网络视频缓存加速服务提供者构成传播淫秽物品牟利罪的认定

深圳市某播科技有限公司、王某等人传播淫秽物品牟利案

——网络视频缓存加速服务提供者构成传播淫秽物品牟利罪的认定

基本案情:

被告单位深圳市某播科技有限公司（以下简称某播公司）持有网络文化经营许可证，至案发之日没有取得互联网视听节目服务许可。为提高热点视频下载速度，某播公司搭建了以缓存调度服务器为核心的平台，部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局（以下简称深圳网监）对某播公司进行检查，针对该公司未建立安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施等问题，给予行政警告处罚，并责令整改。10 月 11日，深圳市南山区广播电视局认定某播公司擅自从事互联网视听节目服务，提供的视听节目含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的内容，对某播公司予以行政处罚。此后，某播公司的检查屏蔽工作依然没有有效落实。某播公司直接负责的主管人员王某、吴某、张某某、牛某某，在明知某播公司擅自从事互联网视听节目服务、提供的视听节目含有色情等内容的情况下，未履行监管职责，放任淫秽视频在某播公司控制和管理的缓存服务器内存储并被下载，导致大量淫秽视频在网上传播。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会在行政执法检查时，查获某播公司使用的4台服务器。经查，该4台服务器从 2013年下半年投入使用，至2013年11月18日被扣押，存储的均为点击请求量达到一定频次以上的视频文件。公安机关从服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。另查明：某播公司盈利主要来源于广告费、游戏分成、会员费和电子硬件等，某播事业部是某播公司盈利的主要部门。根据账目显示，至2013年仅某播事业部即实现营业收入143075083元，其中资讯某播营业收入70463416元，占49.25％，第三方软件捆绑营业收入为39481457元，占 27.59％。

北京市海淀区人民法院于2016年9月13日作出（2015）海刑初字第512号刑事判决：一、被告单位深圳市某播科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金人民币一千万元。二、被告人王某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币一百万元。三、被告人张某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币五十万元。四、被告人吴某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币三十万元。五、被告人牛某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元。宣判后，吴某提出上诉。北京市第一中级人民法院于2016年12月15日作出（2016）京01刑终592号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

裁判理由:

法院生效裁判认为：被告单位深圳市某播科技有限公司及被告人王某、吴某、张某某、牛某某以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，情节严重，应依法惩处。关于本案是否适用“技术中立”的责任豁免，经查，以技术中立原则给予法律责任豁免的情形，通常限于技术提供者，对于实际使用技术的主体，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或他人的行为，应受法律制裁。某播公司绝不单纯是技术的提供者，“站长”或用户发布或点播视频时，某播公司的调度服务器、缓存服务器参与其中，某播公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者，同时也是网络视频信息服务的提供者。某播公司在提供P2P视频技术服务和缓存技术服务时，虽然客观上没有对视频内容进行选择，但当其明知自己的P2P视频技术服务被他人利用传播淫秽视频，自己的缓存技术服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具，自己有义务、有能力阻止而不阻止时，某播公司就不可能再获得技术中立的责任豁免。某播公司出于牟利目的，不履行安全管理义务，继续放任他人利用某播网络大量传播淫秽视频，且自己的缓存服务器也介入传播，在技术使用过程中明显存在恶意，应当承担相应的法律责任。某播公司通过网络系统中的大量缓存服务器介入淫秽视频传播并且拒不履行安全管理义务，间接获取巨额非法利益，社会危害性大，但鉴于某播公司能自愿认罪，故可对其酌予从轻处罚。王某作为某播公司法定代表人、股东、执行董事、经理，张某某作为某播公司股东、事业部副总经理兼技术平台部总监，牛某某作为事业部副总经理兼市场部总监，均系某播公司传播淫秽物品牟利行为中直接负责的主管人员，应根据其在犯罪中的地位作用承担相应的刑事责任，但鉴于三人在一审第二次庭审及二审审理期间均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，故可分别对三人酌情予以从轻处罚。故法院依法作出如上裁判。

裁判要旨:

认定是否构成传播淫秽物品牟利罪，客观上主要应当审查是否存在传播淫秽物品的行为，主观上主要看对参与淫秽视频传播是否存在明知，是否具有非法牟利的目的。关于“技术中立”原则的适用，应该充分考虑该原则所保护的社会价值、适用范围，结合具体行为及传播内容进行理解。在提供P2P视频技术服务和缓存技术等服务时，虽然客观上没有对视频内容进行选择，但当其明知自己的P2P视频技术服务被他人用于传播淫秽视频，自己的缓存技术等服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具，本身有义务、有能力阻止而不阻止时，就不可能再获得“技术中立”的责任豁免。出于牟利目的，拒不履行网络安全管理义务，放任他人利用某播网络系统大量传播淫秽视频，且放任自己的缓存服务器介入淫秽视频的传播，在使用技术的过程中明显存在恶意，应当承担法律责任。构成犯罪的，应以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。

关联索引:

《中华人民共和国刑法》第363条第1款、第366条、第30条、第31条、第52条、第53条

一审：北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第512号刑事判决（2016年9月13日）

二审：北京市第一中级人民法院（2016）京01刑终592号刑事裁定 （2016年12月15日）

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