《刑事审判参考》第423号案例 林永杰、卢志强走私普通货物案
【摘要】
走私仿真枪犯罪案件中的有关鉴定和计税依据问题？
如果走私的仿真枪经鉴定属于武器，达到数量标准的，则构成刑法第一百五十一条规定的走私武器罪；反之，如果仿真枪不能认定为武器，但偷逃应缴税额达到5万元以上的，则应以刑法第一百五十三条规定的走私普通货物罪定罪处罚。
林永杰、卢志强走私普通货物案
一、基本案情
被告人林永杰，男，1970年4月21日出生，汉族，初中文化，原系“粤海344”船船长。因涉嫌犯走私普通货物罪于2005年12月16日被逮捕。
被告人卢志强，男，1966年6月21日出生，汉族，初中文化，原系“粤海344”船业务员。因涉嫌犯走私普通货物罪于2005年12月16日被逮捕。
广东省珠海市人民检察院以被告人林永杰、卢志强犯走私普通货物罪，向珠海市中级人民法院提起公诉。
被告人林永杰、卢志强对指控的犯罪事实均不持异议。二人的辩护人均提出，林永杰、卢志强受人雇请走私，在走私过程中起次要作用，属于从犯，同时对本案走私的物品计税依据提出异议。
珠海市中级人民法院经公开审理查明：
2005年11月5日，被告人林永杰、卢志强及曾瑞雄、黄汉强等5名船员（均另案处理），按照广东省清远市新北江船务运输有限公司的安排，驾驶“粤海344”船从广州黄埔东江码头前往香港装运一批废五金入境，于当日21时许到达香港屯门海面等候公司安排装货。11月7日中午，被告人卢志强接到“阿成”（另案处理）的电话，询问被告人卢志强是否愿意将一批仿真枪械偷运回广东省三水市，运费为仿真长枪每支人民币100元，仿真短枪每支人民币50元。随后，被告人卢志强与林永杰及其5名船员商议，一致同意偷运该批仿真枪械入境，并由被告人卢志强联系“阿成”装货。
11月8日，“粤海344”船到达香港昂船洲海面接应“阿成”雇请的小船将55箱仿真枪械卸装到“粤海344”船上。其问，新北江（香港）船务运输公司负责人何立基将1箱“安宫牛黄丸”交给被告人卢志强等。当晚23时许，“粤海344”船返航广东省三水港，途经珠海市内伶仃海面时，被拱北海关缉私艇截查，当场从该船上查获55个纸箱包装的仿真枪械及“安宫牛黄丸”1箱，上述仿真枪械及药品没有合法证明。经中国进出口商品检验珠海公司鉴定：上述货物为仿真气长枪117支、仿真气手枪197支、仿真气枪子弹133包、仿真气枪用充气瓶3319支、仿真气枪用润滑油74支以及安宫牛黄丸300粒。经广东省公安厅鉴定，上述查获的枪形物品为仿真枪，不具备枪支性能。经拱北海关关税部门核定，上述仿真枪支、配件及药品偷逃应缴税额人民币120134.04元，其中仿真枪支、配件偷逃应缴税额人民币116096.32元。
珠海市中级人民法院认为，被告人林永杰、卢志强无视国家法律，违反海关法规，逃避海关监管，偷运货物进境，偷逃应缴税额人民币120134.04元。其行为均已构成走私普通货物罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。关于二被告人在走私犯罪中的主、从犯地位问题，经查，被告人林永杰在走私过程中担任船长、负责指挥。被告人卢志强担任业务员，负责联系。其二人在共同走私犯罪中均起主要作用，且作用相当，均不属于从犯，辩护人该辩护意见，不予采纳。关于本案走私物品的计税问题，经查，中国进出口商品检验珠海公司出具的商检证书，已证实查获的该批货物为仿真长枪、仿真气手枪。海关就查获的仿真枪械，又送至公安机关进行鉴定，亦证实该批物品属于仿真枪械，不具备枪支性能。同时，海关根据《中华人民共和国海关进出口税则》中关于税号93040000中“其他武器”的规定以及《海关进出口税则——统计目录商品及品目注释》中的“气枪、气步枪、气手枪”的规定，结合拱北海关查获的走私仿真枪“商品随附资料”中显示的枪支状况，将该批走私物品归人上述93040000的税号予以计税，理据充分，应予支持。辩护人提出本案走私仿真枪的计税有异议的辩护意见，不能成立，不予采纳。鉴于二被告人在走私过程中为获取少量报酬、受人雇请而参与走私，且归案后均能如实交代犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第六十四条的规定，判决如下：
1.被告人林永杰犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。
2.被告人卢志强犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。
3.查获的走私物品，予以没收。
一审宣判后，二被告人没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
1.如何进行仿真枪的枪形物品鉴定?
2.如何认定走私仿真枪的偷逃应缴税额?
三、裁判理由
近年来，全国海关缉私部门查获的走私仿真枪案件数量持续上升，而关于走私的仿真枪鉴定、海关归类以及偷逃应缴税额核定依据等问题，我国目前对仿真枪管理的法律、法规尚不够明确，导致办理走私仿真枪犯罪案件存在较大困难，真正进入刑事诉讼程序定罪判刑的极少。本案作为全国首例针对走私仿真枪行为追究刑事责任的案件，对审理走私仿真枪犯罪案件具有借鉴意义。
（一）仿真枪的鉴定应该以公安部门作出的鉴定结论为准仿真枪及其枪支性能等有关枪形物品定性的鉴定问题，直接关系到走私此类物品的定性。如果走私的仿真枪经鉴定属于武器，达到数量标准的，则构成刑法第一百五十一条规定的走私武器罪；反之，如果仿真枪不能认定为武器，但偷逃应缴税额达到5万元以上的，则应以刑法第一百五十三条规定的走私普通货物罪定罪处罚。
中国进出口商品检验公司是国家授权的专业鉴定部门，其中有关司法鉴定也是该公司的鉴定职能之一，该公司根据执法或司法机构的委托或指定，对出入境货物及其品质、包装、数量、重量、品种、规格等进行检验鉴定，并签发鉴定证书作为结算、仲裁等有效凭证。根据2002年《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第六条、第九条的规定，在走私普通货物案件中，海关计核程序首先是由海关送核部门将涉案货物取样及其附属资料送至中国进出口商品检验公司进行鉴定，然后由海关计核部门根据该鉴定，归类后予以核税。据此，中国进出口商品检验公司关于涉案货物的数量、重量、型号、产地等鉴定结论在司法实践中，主要作为走私普通货物案件涉案货物偷逃应缴税额认定的有效证据。
在本案中，所涉枪形物品仿真度极高，其技术数据及性能在一定程度上与枪支近似，普通人难以从外观上区别其究竟为枪支还是仿真枪。1996年《中华人民共和国枪支管理法》（以下简称枪支管理法）第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人死亡或者丧失知觉的各种枪支。”该批枪形物品也具有一定的杀伤力，也符合枪支管理法中对发射原理的描述。而枪支管理法对“足以致人死亡或者丧失知觉”标准没有明确规定，故非专业人员难以确定该批仿真枪的杀伤力是否达到上述标准，作为专业性问题，应当由有权部门进行专门鉴定才能作为定案依据。
对于枪支的管理机关，根据枪支管理法第一条、第四条的规定，除中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵装备枪支的管理外，中华人民共和国境内的枪支管理工作由国务院公安部门主管。对于仿真枪，《公安部关于认定仿真枪有关问题的通知》[公通字{2001}90号]作了进一步规定：凡外形、颜色与枪支管理法规定的枪支相同或近似，并且其尺寸介于枪支管理法规定的枪支尺寸的1/2和1倍之间，但不具备枪支性能的物品，可以认定为仿真枪。
当事人或办案机关对查处的仿真枪的认定提出异议的，由地、市级公安机关参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2001]68号）进行鉴定；当事人或办案机关仍有异议的，由省级公安机关复检。海关总署在对深圳海关关于界定仿真武器有关问题请示的批复，即《海关总署关于界定仿真武器有关问题的批复》[署调{2001}134号]中规定：计量质量检测部门的结论不能作为海关认定该批塑料枪是否属仿真武器的依据，按照归口管理的要求，仿真武器的鉴定应当由公安部门作出结论，如公安部门不对此情况作出结论，则应要求公安部门对计量质量检测部门的结论作出书面意见，再以公安部门的书面意见作为认定该批塑料枪是否属仿真武器的依据并作出处理决定。根据上述规定，有关枪形物品是否属于仿真枪的主管机关应为公安机关，也即，对仿真枪的杀伤力是否达到法定“足以致人死亡或者丧失知觉”的标准，从而认定为枪支还是仿真枪最终应该以公安部门作出的鉴定结论为准。因此，鉴于本案走私的货物比较特殊，同时依据关于仿真枪的有关规定，对于是否“仿真枪”等有关枪形物品定性的鉴定问题不能仅仅依据上述中国进出口商品检验公司的鉴定结论，而应当以公安部门作出的鉴定结论作为定案依据。可以看出，对仿真枪的鉴定程序在这方面有别于其他走私普通货物、物品案件中的普通货物、物品，因为后者的通常鉴定机关为中国进出口商品检验公司，当然，对于海关计核偷逃应缴税额的依据仍应以中国进出口商品检验公司关于涉案货物的数量、重量、型号、产地等鉴定结论为准。
本案在拱北海关侦查阶段，最初将涉案物品送至中国进出口商品检验珠海公司进行鉴定，该公司出具相关证书认定涉案物品为仿真枪。之后，拱北海关又将该涉案物品送至广东省公安厅刑事技术鉴定中心进行再次鉴定，广东省公安厅刑事技术鉴定中心最终出具《粤公刑技痕鉴字[2005]52号痕迹检验报告书》，鉴定结论为本案走私的枪形物品系仿真枪，不具备枪支性能。法院经对上述两个鉴定程序进行审查后，认为应以公安部门作出的鉴定结论为准，即以广东省公安厅刑事技术鉴定中心出具的鉴定结论作为定案的依据，应当说是符合有关法律规定的。
（二）仿真枪核税依据的认定
法院依据广东省公安厅刑事技术鉴定中心出具的鉴定结论，认定本案走私的枪形物品系仿真枪。根据《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六款的规定，走私仿真枪的行为，应以走私普通货物、物品罪定罪。故本案被告人的走私行为，应属于走私普通货物罪，而非走私武器弹药罪。根据刑法规定，偷逃应缴税额是走私普通货物罪定罪量刑的标准，只有走私货物所偷逃的应缴税额达到一定标准的才构成犯罪。但本案走私仿真枪偷逃税额的核定，同样因为相关法律、法规等规定不够明确而成为需要探讨的问题。
2000年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“走私货物、物品所偷逃的应缴税额，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格计算，并以海关出具的证明为准。”因此，《中华人民共和国海关进出口税则》作为我国政府制定并公布的对进出口货物征收关税时适用税率的法规，计算走私普通货物偷逃应缴关税时，其对应税目和税率的适用当然应根据当时的《中华人民共和国海关进出口税则》来确定。而在《中华人民共和国海关进出口税则》中，仿真枪并无对应的税号，其在归类和计税上存在困惑。在审理过程中，对仿真枪如何归类、计税，存在分歧意见：一种意见认为，本案仿真枪的发射原理是在扣动扳机时，压缩气体进入枪管把子弹弹出，符合《海关进出口税则——统计目录商品及品目注释》9304对气步枪的描述，所以应归入税号93040000（其他武器）；另一种意见认为，由于该枪适用bb弹射击，供18岁以上人员娱乐使用，考虑按带动力装置玩具归入税号9503800，而不属于品目9304所描述的“其他武器”。上述两种税号对应的税率不同，采用哪种税率，将直接影响到对本案被告人走私犯罪的定罪量刑。
经审理，法院对拱北海关将涉案仿真枪归入《中华人民共和国海关进出口税则》中93040000（“其他武器”）进行核税的依据予以确认，理由是：
1.《中华人民共和国海关进出口税则》中对税号93040000的定义是：“其他武器（例如弹簧枪、气枪、气手枪、警棍）。”海关进出口税则——统计目录商品及品目注释》中关于“气枪、气步枪、气手枪”的注释是：“这些枪类似普通步枪，但这类枪装有空气压缩筒，扣动扳机时压缩气体进入枪管把子弹射出”、利用同一原理但不用空气而使用其他气体发射子弹的气枪、气步枪及气手枪也应归入本品目”。
2.根据本案拱北海关查获的走私仿真枪“商品随附资料”，显示该批仿真枪包括MARUI、C&AMp;p、CLAssICARMY、UMAREX、WE、KsC等17个品牌的多种型号产品。以MARUI的AK47为例，金属枪身全长87CM，重量2900G，枪管长45CM，（以上数据与仿真AK47相差无几），一次性装bb弹70发，子弹射出速度为90M/s，每分钟可连续发射750--850发。该枪使用高扭矩电池驱动马达，依靠马达齿轮带动活塞运动在枪体内形成高气压将“子弹”射出，射击距离可达50—60M。
3.根据《中华人民共和国海关进出口税则》、《海关进出口税则——统计目录商品及品目注释》对品目9304关于气步枪的描述，比照本案拱北海关查获的走私仿真枪“商品随附资料”显示的“枪支”状况，依照归类规则，应归人税号93040000“其他武器”进行核税。同时，在本案中，拱北海关曾向上海归类分中心提供本案仿真枪的相关资料，上海归类分中心根据《中华人民共和国海关进出口税则》及国际通行的归类原则，认定仿真枪符合品目9304对气步枪的描述，应归入93040000“其他武器”。
需要特别指出的是，在刑法中，走私武器、弹药罪中的“武器”的概念、种类和范围与我国海关确定商品归类所依据的标准中的“武器”是不同的两个范畴。走私武器、弹药罪中的武器、弹药主要是指军用武器、弹药、爆炸物，也包括一些足以致人死亡或者丧失知觉的民用枪支、公务枪支、射击运动枪支、弹药、爆炸物等；后者则依据的是我国海关确定商品归类所依据的标准《商品名称与编码协调制度》。《商品名称与编码协调制度》作为国际贸易商品分类的“标准语言”，是为了适应国际贸易的需要对商品进行分类以及方便海关管理而制定。具体每个商品应归入的税号是根据商品的功能、结构、用途、原理、材料、成分等进行分类的。因此《商品名称与编码协调制度》中所指的“武器”是对同一功能商品的大致分类，例如：用于握拳时套在手指上的金属套，用以进行搏击的“指节铜套”也列入93040000品目“其他武器”。因此《商品名称与编码协调制度》中对“武器”的界定与刑法对“武器”界定的法律依据和分类标准是不同的。虽然本案走私仿真枪偷逃税额的核定依据为《中华人民共和国海关进出口税则》93040000品目“其他武器”，但不能因此而认为本案走私的仿真枪是走私武器弹药罪中的“武器”。
综上，本案被告人林永杰、卢志强走私仿真枪的行为应构成走私普通货物罪，珠海市中级人民法院对二被告人均以走私普通货物罪定罪是正确的。本案在全国首次以生效判决对走私仿真枪的行为予以定罪处罚，同时也确定了走私仿真枪案件在审理过程中需要注意的两个基本证据：一是仿真枪的枪形物品定性鉴定应该以公安部门作出的鉴定结论为准，不能仅仅依据中国进出口商品检验公司的鉴定结论；二是仿真枪偷逃税额的核定依据是《中华人民共和国海关进出口税则》93040000品目“其他武器”。
《刑事审判参考》第1199号案例 吕丽玲走私普通物品案
【摘要】
携带贵金属纪念币入境的行为如何定性？
贵金属纪念币具有双重属性：既有货币属性，也有商品属性，具有价值和使用价值。走私普通货物、物品罪是选择性罪名。根据《中华人民共和国海关法》的规定，进出口“货物”与进出境“物品”的区别包括两个方面：一是实质要件，即货物在进出境环节或进出境目的上属于贸易性质，物品在进出境环节或进出境目的上属于非贸性质；二是形式要件，即货物应当签有合同或协议，物品则不存在合同或协议。根据上述区别，本案所涉贵金属纪念币应属于物品。行为人如果逃避海关监管，携带纪念币入境，偷逃应缴税额较大的，其行为构成走私普通物品罪。
吕丽玲走私普通物品案
一、基本案情
被告人吕丽玲，女，1961年5月15日出生，香港居民。因涉嫌犯走私普通货物罪先后被罗湖海关缉私分局、深圳市人民检察院取保候审。
广东省深圳市人民检察院以被告人吕丽玲犯走私普通货物罪向深圳市中级人民法院提起公诉。
被告人吕丽玲对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。其辩护人提出：（1）涉案物品系面额300元的纪念银币，为国家法定货币，海关将之计税的依据不足；（2）吕丽玲是初犯、从犯，有自首情节和悔罪表现，请求法院对其适用缓刑。
深圳市中级人民法院经审理查明：2012年2月18日，被告人吕丽玲从香港经罗湖口岸入境，被海关抽查。海关工作人员经检查，在吕丽玲随身携带的行李内发现有10枚未向海关申报入境的纪念银币。经中国检验认证集团深圳有限公司鉴定，该10枚银币均为2012版中国壬辰（龙）纪念币，每枚重1千克，面额300元。经深圳市价格认证中心鉴定，涉案银币单价人民币38000元。经深圳海关审单处计核，10枚银币共计偷逃税款人民币64600元。
案件审理过程中，深圳市人民检察院以法律规定发生变化为由，决定撤回对被告人吕丽玲的起诉。深圳市中级人民法院认为，深圳市人民检察院要求撤回对被告人吕丽玲起诉的理由符合法律规定，裁定准许广东省深圳市人民检察院撤回对吕丽玲的起诉。
二、主要问题
1.携带贵金属纪念币入境的行为应如何定性？
2.走私关税为零的普通货物、物品的行为是否构成走私罪？
3.如何计算被告人的偷逃税款额？
三、裁判理由
（一）携带贵金属纪念币入境的行为应如何定性
司法实践中，对于走私纪念币的行为应如何定性争议较大。争议的焦点在于如何认定纪念币的属性，根据每种属性认定，会出现罪与非罪的不同定性结果。
第一种观点认为，纪念币属于法定货币，但不属于限制进出口货物、物品。《中华人民共和国人民币管理条例》明确规定，中华人民共和国的法定货币是人民币；纪念币是具有特定主题的限量发行的人民币，包括普通纪念币和贵金属纪念币。根据海关总署令第43号发布的《中华人民共和国禁止、限制进出境物品表》。国家货币属于限制进出境的物品，但相关法规规定的“人民币限额”系指流通人民币限额，贵金属纪念币不属于限制进出口的货物、物品，故携带法定货币中的贵金属纪念币入境的行为不构成犯罪。
第二种观点认为，纪念币属于贵重金属。贵重金属是指金银以及与金银同等重要的其他金属。《中华人民共和国金银管理条例》规定，金银包括金银铸币。经鉴定，涉案纪念币含银99.9%，物理性质是贵重金属。但被告人系携带银币入境，而非出境，其行为不构成走私贵重金属罪。
第三种观点认为，纪念币属于商品，可以成为走私普通货物、物品罪的对象。
我们同意第三种观点。在我国，贵金属纪念币是指具有特定主题的限量发行的国家法定货币，它由金、银、铂、钯等贵金属或其合成金制作而成《中华人民共和国人民币管理条例》第十八条规定：“中国人民银行可以根据需要发行纪念币。纪念币是具有特定主题的限量发行的人民币，包括普通纪念币和贵金属纪念币。”因此，贵金属纪念币作为国家货币具有法定性。
但是，贵金属纪念币又不同于流通人民币，可以买卖，1997年9月5日《中国人民银行、国家工商行政管理局关于贯彻落实（国务院办公厅关于禁止非法买卖人民币的通知）的通知》第三条规定，“贵金属纪念币自发行之日起即可上市经营”。因此，贵金属纪念币具有双重属性：既有货币属性，也有商品属性，具有价值和使用价值；其价值是设计、雕刻、铸造、发行等无差别的人类劳动，使用价值是满足人们收藏、纪念、投资等需求。作为人民币的一个特殊种类，贵金属纪念币还演变成了一种艺术品、收藏品和投资品，其面额只是象征法定货币的符号，不反映其真实价值，其实际价值远高于币面价值。故可以将贵金属纪念币区别于普通的人民币，作为走私普通货物、物品罪的对象。
走私普通货物、物品罪是选择性罪名。根据《中华人民共和国海关法》的规定，进出口“货物”与进出境“物品”的区别包括两个方面：一是实质要件，即货物在进出境环节或进出境目的上属于贸易性质，物品在进出境环节或进出境目的上属于非贸性质；二是形式要件，即货物应当签有合同或协议，物品则不存在合同或协议。根据上述区别，本案所涉贵金属纪念币应属于物品。行为人如果逃避海关监管，携带纪念币入境，偷逃应缴税额较大的，其行为构成走私普通物品罪。
（二）走私关税为零的普通货物、物品的行为能否构成走私罪
将涉案纪念币作为普通物品对待，有两种属性：一是作为收藏品；二是作为贵金属制品，根据海关《进出口税则商品及品目注释》的规定，分别可归入“硬币”“贵金属或包贵金属的其他制品”“收藏品”这三种品目的税则来计算偷逃税款。但不论归入上述三种税则中的哪一种，根据相关的海关规定，进口贵金属纪念币需缴纳的关税均为零。
根据我国一般的刑法理论，走私罪侵犯的客体是对外贸易管制，即通过对进出口货物的监督、管理与控制，防止偷逃关税及阻止或限制不该进出口的物资进出口，故走私罪是与关税的征收及许可证制度紧密联系在一起的，在关税为零的情况下，能否将在进出口时偷逃其他税款的行为认定为走私罪呢？对此我们持肯定态度。理由如下：
1.依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十八条的规定，“应缴税额”包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。故海关征收关税以外的代征税款也属于海关的监管职责，走私对象包括有关税的货物、物品和无关税但在进口环节由海关代征税款的货物、物品。随着我国对外贸易的发展，现在有很多货物、物品的关税均已取消，如果对于走私关税为零的货物一概不作为犯罪处理，将会对海关的监管工作和我国正常的经济秩序带来严重的不利影响。
2.世界上许多国家均把在出入境环节偷逃普通税款的行为认定为走私行为，在我国的司法实践中，也已有很多将此类行为认定为走私罪的案例。
3.从世界对外贸易发展的趋势来看，国与国之间货物、物品进出口的关税会越来越低，很多货物的关税都有可能取消，一个国家往往会通过关税以外的方式（如在这个环节征收较高的流转税）来控制物品的进出口，在这种贸易发展的大背景下，将在进口环节偷逃税款（即使偷逃的税款中关税为零）的行为认定为走私，符合走私认定观念转变、发展的大方向。
（三）如何计算被告人的偷逃税款额
偷逃税款额的计算涉及两个变量：一是货物、物品的价格；二是货物、物品的税率，而税率又与货物、物品归入哪个税则有关，所以我们首先需要解决的是本案纪念币的税则问题。经分析后我们认为，本案纪念币应归入“硬币”税则，理由如下：
1.虽然本案纪念币具有收藏价值，但海关《进出口税则商品及品目注释》品目97.05明确了收藏品的定义，即“具有动物学、植物学、矿物学、解剖学、历史学、考古学、古生物学、人种学或钱币学意义的收集品及珍藏品”。涉案银币作为近年发行的一种纪念币，如要归入上述收藏品品目，也只可能是“具有钱币学意义的收集品及珍藏品”这一类。而“具有钱币学意义的收集品及珍藏品”指的是“报验时为成套或零散的硬币、不再作为法定货币使用的钞票（品目49.07所列货品除外）及纪念币”；“对于零散的硬币或纪念币，每批货物通常只有少量几个某种硬币或纪念币的样品。这些样品只有明显作为收集成套使用才能归入本品目”。本案中，被告人吕丽玲携带的纪念币为2012年中国壬辰（龙）年金银纪念币套币（共15款）中的同一款纪念币10枚，显然不是作为收集成套使用，不符合海关《进出口税则商品及品目注释》中收藏品的定义。
2.从海关《进出口税则商品及品目注释》规定的“硬币（包括贵金属硬币）”和“贵金属或包贵金属的其他制品”两个税则的条款内容来看，纪念币似可纳入其中任何一个税则，但考虑到“硬币”税则中明确提到了贵金属硬币，按照特别优于一般的理论，将纪念币归入“硬币”税则应是更为妥当的做法。故本案侦查机关对涉案纪念币引用“硬币”的税则号列并无不妥。涉案纪念币的关税为零，但海关代征的增值税税率为17%。
关于涉案纪念币价格的确定问题。本案纪念币价格的确定存在以下几种情况：一是将其作为银制品作价，涉案纪念币每枚重1000克，10枚共重10000克，按案发时每克7.1元左右的银价计算，涉案纪念币的总价值在71000元左右；二是按照纪念币的面额作价，每枚300元，10枚3000元；三是按照纪念币的市场价格计算。我们认为，第三种确定方式较为客观、合理。这主要是考虑本案中的纪念币体现更多的是一种商品属性，那么就应该以纪念币的市场价格来作为计核偷逃税款的基础。市场价格更能反映纪念币的真实价值，行为人走私贵金属纪念币的目的在于追求纪念币的市场价值，而不在于追求其金属的价值或标注的面额价值，所以这样的认定罚当其罪，更能体现罪刑相适应原则。此外，《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第十九条规定，涉嫌走私进口的黄金、白银和其他贵重金属及其制品、珠宝制品以及其他有价值的收藏品，应当按国家定价或者国家有关鉴定部门确定的价值核定其计税价格。本案中，涉案银币由深圳市价格认证中心作出认定，每枚单价人民币38000元。深圳海关以价格认证中心出具的价值认定意见为基础确定涉案纪念币的计税价格为380000元，按照增值税17%的税率计算出被告人偷逃税款为64600元并无不妥。
上述偷逃税款数额虽然已经达到了原司法解释中关于走私普通货物物品罪的追诉标准，但在案件审理过程中，《解释》于2014年9月10日起施行，该新解释将走私偷逃应缴税额的入罪数额标准由原来的5万元提高到10万元。在司法解释相关规定发生变化的情况下，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”的规定，故对本案吕丽玲的走私行为应适用新的司法解释，其偷逃税额未达追诉标准，不构成犯罪。公诉机关以法律规定发生变化为由，决定撤回对被告人吕丽玲的起诉，符合法律规定，一审法院作出准许撒回起诉的刑事裁定是正确的。
（撰稿：深圳市中级人民法院 吴南 广东省高级人民法院 廖丽红 郑思思 最高人民法院刑二庭徐燕 审编：最高人民法院刑二庭 逢锦温）
《刑事审判参考》第455号案例 张俊等走私普通货物案
【摘要】
单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯与单位犯罪相同之罪的，应数罪并罚。
张俊等走私普通货物案
一、基本案情
被告人张俊，男，1969年11月7日出生，汉族，大专文化，原江苏舜天集团科技发展有限公司（以下简称“舜天科发公司”）法人代表，曾任南京金亚联贸易有限公司（以下简称“金亚联公司”）总经理。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。
被告人高飞，男，1969年2月6日出生，汉族，大专文化，南京元亨食品有限公司（以下简称“元亨公司”）法人代表、总经理。2002年11月22因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。
被告人汪晓平，男，1961年11月13日出生，汉族，大专文化，无业，曾任金亚联公司总经理。2002年11月24日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。
被告人周伟明，男，1957年12月1日生，汉族，高中文化，无业。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。
被告人华晖，男，1968年10月5日生，汉族，大专文化，元亨公司副总经理。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。
被告人黄威，男，1969年11月7日出生，汉族，大专文化，澳。大利亚sAMEX公司驻中国（南京）办事处（以下简称“sAMEX”公司）代表。2002年11月24日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。
江苏省南京市人民检察院以被告人张俊、高飞、汪晓平、周伟明、华晖、黄威犯走私普通货物罪，向南京市中级人民法院提起公诉。
被告人张俊及其辩护人提出，指控被告人张俊与被告人高飞、华晖构成共同犯罪，且系主犯的证据不足；张俊有重大立功，且归案后主动交代犯罪事实，积极退赃，请求对其减轻处罚。
被告人高飞及其辩护人提出，海关关税部门鉴定偷逃应缴税额的计价办法不规范；高飞有自首情节，请求对其从轻、减轻处罚。
被告人汪晓平及其辩护人提出，被告人汪晓平为从犯；归案后有悔罪表现，请求对其从轻处罚。
被告人周伟明及其辩护人提出，指控被告人周伟明个人犯罪的事实不清。被告人华晖对起诉指控的事实无异议。其辩护人提出的辩护意见为，认定被告人华晖系个人犯罪的定性不当；华晖系从犯，请求对其减轻处罚。
被告人黄威及其辩护人提出，对偷逃税额的计算不准；黄威认罪态度好，请求对其从轻处罚。
江苏省南京市中级人民法院经公开审理查明：
1999年10月至2002年7月，被告人张俊、高飞、汪晓平、周伟明、华晖、黄威在进口冻品业务过程中，分别结伙，由张俊、高飞等人确定报关价格，采用制作、利用虚假外贸合同、发票等单证、低价报关的方法，偷逃应缴税额。具体事实如下：
1.2000年4月至8月，元亨公司代理进口被告人周伟明的14票货，由被告人高飞确定报关价格，周伟明制作并提供虚假报关发票，元亨公司偷逃应缴税额计人民币473607.73元。
2.2002年2月至6月，元亨公司以江苏苏美达国际技术贸易有限公司的名义（以下简称“苏美达公司”）代理进口被告人黄威联系的20票货。由被告人高飞确定报关价格，黄威提供虚假的sAMEX公司发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币535012.37元，其中sAMEX公司参与偷逃应缴税额计人民币161827.16元。
3.2001年8月至2002年7月，元亨公司代理进口林镇荣的27票货，由被告高飞确定报关价格，外商提供虚假的发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币62052.73元。
4.1999年10月至2000年1月，元亨公司代理进口胡金瑞的25票货，由被告高飞确定报关价格，上海富达公司提供虚假的发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币589963.80元。
5.2001年12月至2002年1月，元亨公司代理进口林子强的2票货，由被告人高飞确定报关价格，香港友信发展有限公司提供虚假的发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币16314.26元。
6.2001年1月至12月，被告人张俊、汪晓平在经营金亚联公司期间，以南京市纺织品进出口股份有限公司（以下简称“南纺公司”）的名义分别代理进口陈尾金、林子铭的70票货，由汪晓平制作虚假的发票、合同，张俊确定报关价格，偷逃应缴税额计人民币2200980.77元。
7.2002年1月至6月，被告人张俊私自决定以舜天科发公司的名义代理被告人黄威进口sAMEX公司的11票货，代理被告人高飞、华晖进口林镇荣的27票货，进口许少华、林子铭的42票货，由张俊确定报关价格，黄威和外商提供虚假发票，张俊将其中8票货的虚假发票上的报价改低，偷逃应缴税额计人民币1435063.93元，归其个人所有。
8.2001年9月至2002年6月，被告人张俊私自决定以南纺公司的名义代理被告人高飞、华晖进口林镇荣的33票货，许少华、林子铭的30票货，由张俊、高飞确定报关价格，外商据此提供虚假的发票、合同，偷逃应缴税额计人民币1545224.22元，归其个人所有。
9.2000年11月，被告人张俊私自决定以南纺公司的名义代理进口陈尾金的3票货，张俊将外商提供的发票上的价格改低，偷逃应缴税额计人民币45380.39元。
10.2000年8月至2001年12月，被告人张俊私自决定以南纺公司名义代理进口被告人周伟明的16票货，由张俊确定报关价格，周伟明制作并提供虚假的发票，偷逃应缴税额计人民币945075.41元。
2002年7月3日至22日，被告人张俊、华晖、黄威、汪晓平、周伟明分别被南京海关抓获归案；同年7月25日，被告人高飞到南京海关自动投案。
南京市中级人民法院认为，被告人张俊、高飞、周伟明、汪晓平、华晖、黄威为个人和单位牟取非法利益，违反海关法规，采用低价报关的方法，偷逃应缴税额。其中第6起事实系金亚联公司走私，偷逃应缴税额计人民币2200980.77元，情节严重，被告人张俊作为金亚联公司直接负责人已构成走私普通货物罪。此外，第7—10起事实系被告人张俊单独或与其他单位、个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币3970743.95元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。被告人张俊在与被告人高飞、华晖的共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人张俊有立功表现，依法可从轻、减轻处罚，其归案后能主动交代犯罪事实，积极退赃，可对其酌情从轻处罚。其中第1--5起事实系元亨公司单独或与其他单位、个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币1676950.89元，情节严重，被告人高飞作为元亨公司直接负责的主管人员已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。此外，被告人高飞与被告人张俊、华晖共同走私、偷逃应缴税额计人民币2519887元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。其中被告人高飞在共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人高飞系自首，归案后能主动交代犯罪事实，依法可从轻处罚。金亚联公司走私，偷逃应缴税额计人民币2200980.77元，情节严重，被告人汪晓平作为金亚联公司直接负责人已构成走私普通货物罪。被告人汪晓平归案后，认罪态度较好，协助侦查机关收集本案证据，确有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。被告人周伟明与其他单位或个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币1418683.14元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。被告人华晖与被告人张俊、高飞共同走私，偷逃应缴税额计人民币2519887元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。其中被告人华晖在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。其归案后认罪态度好，确有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。sAMEX公司与其他单位或个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币718591.06元，被告人黄威作为sAMEX公司直接负责的主管人员已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。被告人张俊、高飞与其他单位或个人共同实施走私犯罪，应当处以刑罚；其作为单位走私的直接负责人亦应承担相应的刑事责任，故对其应实行数罪并罚。为维护海关的监管秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
1.被告人张俊犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑二年；犯走私普通货物罪判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币3970743.95元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币3970743.95715。
2.被告人高飞犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑二年；犯走私普通货物罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币2519887元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币2519887元。
3.被告人汪晓平犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
4.被告人周伟明犯走私普通货物罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1418683.14元。
5.被告人华晖犯走私普通货物罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50万元。
6.被告人黄威犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑一年十个月。一审判决后，被告人张俊、高飞、周伟明不服，分别提出上诉。张俊及其辩护人提出：1.第9、10笔是单位犯罪，不是个人犯罪；2.张俊有重大立功情节，应减轻处罚。
高飞及其辩护人提出：1.对其因单位犯走私普通货物罪和个人犯走私普通货物罪被数罪并罚提出异议；2.有自首情节，原判未予考虑，量刑过重。
周伟明及其辩护人提出周伟明实施的走私行为应认定余鑫水产公司单位犯罪。
江苏省高级人民法院经审理认为，有证据证明上诉人张俊上交了部分利润给金亚联公司，但由于张俊既有单位走私犯罪行为，又有个人走私犯罪行为，其为金亚联公司走私犯罪行为与上交金亚联公司的走私所得利润行为不具有及时性，无法一一对应，不能据此认为张俊上交金亚联公司的利润仅是针对原审判决认定第6笔走私所得，因此仅仅凭借其有上交金亚联公司利润的行为不足以判断其行为性质是单位犯罪还是个人犯罪，还应从犯罪行为是否体现了单位意志等方面进行考量。另有证据证明作为金亚联公司负责人的汪晓平对张俊在第9、10事实中的行为予以认可，张俊在这二笔事实中的行为体现了单位意志，故应认定上诉人张俊实施第9、10笔犯罪的性质属金亚联公司单位犯罪，原审判决对该二笔事实的定性有误，应予以纠正；对上诉人高飞、周伟明、原审被告人华晖、黄威、汪晓平的定罪量刑并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，于2004年6月29日，判决如下：
1.维持江苏省南京市中级人民法院（2003）宁刑初字第92号刑事判决对被告人高飞、汪晓平、周伟明、华晖、黄威的判决部分。
2.撤销江苏省南京市中级人民法院（2003）宁刑初字第92号刑事判决对被告人张俊的判决部分。
3.上诉人（原审被告人）张俊犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒二年，犯走私普通货物罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币2980288.15元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币2980288.15元。
二、主要问题
在单位犯罪中应当负刑事责任的人员，又以自然人身份实施了与单位犯罪所触罪名相同的犯罪，这种情况下，对行为人是否应当进行数罪并罚?
三、裁判理由
单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯与单位犯罪相同之罪的.应数罪并罚。
本案被告人张俊、高飞作为单位直接责任人员，对其单位所犯的（单位）走私普通货物罪应当承担刑事责任；对其个人所犯的走私普通货物罪也应当承担刑事责任。但由于两罪罪名相同，对二被告人如何定罪量刑在本案审理中曾有不同意见：一种意见认为，对二被告人应定（单位）走私普通货物罪和走私普通货物罪两个罪，再进行并罚；另一种意见认为，对二被告人只定走私普通货物罪一罪从重处罚，并将单位犯罪偷逃应缴税额和二被告人在单位犯罪中所起的作用与地位，作为其中的量刑情节予以从重处罚。
我们认为，产生上述意见分歧的主要原因有两个：一是对刑法中的“罪数”划分标准没有区分清楚；二是对“数罪并罚”的基本原则没有正确把握。
1.被告人张俊、高飞在本案中的行为分别构成两个犯罪。
数罪并罚中，首先要解决的问题是罪数问题，即指同一行为人所犯之罪的数量问题，也就是说同一行为人的行为是构成一个罪，还是构成数个罪。如果行为人的行为是构成一个罪，则不存在数罪并罚问题；如果是数个罪，才可能涉及数罪并罚。罪数问题，是司法实践中经常遇到的问题，也是刑法理论中的基本问题。认定行为人的行为是构成一个罪还是构成数个罪，犯罪构成标准是我国刑法学界和司法实务的通说标准。具体地说，行为人以一个或概括的犯罪故意或过失，实施一个行为或数个行为，符合一个犯罪构成的为一罪；以数个犯罪故意或过失，实施数个行为，符合数个犯罪构成的为数罪。
本案被告人张俊、高飞的行为是构成一个罪还是数个罪，应根据犯罪构成标准来分析（因被告人高飞与张俊的犯罪行为雷同，以下仅以被告人张俊的行为为例分析，同理可推论高飞的行为）。首先，从犯罪行为个数看，被告人张俊在本案中实施了多个走私普通货物的行为。其次，从张俊实施这些犯罪行为的故意种类来看，基于为其所在的金亚联公司谋取不正当利益的犯罪故意，张俊实施了第6起事实；基于为本人谋取不正当利益的犯罪故意，张俊实施了第7—10起事实。很显然，其实施的第6起事实与第7—10起事实中的犯罪故意明显不同。最后，从符合犯罪构成的个数来说，张俊作为单位直接责任人员，为给单位谋取不正当利益而走私普通货物的行为，触犯了刑法第一百五十三条第一款第（一）项、第二款、第三款的规定，符合单位走私普通货物的犯罪构成要件，构成（单位）走私普通货物罪；其为给自己谋取不正当利益，单独或伙同他人走私普通货物的行为，触犯了刑法第一百五十三条第一款第（一）项的规定，符合自然人走私普通货物的犯罪构成要件，构成的是（个人）走私普通货物罪。因此，张俊、高飞在本案中的行为构成两个犯罪。
2.被告人承担的单位犯罪罪名与其自然人犯罪罪名虽然相同，但不是同种犯罪，应当对其数罪并罚。
数罪并罚是指人民法院对一人所犯的数罪分别定罪量刑以后，依照法定的原则决定应执行的刑罚。数罪并罚一般是针对异种数罪而言的，对于同种数罪实行并罚则是例外。也就是对于异种数罪，必须实行并罚；对于同种数罪，一般不并罚，特殊情况下也可能并罚，如《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中明确规定：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。”
由于本案被告人张俊、高飞的行为触犯了两个相同的罪名，对二被告人是否应当数罪并罚，需要区分这两个犯罪是属于同种数罪，还是异种数罪。
在我国刑法中，对于单位和自然人，如果犯同种罪的，由于犯罪行为的主要特征与侵犯的直接客体相同，只是主体不同，立法并没有根据犯罪主体的不同而对此设定不同的罪名，因此，单位犯罪与其相应的自然人犯同种罪的罪名相同，但这并不等于单位实施与自然人实施罪名相同的犯罪二者就是同种犯罪，因为二者的犯罪构成显然不同：（1）主体不同。单位犯罪主体是单位这个法律“拟制人”；而自然人犯罪主体就是自然人本身。（2）主观要件不同。单位犯罪要求犯罪行为体现的是单位意志，其犯罪目的一般是为实现单位利益；而自然人犯罪的主观方面则是体现自然人本人的意志，追求个人利益或其他目的的实现。（3）客观要件不同。单位犯罪带来的非法利益通常归单位所得（当然，各行为人可能因其在单位犯罪得到利益，但那只是在单位获得利益后再次分配问题）；而自然人犯罪所得利益归个人所得。在一些具体罪名中，有的还因主体不同，刑法及有关司法解释对单位犯罪和个人犯罪的具体定罪标准要求以及量刑幅度都有不同要求。如走私普通货物罪中，根据刑法第一百五十三条和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，自然人的定罪标准是偷逃应缴税额在5万元以上，而单位的定罪标准则在25万元以上。
由此可见，本案被告人张俊、高飞分别作为各自所在单位的直接责任人员实施了（单位）走私普通货物罪，此外还以自然人身份独立实施了走私普通货物罪，虽然这两种犯罪罪名相同，但二者的犯罪构成具有本质的不同，显然属于两种犯罪，因此，这种情况应属于异种数罪，应当适用刑法第六十九条的规定进行数罪并罚。
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