商业秘密侵权不同类型的侵权主体主观过错的不同

 商业秘密侵权不同类型的侵权主体主观过错的不同

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# 01

商业秘密侵权中的“第二人”和“第三人‍”

“第二人”是相对于商业秘密权利人而言，直接侵犯商业秘密权利的侵权行为人，即以不正当手段、使用或者允许他人使用的行为人，以及虽通过正当的途径获得商业秘密，但违反保密义务披露、使用其所掌握的商业秘密的行为人。具体包括两类，第一类是负有保密义务的单位和个人，一般包括雇佣关系方和交易关系方，如技术合同受让方、业务关系人、企业内部接触或使用该秘密的职工、商业秘密的创制人员等。第二类为除负有保密义务的单位和个人之外而直接侵犯商业秘密权利方，一般为商业秘密权利人的竞争对手。

所谓“第三人”，是相较于“第二人”而言的，指除直接侵犯商业秘密权利人的行为人之外而间接侵犯商业秘密的人。根据第三人在商业秘密侵权行为中的主观状态，可以将其分为善意第三人和非善意第三人（恶意第三人）。善意第三人是指不知且也没有理由会知道从违法获取或者违约泄露商业秘密的第二人处获取、使用或者披露商业秘密的人（第二人违法+第三人善意）。非善意第三人是与善意第三人对而言，即恶意从违法获取或者违约泄露商业秘密的第二人处获取、使用或者披露商业秘密的人（第二人违法+第三人恶意）。

# 02

不同类型的侵权主体在主观过错上适用不同的原则‍

主观状态是侵权主体构成侵权的主要考量因素。根据侵权法一般理论，可以将主观状态分为过错与非过错。根据传统民法理论，侵权行为人的主观过错也就是对侵权行为“知道或应该知道”的主观状态，包括故意和过失。其中，故意，是指“行为人明知自己的行为会发生侵权的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的主观心理。过失，是指“行为人应当预见自己的行为可能会发生侵权的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免”的一种心理态度。

(1)“第二人”民事侵权行为的认定

①“第二人”侵权之主观“故意”因素。根据“第二人”主体之分类， “第二人”故意侵权也可分为两类。一类是侵权行为人与商业秘密权利人之间存在保密义务，其对义务的违反直接体现为主观的故意。其发生前提在于：“第二人”为合法使用人，其“应当知道”自身的保密义务而违反了此义务，。另一类是商业秘密权利人的竞争对手为削弱商业秘密权利人的竞争优势铤而走险，不正当地获取权利人的商业秘密。

②“第二人”侵权之主观“过失”因素。根据“第二人”之分类，“第二人”的过失侵权亦可分为两类。一类是侵权人对商业秘密权利人存在保密义务，侵权人由于未尽相应的勤勉谨慎之义务而将商业秘密泄露或者泄露他人使用之行为，如在他人诱使下泄露商业秘密的行为。另一类是竞争对手等未尽法律要求的注意义务，获得权利人的商业秘密。我国《不正当竞争法》对于经营者侵犯商业秘密的规定中未显示对于“第二人”过失侵犯商业秘密的规定。

⑵第三人民事侵权行为的认定。

与“第二人”相比，非善意第三人由于没有与商业秘密权利人直接接触，而是从“第二人”处获取商业秘密，考虑到可能的“获取陷阱”的存在，如果对非善意第三人不区分主观过错程度而直接遵循对“第二人”的处罚认定规则显然不符合法律的公平要求。因此，对非善意第三人侵犯商业秘密主观过错的区分更应慎重。

①非善意第三人侵权之“故意”因素。“故意”是法律处罚一种侵权行为的前提，除非存在法定的免责事由，任何人都无法脱离法律的惩治。非善意第三人侵犯商业秘密的故意开始界限根据非善意第三人获得的商业秘密的途径不同，可以分为“事前故意”和“事后故意”。“事前故意”是指事前出于侵权的故意而从非正当获得商业秘密获得、披露、使用商业秘密的行为。我国《反不正当竞争法》也规定了非善意第三人故意侵权的行为，在没有分别规定处罚的条件下，可以认为非善意第三人故意侵权可以直接按照侵犯商业秘密的“第二人”情形处理。

②非善意第三人侵权“过失”因素。法律对于非善意第三人的过失认定存在一定的模糊，由于没有具体的义务来断定过失的程度，若将一般过失或轻微过失加诸非善意第三人身上，对于其来说是不公平的。我国《反不正当竞争法》中并没有关于产生于过失情况下的商业秘密侵权行为的相关规定，对于非善意第三人过失侵权，同“第二人”侵权一样，只能援引《民法典》等民事法律的相关规定来进行保护商业秘密。这种规定实际上规避了过失构成侵权的定性问题，但在实践中只有行为人存在重大过失时，方能认为其行为构成商业秘密侵权行为。

③商业秘密的出让人必须是侵权人，包括非法获取他人商业秘密的人、未经授权转让的商业秘密合法持有人以及未经商业秘密权利人同意转让的基于信赖或保密关系而知悉商业秘密的人。出让人如系商业秘密权利人或经权利人授权转让的人时，商业秘密获取者则不构成善意第三人；获取商业秘密的第三人主观上对出让人系侵权人的状况表现为不知或无重大过失而”不知”。如获取商业秘密的第三人明知出让人系侵权人或者“不知”系因第三人主观上存在重大过失所致时，亦不构成善意第三人；不知出让人系侵权人应表现在第三人获取商业秘密之时。如该状况出现在获取之前，但获取时已经知道的，获取商业秘密的第三人仍不构成善意第三人。

④善意第三人获取他人商业秘密行为的责任。我国《反不正当竞争法》虽未规定善意第三人的责任问题，但大多数学者从保护交易安全的角度出发，主张将善意第三人的有偿取得排除在侵犯商业秘密行为之外。第三人在交易时没有理由知道他人无权出让商业秘密的，法律则应保护该第三人的交易利益，允许其在交易时所约定的权限范围内使用、公开该秘密。

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