不能因为被侵权农民没有固定收入，就不支持误工费

 最高法：不能因为被侵权农民没有固定收入，就不支持误工费！

【最高人民法院裁判要点】

本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”在本案中，刘某某系农民，具有劳动能力，应当认定其存在误工损失。即便刘某某未能举证证明其误工损失，根据上述司法解释的规定，亦应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算刘某某的误工损失。原审以刘某某没有证据证实误工费损失从而不予认定，确属不当，本院予以纠正。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2016）最高法民再150号

抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘某某，男，汉族，1950年X月XX日出生，住湖南省洞口县。

委托诉讼代理人：林某某，男，汉族，1971年XX月XX日出生，住湖南省洞口县，系刘某某表侄。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：洞口县某镇卫生院。

申诉人刘某某因与被申诉人洞口县某镇卫生院（以下简称某医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2014）湘高法民再终字第25号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院作出高检民监〔2015〕75号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗11号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员周永刚、滕艳军出庭。申诉人刘某某及其委托诉讼代理人林某某、被申诉人某医院法定代表人杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2007年11月30日，刘某某向一审法院湖南省洞口县人民法院起诉，请求判令某医院赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾生活补助费、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等经济损失共计272165.30元。

洞口县人民法院于2008年3月15日作出（2007）洞民初字第886号民事判决。该院一审查明：2004年12月27日，刘某某因患眼疾在某医院就诊，接诊医生诊断刘某某患有“急性闭角型青光眼”，应当进行眼科手术。同年12月29日，刘某某在某医院接受了眼科手术。此后，刘某某的眼疾不仅没有治愈，反而进一步恶化。2005年10月，刘某某双目失明。此后，刘某某多次要求某医院予以赔偿。2006年1月13日，刘某某、某医院达成协议，由某医院从人道主义出发，给予刘某某一次性补偿1500元。次日，刘某某领取了该补偿款1500元。此后，刘某某仍向某医院提出赔偿要求。2006年5月20日，经洞口县卫生局、洞口县某镇人民政府调解，刘某某、某医院达成协议，由某医院给予刘某某经济补偿4万元。某医院依约先后于2006年5月20日、2007年1月4日付清了上述款项。此后，刘某某仍要求某医院予以赔偿，并曾于2007年5月向一审法院起诉，但因刘某某无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院于2007年6月27日对该案按撤诉处理。2007年11月30日，刘某某再次向一审法院提起本案诉讼，要求撤销其与某医院于2006年5月20日签订的调解协议，并由某医院赔偿医疗费等损失272165.30元。2007年12月5日，经邵阳市景林司法鉴定所法医鉴定，结论为：1、刘某某双眼无光感（失明），评定为残疾一级，需大部分护理依赖终身；2、医方不具备眼科手术资质而对刘某某施行手术，存在过错。刘某某支付鉴定费920元。另查明，刘某某的残疾赔偿金为3389.81元／年×20年=67796.20元，护理费根据法医鉴定及刘某某本人的具体情况可计算为20元／天×365天×20年×80％=116800元。刘某某双目失明，精神上受到巨大创伤，其精神损害抚慰金可计算为50000元。因此，刘某某的各项损失合计为235516.20元。刘某某所诉医疗费、交通费、误工费等损失，没有证据证实，不予认定。

洞口县人民法院一审认为：一、刘某某双目失明的损害后果与某医院的医疗行为之间是否存在因果关系？刘某某因眼疾在某医院治疗，某医院应当按照有关规定保存好刘某某的病历资料，某医院未按有关规定保留有关病历资料，存在过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，某医院没有保留好刘某某的病历资料，也没有提供其他证据证明其医疗行为与刘某某的损害后果没有因果关系，某医院应当承担举证不能的后果。因此，应当推定某医院的医疗行为与刘某某的损害后果之间存在因果关系。二、刘某某是否具有法定的撤销权？在2006年5月20日的调解协议中，双方约定某医院给予刘某某经济补偿4万元。协议中没有明确双方的责任，某医院一直不承认自己存在过错，现在经过法医鉴定，刘某某因双目失明，构成一级伤残，其损失高达23万元之巨，因此，应当确认刘某某对调解协议存在重大误解，协议内容显失公平。三、本案是否超过诉讼时效？本案诉讼时效应当自刘某某知道或者应当知道其权利受侵害之日即刘某某收到鉴定书的2007年12月5日开始计算，因此，刘某某的起诉没有超过诉讼时效。综上所述，刘某某因眼疾在某医院治疗，某医院应当按照有关规定，对刘某某的眼疾进行正确的治疗和处理。某医院没有证据表明其对刘某某的眼疾进行正确的治疗和处理，应当推定某医院的医疗行为与刘某某双目失明的损害后果之间存在因果关系，某医院应当依法承担损害赔偿责任。双方于2006年5月20日达成的调解协议约定由某医院补偿刘某某4万元经济损失，因在调解时未经鉴定，刘某某当时不明知自己的身体残疾等级，也不明知具体的经济损失数额，应视为刘某某存在重大误解，且该协议只是一种补偿协议，没有明确双方的责任，补偿款金额与刘某某的实际损失相差19万元之巨，显失公平。因此，刘某某要求撤销该调解协议，应予支持。但刘某某确因眼疾在某医院治疗，说明刘某某在某医院治疗前是患有眼疾的，其双眼失明的损害后果必然有眼疾因素存在，因此，应由某医院承担本案35％的赔偿责任，某医院已经给付刘某某的经济补偿款项应从中扣减。据此，洞口县人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条之规定，判决：一、撤销刘某某与某医院于2006年5月20日达成的由某医院给予刘某某经济补偿4万元的调解协议；二、由某医院赔偿刘某某经济损失82430.67元，扣除某医院已经支付刘某某的经济补偿款41500元，某医院尚应支付刘某某40930.67元；三、驳回刘某某的其他诉讼请求。案件受理费1840元，由刘某某、某医院各负担920元。

刘某某、某医院均不服一审判决，上诉至湖南省邵阳市中级人民法院。

邵阳市中级人民法院于2008年7月4日作出（2008）邵中民一终字第248号民事判决。该院二审确认了一审查明的事实，另查明，刘某某于2006年5月10日向洞口县卫生局提出的书面报告称：“2004年12月28日因左眼痒就诊于某医院门诊，经该院门诊五官科医师诊断为青光眼，请求给予适当补偿。”同年5月18日，洞口县卫生局出具《关于刘某某同志眼科手术纠纷调解的情况说明》称：“刘某某2004年12月28日因左眼失明，右眼视物模糊、眼部疼痛伴呕吐，外院诊断为青光眼而来到某镇卫生院就诊。入院后经该院五官科医生进行专科检查后诊断为：1、左眼失明（青光眼绝对期）；2、右眼急性闭角型青光眼（视力0.2）。根据患者的要求，为及时解除痛苦，行右眼虹膜嵌顿术。”

邵阳市中级人民法院二审认为，本案系医疗损害赔偿纠纷。某医院对刘某某眼疾实施治疗行为的事实客观存在，刘某某现双目失明的事实亦客观存在。由于某医院不具施行眼科手术的资质，其对刘某某施行眼科手术，经司法鉴定存在过错，且某医院在为刘某某治疗过程中，未按规定保存治疗病历资料，同时也未能提供充分证据证实其治疗行为不存在过错或与刘某某双眼失明的后果不存在因果关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，依法应对刘某某的损害后果承担赔偿责任。某医院称一审判决推定其存在医疗过错属认定错误的理由不能成立。由于双方当事人均未主张本案为医疗事故侵权行为引起的赔偿纠纷，而是医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷，因此依照《中华人民共和国民法通则》规定的侵权赔偿纠纷，按照“谁主张，谁举证”的原则，上述举证责任的规定只是举证责任的转移，而非举证责任的倒置，作为患者的刘某某应当承担初步的举证责任，即首先应当证明其与某医院存在医疗合同关系、接受过某医院的诊断和治疗，并因此受到损害。现刘某某的证据虽证明了与某医院存在服务合同关系并接受了该院的诊断和治疗，但其现双目失明的后果是否系某医院治疗所致证据不充分，因刘某某在某医院为其施行手术之前即患有眼疾，其不能证明术前本身患有眼疾的程度，亦不能证明现经司法鉴定所确定的双目失明后果全系某医院施行的治疗行为所致，故对该后果亦因举证不能而应减轻某医院的责任并由刘某某负主要责任，原判据此对本案主次责任的划分是适当的，刘某某上诉称此划分不公的理由不能成立。本案纠纷发生后，某医院曾在2006年5月20日与刘某某达成调解协议，由于达成协议的当时刘某某未经鉴定并不清楚自己的伤残程度，且协议确定的赔偿数额与法定标准相差甚大，明显低于法定赔偿标准，可以认定构成重大误解和显失公平，依法可予变更或者撤销。且刘某某在纠纷发生后一直在向某医院和其他相关部门主张权利，并于2007年12月5日经司法鉴定确定伤残等级，其起诉并未超过法定的诉讼时效，故某医院上诉主张其与刘某某签订的调解协议不存在重大误解和显失公平以及刘某某的起诉超过诉讼时效的理由不能成立，不予采纳。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由某医院负担。

刘某某不服二审判决，向邵阳市中级人民法院申请再审，要求某医院赔偿全部损失。

邵阳市中级人民法院于2011年8月16日作出（2011）邵中民再终字第16号民事判决。该院再审查明的事实与二审一致。

邵阳市中级人民法院再审认为：一、在本案医疗责任赔偿纠纷中，刘某某因眼疾在某医院治疗，某医院未能按照规定保存好刘某某的病历资料，且在无眼科手术资质的情况下对刘某某实施眼科手术，也没有证据证明对刘某某眼疾进行的治疗和处理正确，某医院称刘某某术前左眼就已失明亦无充分证据证实，由此也导致无法通过鉴定其医疗行为与刘某某的双目失明后果之间是否存在因果关系以及原因力大小，故某医院应对造成刘某某双目失明负有主要责任。二、刘某某自行通过律师事务所委托邵阳市景林司法鉴定所所作的邵景司鉴所（2007）临鉴字347号鉴定书，其依据为患者自述、医疗纠纷调解协议书记载内容及洞口县人民医院门诊病历，并无不当。鉴定结论意见为：1.被鉴定人刘某某双眼无光感（失明），评定为残疾一级，需大部分护理依赖终身。2.医方不具备眼科手术资质而对刘某某施行手术，存在过错。该鉴定结论与刘某某的病情相符，且医方不能提供具有眼科手术资质的证据，故该鉴定结论在本案中可以作为认定案件事实的依据。三、在刘某某与某医院2006年5月20日的调解协议中，双方约定由某医院给予刘某某经济补偿4万元，但没有明确双方的责任，医院方也不承认自己存在过错，现经鉴定，刘某某的伤残损失达23万元之巨，故可以认为刘某某当时存在重大误解，协议内容显失公平，原审认定可以撤销的理由成立。四、原审判决某医院赔偿刘某某护理费及精神损害赔偿金是依据鉴定结论和医疗损害赔偿的相关规定做出的，具有事实和法律依据。同时，考虑到刘某某在术前本身就患有眼疾，其双目失明的后果与其自身疾病有一定关系，故其自身也应承担次要责任。原审认定某医院承担责任比例不当，应予纠正。全面衡量，确定由某医院承担本案65％的赔偿责任，其已经给付刘某某的经济补偿款应从中扣减。遂判决：一、维持洞口县人民法院（2007）洞民初字第886号民事判决第一、三项；二、撤销（2008）邵中民一终字第248号民事判决和洞口县人民法院（2007）洞民初字第886号民事判决第二项；三、由某医院赔偿刘某某经济损失153085.53元，扣除已支付的82430.67元，某医院尚应支付给刘某某70654.86元。案件一审受理费1840元，二审受理费800元，合计2640元，由某医院负担1700元，刘某某负担940元。

刘某某不服邵阳市中级人民法院上述再审判决，向湖南省高级人民法院申请再审，请求依法改判某医院承担全部赔偿责任。

湖南省高级人民法院于2014年3月6日作出（2014）湘高法民再终字第25号民事判决。该院再审查明，本案无证据证明刘某某就诊前患有“急性闭角型青光眼”。某医院已按（2011）邵中民再终字第16号民事判决履行完毕，已赔偿刘某某各项损失153085.53元。该院再审查明的其他事实与原审一致。

湖南省高级人民法院再审认为，本案争议的焦点是某医院是否应当为刘某某双目失明的损害后果承担全部责任。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。根据本案查明的事实，某医院对刘某某眼疾实施治疗行为的事实客观存在，刘某某双目失明的事实亦客观存在。即使如院方所称刘某某患有“急性闭角型青光眼”，某医院亦不具有施行青光眼手术的资质，且某医院在为刘某某治疗过程中，未按规定保存治疗病历资料，也未能提供充分证据证明其治疗行为不存在过错或与刘某某双目失明的后果不存在因果关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，某医院应当为刘某某双目失明的损害后果承担全部责任。综上所述，原审认定的基本事实清楚，但适用法律错误，责任划分不当，予以纠正。遂判决：一、维持邵阳市中级人民法院（2011）邵中民再终字第16号民事判决第一项、第二项；二、变更邵阳市中级人民法院（2011）邵中民再终字第16号民事判决第三项为：由某医院赔偿刘某某经济损失235516.20元，扣除已支付的153085.53元，某医院尚应支付刘某某82430.67元。案件一审受理费1840元，二审受理费800元，合计2640元，由某医院负担。

刘某某仍不服，向检察机关申请监督。

最高人民检察院抗诉认为，原判决对刘某某关于误工费的诉求不予支持，属适用法律确有错误。理由如下：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，具有劳动能力、从事劳动生产的受害人有权得到误工赔偿。首先，误工费是赔偿受害人因伤不能劳动造成的损失，刘某某系农民，具有劳动能力，应当认定其存在误工损失。其次，在计算方式和计算标准上，在受害人无固定收入且不能举证最近三年平均收入的情况下，应当按照司法解释上述条款中“可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定参照当地从事农业生产人员的平均收入来计算误工损失。

在本院再审中，刘某某称，原判决漏判、少赔，责任划分认定错误，事实不清、证据不足，适用法律错误。请求本院在原判决赔偿的235516.20元金额之外再判令某医院赔偿其误工费、护理费、残疾生活补助费、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、交通费、营养费、住院期间陪护费、住院生活补助费、住院陪护人住宿费、住院期间车旅交通费、后续治疗费以及起诉、上诉、再诉、申诉发生的各类差旅费、食宿费等共计271688.10元。为此，刘某某提供了残疾人证、村委会证明、车票、住宿发票等证据材料。

某医院辩称，对于原判决没有意见，对于刘某某的状况表示同情，希望法院公正裁决。

本院再审查明，原审认定事实正确，本院予以确认。另查明，1、湖南省劳动和社会保障厅、湖南省统计局2008年3月27日印发的《关于发布2007年全省职工平均工资的通知》中显示，该省2007年农、林、牧、渔业年平均工资为10632元。2、《湖南统计年鉴2008》显示2007年湖南农村居民人均生活消费支出为3373.38元。3、刘某某父母均生于1927年，父亲于2013年过世，母亲于2011年过世。刘某某述称其兄弟姐妹共5人，其中1人在母亲过世后父亲过世前去世，1人在父母过世后去世，某医院对此无异议。

本院认为，结合检察机关的抗诉意见以及刘某某的申诉意见，本案需要解决的关键问题就是刘某某主张的各项费用的支持与否以及具体数额问题。对此，就刘某某在本次再审中主张的各项费用分析如下：

一、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”在本案中，刘某某系农民，具有劳动能力，应当认定其存在误工损失。即便刘某某未能举证证明其误工损失，根据上述司法解释的规定，亦应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算刘某某的误工损失。原审以刘某某没有证据证实误工费损失从而不予认定，确属不当，本院予以纠正。刘某某因患眼疾在某医院就诊的时间为2004年12月27日，刘某某定残日为2007年12月5日。结合湖南省2007年度农业年平均工资为10632元的事实，本院核定刘某某的误工费损失为31275.80元（10632元÷360天×1059天）。在本院再审中，刘某某要求按照2016—2017年度职工平均年收入标准计算误工费161667元，没有法律依据，本院不予支持。

二、护理费。根据法医鉴定及刘某某本人护理依赖程度的具体情况，结合刘某某在一审中关于护理费的具体诉讼请求，原审计算刘某某护理费为20元／天×365天／年×20年×80％=116800元，并无不妥。在本院再审中，刘某某要求按照2007年湖南省人身损害赔偿标准计算护理费137760元，但未提供护理人员的收入状况、护理人数、护理期限等任何证据，亦不符合法医鉴定及刘某某本人护理依赖程度的具体情况以及相关法律的具体规定，本院不予支持。

三、残疾生活补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”原审按照20年的最高年限计算刘某某的残疾赔偿金并无不妥。在本院再审中，刘某某主张按照30年计算该项补助费没有法律依据，本院不予支持。

四、残疾辅助器具费。本案中，刘某某原审诉讼请求中并不包括该项费用，其在本院再审中提出此项主张，亦未提供证据证明此项费用的发生，本院不予支持。

五、被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”根据上述规定，结合刘某某父母均生于1927年的事实，原审以刘某某没有证据证实被扶养人生活费损失从而不予认定，确属不当，本院予以纠正。本案纠纷发生时，刘某某父母均已年满75周岁以上，按照上述司法解释规定，刘某某父母生活费应计算5年。刘某某兄弟姐妹共5人，故刘某某应承担父母生活费的1/5。2007年湖南农村居民人均生活消费支出为3373.38元，据此计算某医院应赔偿刘某某被扶养人生活费损失为3373.38元（3373.38元×5÷5）。在本院再审中，刘某某主张按父母每人5年，依据2007年湖南省人身损害赔偿标准计算被扶养人生活费30130.5元，缺乏法律依据，超出部分，本院不予支持。

六、交通费。刘某某再审中提供的交通费票据，比如2014年11月21日长沙至邵阳、2016年3月20日长沙至北京等车票，均发生于原审判决生效后，不属于就医治疗过程中实际发生的费用。刘某某主张以尚存车票加上到法院参加诉讼差旅、食宿费等共计7032.5元作为交通费损失，没有法律依据，本院不予支持。

七、刘某某在本院再审中在原审判决确定的赔偿金额之外主张营养费、住院期间陪护费、住院生活补助费、住院陪护人住宿费、住院期间车旅交通费、后续治疗费以及起诉、上诉、再诉、申诉发生的各类差旅费、食宿费等应酌定补偿10000元，但其或未提供相应证据支持，或超出原一审诉请，或缺乏法定依据，本院不予支持。

综上，原审判决未支持刘某某关于误工费、被扶养人生活费的诉讼请求确有不当，应予纠正。刘某某在本院再审中提出的其他诉讼请求，不能成立，本院不予支持。原审判决某医院赔偿刘某某经济损失235516.20元，本院再审支持刘某某误工损失31275.80元、被扶养人生活费3373.38元，合计损失为270165.38元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省高级人民法院（2014）湘高法民再终字第25号民事判决主文第一项；

二、撤销湖南省高级人民法院（2014）湘高法民再终字第25号民事判决主文第二项、湖南省邵阳市中级人民法院（2011）邵中民再终字第16号民事判决主文第三项；

三、由洞口县某镇卫生院赔偿刘某某经济损失270165.38元，扣除已支付的235516.20元，洞口县某镇卫生院尚应支付刘某某34649.18元，限在本判决生效之日起十日内付清。

本案一审案件受理费1840元，二审案件受理费800元，合计2640元，由洞口县某镇卫生院负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张代恩

审　判　员　　丁俊峰

代理审判员　　杨心忠

二〇一七年十二月十八日

书　记　员　　马赫宁

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