利，其收益与赌博的输赢局势无关。

本案中，谢某提供场所和麻将用具，没有参与设置赌博方式或规则，是打麻将的人自己约定赌博方式和大小，被告人谢某组织3人以上在其开设的麻将馆赌博，查获谢某麻将馆内打麻将的20人均属于参赌人员，被告人收取每桌60元的费用共计4500元，不是根据赌客赌博大小和输赢来收取的，该收益与牌桌上的输赢局势无关，属于场地、用具使用费。

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