《刑事审判参考》第267号案例 宋世璋被控走私普通货物案
【摘要】
在代理转口贸易中未如实报关的行为不构成走私罪
本案中，北京海关向法院出具的证明材料指出，宋世璋在报关过程中低报货物价值的行为属于进口货物后又出口至境外使用，实际并未产生进口税赋，未对国家税收造成实际损失，且如按一般贸易货物进口、出口时，海关亦无任何退税方面的规定。本案中，宋世璋代理管道公司向劳雷公司购买货物，用于管道公司在苏丹援建石油管道工程建设项目，在代理转口贸易过程中，与劳雷公司约定货运时间为1998年3月23日前，此后，劳雷公司因故将交货时间推迟至4月上旬，但该货物要求1998年5月10日前运抵苏丹，为此，宋世璋以办理转口手续时间紧、资金不足为由，低报货物价值，不如实报关，其主观意图是将暂行进口的货物复运出境，及时交货，其行为手段虽违反了海关监管规定，但依海关有关规定，其缴纳的税款按有关规定不产生退税，现有证据亦不能证实其违法行为可获取非法利益，且未对国家税收造成实际损失。因此，宋世璋的违法行为不属走私行为，不构成走私普通货物罪。
宋世璋被控走私普通货物案
一、基本案情
被告单位中海贸经济贸易开发公司，住所地北京市朝阳区左家庄北里35号楼。
被告人宋世璋，男，42岁，中海贸经济贸易开发公司进出口部经理。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年5月23日被逮捕，2000年8月2日被取保候审。
北京市人民检察院第二分院以被告单位中海贸经济贸易开发公司、被告人宋世璋犯走私普通货物罪向北京市第二中级人民法院提起公诉。
被告单位辩称，只接宋世璋的一个请示电话，其他情况并不清楚。被告单位的辩护人提出，宋世璋个人接受委托，到上级总公司私下办理机电审批手续并将货款打入其个人公司，应属宋世璋冒用本单位名义进行走私的个人行为，不属单位犯罪。
被告人宋世璋辩称，虚假报关属实，但没有走私的动机，此宗货物本可以办理转口，免缴税款，因时间紧，故采取先进口后出口的办法，当时认为先缴税，以后可以退税，少缴税款也无关紧要；在海关调查取证时，能如实讲清全部事实经过，并带领海关人员提取了全部证据材料，属投案自首，请求对其从轻处罚。其辩护人提出，宋世璋积极配合海关、公安调查本案，提供全部证据，有自首情节；在案证据证明，宋世璋必须给中油管道物资装备总公司开具增值税发票，如果进口时不缴纳，开发票时也要缴纳，宋无法偷逃此笔税款，故认定走私数额时应将海关代扣的增值税部分扣除；宋世璋的犯罪行为较轻，没给国家造成经济损失，建议对宋世璋从轻处罚。
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：
中油管道物资装备总公司（以下称管道公司）向美国劳雷工业公司（以下称劳雷公司）订购8套“气动管线夹”，货物价值为42.7万美元，用于该公司在苏丹援建石油管道工程建设项目，在1998年5月10日前运抵苏丹。后管道公司委托中海贸经济贸易开发公司（以下称中海贸公司）办理该批货物由美国经中国再运至苏丹的转口手续，并于1998年2月6日与该公司第九经营部经理宋世璋签订了委托代理合同。当日，宋世璋又代表中海贸公司与劳雷公司签订了购货合同。合同约定：劳雷公司货运时间为1998年3月23日前，中海贸公司在交付日30日前开具信用证。中海贸公司因经济纠纷致账户被查封冻结，管道公司即于同年2月23日将货款人民币355万元（折合42.7万美元）汇人由宋世璋任法定代表人的北京海明洋科贸中心（以下简称海明洋公司）帐内。3天后，该款转至中国农业银行北京分行国际结算部，用于开具信用证。后劳雷公司因故推迟至4月上旬交货，宋世璋遂于同年3月19日向中国农业银行申请将信用证交货时间由3月23日变更为4月5日。期间，宋世璋在中国海外贸易总公司低报货物价值，办理了价值6.4万美元的机电产品进口审批手续，后又模仿劳雷公司经理签字，伪造了货物价值为6.4万美元的供货合同及发票，并委托华捷国际货运代理有限公司办理报关手续，由该公司负责在北京提货并运至天津新港后再转口到苏丹。在办理报关过程中，宋世璋使用海明洋公司的资金，按6.4万美元的货物价值缴纳了进口关税、代扣增值税共计人民币24万余元。同年4月3日，北京海关查验货物发现货值不符，即将货物扣留。北京海关对此批货物已于同年6月8日放行，运至苏丹。
北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人宋世璋在为中油管道物资装备总公司代理转口业务过程中，虽擅自采用低报货物价值的违法手段，但现有证据不能证明被告单位中海贸公司的法定代表人及其他主要领导参与预谋、指使或允许宋世璋使用违法手段为单位谋取利益，认定被告单位具有走私普通货物的主观故意和客观行为均证据不足，公诉机关指控被告单位犯走私普通货物罪不能成立。宋世璋不如实报关的行为属违法行为，但依海关有关规定，货物转口并不产生税赋，且宋世璋垫缴的24万元税款在货物出口后不产生退税，公诉机关出示的证据材料亦不能证实宋世璋不如实报关的违法行为可获取非法利益，故指控宋世璋具有走私犯罪的主观故意并造成偷逃税款77万余元的危害结果均证据不足。被告单位诉讼代表人及辩护人的意见成立，本院予以采纳。被告人宋世璋的部分辩解及辩护人的部分辩护意见，本院酌予采纳；被告人宋世璋的辩护人所提宋世璋的行为构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项之规定，判决如下：
1.被告单位中海贸经济贸易开发公司无罪；
2.被告人宋世璋无罪。
宣判后，北京市人民检察院第二分院以中海贸公司及宋世璋在代理进口货物时，采取虚假手段偷逃应缴税额数额巨大，构成走私普通货物罪，向北京市高级人民法院提出抗诉。
被告单位中海贸公司及其辩护人在二审中提出，中海贸公司没有参与组织、策划、指挥以谋取不法利益为目的的走私活动，不具备犯罪的主观故意和刑法规定的法人犯罪的要件及特征，中海贸公司无罪。
被告人宋世璋及其辩护人在二审中提出，宋世璋没有走私的主观故意，其代表中海贸公司实施的行为是由认识上的错误造成的；且中海贸经济贸易开发公司及宋世璋均未非法获利，没有造成危害结果。原审法院判决宋世璋无罪是正确的。
北京市人民检察院的出庭意见认为：被告单位中海贸公司及被告人宋世璋在代理进口货物时，采取虚假手段偷逃应缴税额数额巨大，依法应当判决构成走私普通货物罪。原审判决采信矛盾的证据以及片面采信证据认定原审被告人及被告单位无罪，是错误的。被告单位中海贸公司、被告人宋世璋犯走私普通货物罪的事实清楚、证据确实、充分，足以认定。北京市人民检察院第二分院抗诉成立，应予支持。建议二审法院依法认定宋世璋犯走私普通货物罪并处以刑罚。
北京市高级人民法院经审理认为：被告人宋世璋在为中油管道物资装备总公司代理转口业务过程中，擅自采取低报货物价值的违法手段，但现有证据不能证明被告单位中海贸经济贸易开发公司的法定代表人及其他主要领导参与预谋，指使或允许宋世璋使用违法手段为单位谋取利益。被告人宋世璋在为他人代理转口业务过程中，低报货物价值，不如实报关的行为属违法行为，依海关有关规定，货物转口对国家不产生税赋，宋世璋缴纳的税款按有关规定不产生退税，抗诉机关提供的证据亦不能证实宋世璋不如实报关的违法行为可获取非法利益。原审法院根据本案具体情节，对被告单位中海贸经济贸易开发公司和被告人宋世璋所作的无罪判决，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回北京市人民检察院第二分院的抗诉，维持原判。
二、主要问题
在代理转口贸易中不如实报关的行为是否构成走私普通货物罪？
三、裁判理由
走私普通货物罪在客观上表现为逃避海关监管，偷逃税款，造成国家税收损失的行为。走私普通货物行为不同于走私国家禁止出口的文物、黄金、白银等贵重金属和国家禁止进出口的珍贵动、植物及其制品及淫秽物品等其他违禁品的走私行为，其社会危害性不仅表现在违反国家海关监管制度方面，更主要是表现在偷逃关税，给国家税收造成损失。因此，行为人为进行转口贸易，将普通货物暂时转运进境，其行为在表面上虽采用了不如实报关的手段逃避海关监管，但由于在客观上没有偷逃税款，亦不会给国家造成关税损失，因此，不应以走私普通货物罪论处。
《中华人民共和国海关法》第五十九条规定，经海关批准暂时进口或者暂时出口的货物，以及特准进口的保税货物，在货物收发货人向海关缴纳相当于税款的保证金或者提供担保后，准予暂时免纳关税。1992年3月18日国务院发布的《中华人民共和国进出口关税条例》第三十条规定，经海关核准暂时进境或暂时出境并在6个月内复运出境或者复运进境的货样、展览品、施工机械、工程车辆、工程船舶、供安装设备时使用的仪器和工具、电视或者电影摄制器械、盛装货物的容器以及剧团服装道具，在货物收发货人向海关缴纳相当于税款的保证金或者提供担保后，准予暂时免纳关税。可见，为转口而暂时进口仪器、工具等货物，可以申请海关免纳关税，货物收发货人对海关不承担税赋，亦不存在出口退税问题。根据1993年4月1日海关总署发布的《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第三章关于违反海关监管规定的行为及处罚中第九条、第十一条的规定，逃避海关监管，运输、携带、邮寄货物、物品进出境，但有关货物、物品不属于国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品的；不按照规定期限将暂行进出口货物复运出境或者复运进境、擅自留在境内或者境外的；不按照规定期限将过境、转运、通运货物运输出境，擅自留在境内的行为，属于违反海关监管规定的行为，不属走私行为，应处以货物、物品等值以下或者应缴税款两倍以下的罚款。可见，对于逃避海关监管，运输、携带、邮寄依法不应当缴纳关税的货物、物品、运输暂行进出口货物、过境、转运、通运货物进境的行为不属于走私行为。
本案中，北京海关向法院出具的证明材料指出，宋世璋在报关过程中低报货物价值的行为属于进口货物后又出口至境外使用，实际并未产生进口税赋，未对国家税收造成实际损失，且如按一般贸易货物进口、出口时，海关亦无任何退税方面的规定。本案中，宋世璋代理管道公司向劳雷公司购买货物，用于管道公司在苏丹援建石油管道工程建设项目，在代理转口贸易过程中，与劳雷公司约定货运时间为1998年3月23日前，此后，劳雷公司因故将交货时间推迟至4月上旬，但该货物要求1998年5月10日前运抵苏丹，为此，宋世璋以办理转口手续时间紧、资金不足为由，低报货物价值，不如实报关，其主观意图是将暂行进口的货物复运出境，及时交货，其行为手段虽违反了海关监管规定，但依海关有关规定，其缴纳的税款按有关规定不产生退税，现有证据亦不能证实其违法行为可获取非法利益，且未对国家税收造成实际损失。因此，宋世璋的违法行为不属走私行为，不构成走私普通货物罪。
《刑事审判参考》第268号案例 上海华源伊龙实业发展公司等走私普通货物案
【摘要】
擅自将“进料加工”的保税货物在境内销售牟利行为的定性
刑法第一百五十四条第（一）项虽未对保税货物是否包括进料加工的保税货物作出明确规定，但根据擅自在境内销售进料加工的保税货物的行为性质、社会危害及相关司法解释，偷逃税款达到法定数额的，亦应以走私普通货物罪追究相关单位及责任人员的刑事责任未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将保税货物及特定减、免税货物、物品在境内销售牟利的行为，应以走私普通货物、物品罪定罪处罚，这在1997年修订后刑法及此前的《关于惩治走私罪的补充规定》中均予以了明确规定。惟刑法第一百五十四条第（一）项对保税货物在立法上作出了具体的列举式规定，即来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物。本案的特点在于，行为对象系进料加工的保税货物，而非来料加工的保税货物，那么能否同样依据该条规定以走私普通货物罪追究其刑事责任呢？答案是肯定的，因为，擅自在境内销售进料加工的保税货物与销售来料加工的保税货物两者在行为性质及社会危害性等方面均无不同。
上海华源伊龙实业发展公司等走私普通货物案
一、基本案情
被告单位上海华源伊龙实业发展公司，住所地上海市浦东新区上川路451号。
被告人濮仪清，男，1957年9月出生，大学文化，原系上海华源伊龙实业发展公司法定代表人、总经理。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年12月29日被逮捕。
被告人施靖，男，1968年8月出生，大学文化，原系香港三富企业有限公司上海办事处业务员。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年12月8日被逮捕。
被告人冯学军，男，1956年12月出生，高中文化，原系上海华源伊龙实业发展公司内贸部经理，因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年9月3日被取保候审。
2000年10月31日，上海市人民检察院第二分院以被告单位上海华源伊龙实业发展公司、被告人濮仪清、施靖、冯学军犯走私普通货物罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
公诉机关指控：被告单位上海华源伊龙实业发展公司（以下称伊龙公司）以及被告人濮仪清、施靖、冯学军违反海关规定，逃避海关监管，未经海关许可并且未补缴应缴税款，擅自将1000余吨批准进口加工的涤纶短纤在境内非法销售，偷逃应缴税额共计338万余元。其中，经被告人濮仪清同意，被告单位伊龙公司工作人员冯学军等非法销售涤纶短纤292.9吨；被告人施靖非法销售涤纶短纤743.4吨，其中被告人冯学军参与介绍走私683.2吨。上述被告单位及三被告人的行为均已构成走私普通货物罪，提请法院依照刑法第一百五十三条第一款第（一）项、第二款，第一百五十四条第（一）项之规定予以惩处。
被告单位伊龙公司的诉讼代表人及其辩护人提出：销售进料加工保税货物的行为在司法解释以前不予处罚，现在以此处罚有悖于刑罚平等原则。
被告人濮仪清否认指使下属擅自销售保税货物。其辩护人提出，指控濮仪清犯走私普通货物罪证据不足；濮仪清无走私的故意，不构成走私普通货物罪；《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》无溯及力，不能适用本案。
被告人施靖否认公诉机关指控的事实，认为其是受人之托与伊龙公司签订代理协议的，事后该协议未履行；伊龙公司销售上述原料均是冯学军联系的，并未征得香港三富企业有限公司同意，亦未要求香港三富企业有限公司确认；没有与冯或他人洽谈买卖伊龙公司自行进口原料等。辩护人提出：本案事实不清，香港三富企业有限公司收到的是施以前给伊龙公司的垫付款；施不是本案进口货物收货人，亦非补缴税款主体，不应承担法律责任。
被告人冯学军及其辩护人对公诉机关指控的事实及定性不持异议，但提出从轻处罚要求。
上海市第二中级人民法院经审理查明：
1996年底至1997年初，被告人濮仪清担任伊龙公司法定代表人、总经理期间，通过该公司内贸部经理被告人冯学军介绍，认识了香港三富企业有限公司（以下称三富公司）上海办事处的被告人施靖。双方经洽谈，均有进口涤纶短纤加工复出口的合作意向，并决定签订《进出口代理协议》，三富公司委托伊龙公司代理涤纶短纤“进料加工复出口”业务。伊龙公司没有外贸进出口权，其征得上源集团有限公司（以下称华源集团公司）同意，以华源集团公司进出口六部的名义对外签订进出口协议。而三富公司施靖以已于1997年1月1日被工商行政管理部门注销的民兴公司名义，在同年1月6日与伊龙公司签订了《进出口代理协议》，并在协议书上加盖了一枚非民兴公司的印鉴。该协议约定，华源集团公司（即伊龙公司）负责代理民兴公司（实为三富公司）对外商签订进口合同和出口信用证的审证及交单，但不承担任何责任，而其他均由三富公司负责；伊龙公司按比率收取代理费。至1997年底，伊龙公司与三富公司先后签订数份与上述内容相同的《进出口代理协议》，从而形成代理关系。
嗣后，伊龙公司以华源集团公司的名义向上海浦东海关申领了《进料加工登记手册》，经海关审查批准，免税进口涤纶短纤3100余吨。伊龙公司总经理濮仪清及公司职员冯学军与三富公司施靖未经海关许可，并且未补缴应缴税额，擅自将其中1000余吨涤纶短纤在境内销售牟利，具体如下：
（一）1997年1月，伊龙公司为摆脱库存量高，来不及加工的困境，经总经理濮仪清同意，由伊龙公司冯学军与上海广联纺织品工业有限公司（以下称广联公司）业务员贾某协商后，伊龙公司以人民币（以下均为人民币）每吨L万余元的价格销售给广联公司免税进口的涤纶短纤95.5吨，偷逃应缴税额31.2万余元。
（二）同年1月，广联公司贾某经冯学军介绍，与三富公司施靖洽谈后，三富公司以每吨1万余元的价格销售给广联公司免税进口的涤纶短纤119吨，偷逃应缴税额38.9万余元，广联公司之后转售给上海天皓实业有限公司（以下称天皓公司）。
（三）同年1月，经冯学军与施靖联系，三富公司以每吨9900元的价格销售给天皓公司免税进口的涤纶短纤38.7吨，偷逃应缴税额12.6万余元。
（四）同年4—11月，上海鑫豪物质有限公司（以下称鑫豪公司）经理李某经冯学军介绍，以每吨8950元至9800元不等的价格，从三富公司施靖处先后购得免税进口的涤纶短纤525.7吨，偷逃应缴税额172.1万余元。
（五）同年6月，上海华晶纺织印染有限公司（以下称华晶公司）王某在与三富公司洽谈坯布买卖过程中，得知三富公司有进口涤纶短纤，即要求购买，后经施靖决定以每吨9300元的价格销售给华晶公司免税进口的涤纶短纤60.2吨，偷逃应缴税额19.7万余元。
（六）1998年4月间，濮仪清为摆脱伊龙公司库存量高、来不及加工的困境，要求公司员工将在保税仓库的涤纶短纤尽快销售掉。该公司员工安某、王某通过汪某等人联系，使用陕西宝鸡阳光非织造物有限公司（以下称宝鸡阳光公司）的《进料加工手册》，将300吨涤纶短纤报关进口。同年6、7月间，濮又安排公司员工周某联系购货单位。后周与上海田水物资贸易有限公司（以下称田水公司）沈某联系，并经濮同意，以每吨6700元的价格，销售给田水公司免税进口的涤纶短纤197.4吨，偷逃应缴税额64.1万余元。
上海市第二中级人民法院认为：被告单位伊龙公司在与三富公司进行外贸进出口代理业务中，违反海关规定逃避监管，未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将1000余吨批准进口加工的涤纶短纤，结伙或单独在境内销售，偷逃国家应缴税额，其中，伊龙公司非法销售292.9吨，偷逃应缴税额人民币95.4万元，伊龙公司的行为构成走私普通货物罪；被告人濮仪清系单位直接负责的主管人员，其行为亦构成走私普通货物罪，且均情节严重，依法应予处罚，根据被告人濮仪清的犯罪情节和悔罪表现等，可对其适用缓刑。被告人施靖以三富公司等名义，非法销售743.4吨，偷逃应缴税额人民币243.3万元，其行为构成走私普通货物罪，且情节严重，依法应予处罚。被告人冯学军作为伊龙公司的员工，参与公司非法销售95.5吨，偷逃应缴税额31.2万余元，系单位直接责任人员；又以单位名义参与为三富公司施靖介绍走私，非法销售683.2吨，偷逃应缴税额223.6万元，其行为已构成走私普通货物罪，且情节严重，依法应予处罚。鉴于冯学军为三富公司施靖介绍走私，个人未从中获利，且到案后有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚并适用缓刑。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。根据《进出口代理协议》和证人吴某提供的三富公司账册以及被告人濮仪清、冯学军供述情况，可以认定被告人施靖及三富公司为走私犯罪的共犯；证人吴某提供的三富公司账册还证实，三富公司从未替伊龙公司垫付过料款，故被告人施靖及其辩护人提出的辩解及辩护意见缺乏事实依据，不予采纳，但鉴于本案具体情况，可对被告人濮仪清、施靖分别从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百五十四条第（一）项、第一百五十三条第二款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款，第七条、第十条第二款的规定，判决如下：
1.被告单位上海华源伊龙实业发展公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币三百万元；
2.被告人濮仪清犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
3.被告人施靖犯走私普通货物罪，判处有期徒刑六年；
4.被告人冯学军犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
5.违法所得予以追缴。
一审宣判后，被告单位伊龙公司和被告人濮仪靖、施靖、冯学军均未上诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
1.未经海关许可且未补缴应缴税额，擅自将进料加工的保税货物在境内销售牟利的行为，能否认定为走私普通货物罪？
2.能否适用《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《走私解释》）对本案进行定罪处罚？
三、裁判理由
（一）刑法第一百五十四条第（一）项虽未对保税货物是否包括进料加工的保税货物作出明确规定，但根据擅自在境内销售进料加工的保税货物的行为性质、社会危害及相关司法解释，偷逃税款达到法定数额的，亦应以走私普通货物罪追究相关单位及责任人员的刑事责任未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将保税货物及特定减、免税货物、物品在境内销售牟利的行为，应以走私普通货物、物品罪定罪处罚，这在1997年修订后刑法及此前的《关于惩治走私罪的补充规定》中均予以了明确规定。惟刑法第一百五十四条第（一）项对保税货物在立法上作出了具体的列举式规定，即来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物。本案的特点在于，行为对象系进料加工的保税货物，而非来料加工的保税货物，那么能否同样依据该条规定以走私普通货物罪追究其刑事责任呢？答案是肯定的，因为，擅自在境内销售进料加工的保税货物与销售来料加工的保税货物两者在行为性质及社会危害性等方面均无不同，具体理由说明如下：
首先，根据海关法等规定，擅自在境内销售进料加工的保税货物同样属于走私行为。我国《海关法》第八十二条第（二）项（修订前1987年《海关法》第四十七条）明确规定，未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的行为，属于走私行为的具体表现之一，并于第一百条（修订前《海关法》第五十七条）对保税货物作出了专门解释，保税货物是指经海关批准未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后复运出境的货物。结合原对外经济贸易合作部于1995年发布的《关于对加工贸易进口料件试行银行保证金台帐制度期间外经贸部门审批管理实施细则》第二条关于加工贸易是指在国内注册的各类企业的进料加工、来料加工的规定，作为加工贸易的形式之一的进料加工，将其保税货物在境内擅自销售的行为属于走私行为，应无疑问。
其次，擅自在境内销售进料加工保税货物具有与销售来料加工保税货物同样的社会危害性。进料加工是指我国有关经营单位用外汇购买进口部分或全部原料、材料、辅料、元器件、零部件、配套件和包装物料，加工成品或半成品再销往国外的贸易方式；来料加工是由国外厂商提供原材料、辅助材料及包装材料等，委托我方企业加工成品，国外厂商负责销售，我方按合同收取加工费的贸易方式。可见，进料加工和来料加工是有区别的，不能简单地将进料加工等同为来料加工，其中，进料的所有权属于境内单位，而来料则属于境（国）外单位。同时，作为加工贸易的两种具体形式，我们应当注意到两者实质上的共同之处，“两头在外”，实行保税；未经许可并补缴税额，不得将进料、来料加工的保税货物在境内销售。擅自在境内销售进料加工的保税货物，不仅侵害国家的海关监管制度，给国家关税造成损失，而且还将因为竞争的不公平，严重扰乱我国的市场经济秩序。这一点，与擅自在境内销售来料加工保税货物的行为是完全相同的。
第三，对擅自在境内销售进料加工保税货物的行为以走私普通货物、物品罪处理，具有司法解释依据。最高人民法院2000年发布的《走私解释》第七条关于保税货物解释中，采取了与《海关法》规定完全一致的意见：刑法第一百五十四条规定的“保税货物”是指经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物。保税货物包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。最高人民检察院于同年发布的《关于擅自销售进料加工保税货物的行为法律适用问题的解释》，则规定得更为明确：经海关批准进口的进料加工的货物属于保税货物。未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的进料加工的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利，偷逃应缴税额在5万元以上的，依照刑法第一百五十四条、第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。
综上，刑法第一百五十四条第（一）项规定虽未明确保税货物是否包括进料加工的保税货物，但根据境内擅自销售进料加工的保税货物的行为性质、社会危害及相关司法解释，偷逃税款达到法定数额的，仍可以走私普通货物罪定罪处罚。
（二）本案行为虽实施于《走私解释》施行之前，但因本案的审理活动发生于《走私解释》施行期间，故应适用《走私解释》对本案进行定罪处罚
本案行为实施于1997—1998年间，最高人民法院《走私解释》则自2000年10月8日起施行，这就涉及能否适用《走私解释》处理本案的问题。对此，我们认为，司法解释是司法机关对于司法活动中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，本质上属于司法行为，而非立法行为，因而不存在禁止溯及问题。司法解释的施行时间是针对司法活动而言的，不同于针对犯罪行为的法律施行时间，司法解释依附于法律，能否适用某司法解释，根本上取决于所解释的法律的适用时效，司法解释本身不具有独立的施行时效。这一点，最高人民法院、最高人民检察院于2001年发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条、第二条作出了明确的规定：司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。所以，本案被告单位、被告人及其辩护人关于擅自在境内销售进料加工保税货物的行为实施于《走私解释》施行之前、《走私解释》因无溯及力不能适用于本案的辩解、辩护意见不能成立。依照《走私解释》对本案进行定罪处罚是正确的。
《刑事审判参考》第1119号案例 舟山市某远洋渔业有限公司、李某某走私普通货物案
【摘要】
冒用远洋渔业项目确认的船舶名义，将自捕水产品作为不征税货物报关入境的行为如何定性？
本案被告单位明知“烟渔608”船的远洋渔业项目确认已过期，仍违反海关法规，冒用其他船舶的远洋自捕水产品免税资格，逃避海关监管，走私进口货物，被告单位和被告人均构成走私普通货物罪。具体理由如下：
无证捕捞的行政违法属性不对后续走私普通货物犯罪行为的定性产生影响；被告单位违反海关法规，冒用远洋自捕水产品免税资格，逃避海关监管，侵害了海关监管秩序；被告单位偷逃应缴税额已达走私普通货物罪的定罪标准。
舟山市某远洋渔业有限公司、李某某走私普通货物案
一、基本案情
被告单位舟山市某远洋渔业有限公司（以下简称舟山某公司）。
被告人李某某，男，1963年7月4日出生，系被告单位舟山某公司法定代表人兼总经理。2002年1月28日因犯走私普通货物罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。2012年7月11日因本案被取保候审。
浙江省舟山市人民检察院以被告单位舟山某公司、被告人李某某犯走私普通货物罪，向舟山市中级人民法院提起公诉。
被告人李某某及其辩护人主要提出：（1）对本案定性为走私有异议，被告单位取得农业部远洋渔业捕捞资格，合法从事远洋捕捞，属于合法的免税主体，公司下属的“烟渔608”船在2009年4月1日以后因证件失效而未及时补办，属于行政违规行为，该船捕捞的水产品属于可享受免税的自捕水产品，故被告单位的行为不构成走私罪。（2）价格认证中心的价格鉴定结论不能作为本案涉税计价依据，应按向海关免税申报时的价格作为涉税计价依据。
舟山市中级人民法院经审理查明：2008年5月，被告单位从中国水产烟台海洋渔业公司购买报废鱿钓船“烟渔608”，当时该船获得农业部远洋渔业项目确认的免税指标，有效期至2009年3月31日。2009年4月至2010年2月，时任舟山某公司法定代表人兼总经理的被告人李某某在“烟渔608”船未能继续取得农业部远洋渔业项目确认的情况下，仍决定让“烟渔608”船在秘鲁外的公海进行远洋鱿钓作业，并冒用舟山某公司所属的已获得农业部远洋渔业项目确认的“舟东远822”船、“新世纪五十三号”船的名义，将“烟渔608”船在秘鲁外的公海先后10次钓得的鱿鱼共计509.617吨向舟山海关申报并免税进口。经鉴定，509.617吨鱿鱼计税价格为3231659.87元，海关核定偷逃税款合计858328.8元。
舟山市中级人民法院认为，经依法批准的国内远洋渔业企业运回在公海捕捞的水产品，属于海关监管的进口货物。被告单位舟山某公司违反海关法规，冒用远洋自捕水产品免税资格，逃避海关监管，走私进口货物，偷逃税款计人民币85万余元，被告人李某某作为单位直接负责的主管人员，被告单位及被告人的行为均构成走私普通货物罪。公诉机关指控的罪名成立。根据本案走私犯罪的具体事实、社会危害程度以及李某某到案后能如实供述等情节，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条、第三十条、第三十一条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第二款之规定，判决如下：
1．被告单位舟山某公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币九十万元。
2．被告人李某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
一审宣判后，被告单位和被告人均未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，该判决已经发生法律效力。
二、主要问题
远洋渔业企业在农业部审批的远洋渔业项目期满后，继续捕捞并将自捕水产品运回，冒用已获得农业部远洋渔业项目确认的船舶名义申报免税入境，是否构成走私普通货物罪？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告单位和被告人的行为如何定性形成两种意见：一种意见认为，被告单位明知“烟渔608”船的远洋渔业项目确认已过期，仍违反海关法规，冒用其他船舶的远洋自捕水产品免税资格，逃避海关监管，走私进口货物，被告单位和被告人均构成走私普通货物罪。另一种意见则认为，本案系无证捕捞的自捕水产品违规进境，对于该行为属行政违法还是走私犯罪，以及对偷逃税额的计算都有一定的争议。根据其行为的违法性和实际危害，作为行政违法行为予以处罚足以起到惩戒作用，且本案在业界尚无先例，备受行业内外关注，作为犯罪处理可能影响企业正常运行和行业稳定，也不利于我国远洋渔业的发展。
我们赞同前一种意见，本案被告单位构成走私普通货物罪，被告人作为被告单位直接负责的主管人员，其行为亦构成走私普通货物罪。具体理由如下：
（一）无证捕捞的行政违法属性不对后续走私普通货物犯罪行为的定性产生影响对这一问题可以从两个层面来分析：一是关于不具有农业部远洋渔业项目审批确认的船舶在公海捕捞作业行为的性质。2003年农业部制定的《远洋渔业管理规定》第四条规定：“农业部对远洋渔业实行项目审批管理和企业资格认定制度，并依法对远洋渔业船舶和船员进行监督管理。”第十六条第一款规定：“农业部对远洋渔业企业资格实行年审换证制度，对远洋渔业项目实行年审确认制度。”此外，该文件还对远洋渔业项目执行过程中的作业国家（地区）或海域、作业类型、人渔方式或渔船数量（包括更换渔船）作了规定，如需要变更的，应当按照规定的程序事先报农业部批准。对未经农业部批准擅自从事远洋渔业生产，或未取得《公海渔业捕捞许可证》从事公海捕捞生产的，则由省级以上人民政府渔业行政主管部门或其所属的渔政渔港监督管理机构根据《中华人民共和国渔业法》和有关法律、法规予以处罚。其中，《中华人民共和国渔业法》第四十二条规定：“违反捕捞许可证关于作业类型、场所、时限和渔具数量的规定进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处五万元以下的罚款；情节严重的，并可以没收渔具，吊销捕捞许可证。”
根据《农业部关于确认2008年度第三批远洋渔业项目的通知》，中国水产烟台海洋渔业公司的“烟渔601~608”船在该次确认的项目之内，截止日期为2009年3月31日。2009年4月至2010年2月，时任被告单位法定代表人兼总经理的被告人李某某在“烟渔608”船未能继续取得农业部远洋渔业确认的情况下，仍决定让“烟渔608”船在秘鲁外的公海进行远洋鱿钓作业，违反了《中华人民共和国渔业法》和《远洋渔业管理规定》的规定，行政部门可依法对其作出相应处罚。可见，不具有农业部远洋渔业项目审批确认的船舶在公海作业系非法的捕捞行为，属于行政法规规制的范畴，尚不被刑事法律所调整。
二是冒名报关入境的非法自捕水产品亦应被课税。远洋渔业企业将违法捕捞的水产品报关入境是否具有缴纳关税的义务？根据《中华人民共和国渔业法》的规定，被告单位舟山某公司的船舶在公海内非法捕捞，应由行政部门对其处以没收渔获物和违法所得，可以并处罚款的行政处罚，即被告单位运回的自捕水产品应被没收，在此情形下，该自捕水产品入关不存在纳税的问题。2000年海关总署、农业部联合制定的《远洋渔业企业运回自捕水产品不征税的暂行管理办法》（以下简称《暂行管理办法》）第四条规定：“农业部将获得‘农业部远洋渔业企业资格证书的企业名单、远洋渔业企业生产区域、船名船号和主要捕捞品种等情况送海关总署备案，并由海关总署通知有关直属海关。”本案中，舟山某公司明知“烟渔608”船已不再具有农业部远洋渔业项目确认的免税指标，冒用其所有的已获得农业部远洋渔业项目确认的“舟东远822”船、“新世纪五十三号”船的免税指标，将“烟渔608”船的自捕水产品向海关申报并免税进口。虽然该自捕水产品应被行政部门罚没，但就海关征管环节而言，被告单位用伪报的行为使这批“非法自捕水产品”取得了形式上的入境资格，且享受了不征税的优惠政策。由于该自捕水产品实际来源于已不再具有农业部远洋渔业项目确认资格的“烟渔608”船后，则不再享有免税优惠，根据原产地规则，应对其按照普通货物征收进口关税和进口环节增值税。至于该自捕水产品实质上的应然归属，则不对海关的征税行为产生认定及合法性上的障碍。从司法实践来看，基于两个相互牵连的违法行为，有的按前行为处理，有的按后行为处理，有的对前后两个行为都作出处理，如何处理应通过立法或司法解释加以指引。但对本案如何适用法律确没有明确的指引规定，这是造成本案在法律适用上困惑的直接原因。例如，远洋渔业企业利用其自捕水产品免税资格将从公海上收购的水产品报关免税入境的，以及将自捕水产品免税资格出卖给他人获取利益的行为，应明确作为走私犯罪行为打击，但本案的情形却并非如此。需要指出的是，被告单位的行政违法行为在未被行政机关发现并加以处罚的情况下，又冒名将非法捕捞的水产品用形式合法的手段报关入境，达到偷逃税款目的的行为，使后者独立构成走私普通货物罪，该非法自捕水产品仅是被告单位实施犯罪的物质载体，后者的构罪不受前者行政违法行为的影响。行政机关可对被告单位在公海上的违法捕捞行为另行处理。
（二）被告单位违反海关法规，冒用远洋自捕水产品免税资格，逃避海关监管，侵害了海关监管秩序
《暂行管理办法》明确规定：“我国远洋渔业企业在公海或按照有关协议规定，在国外海域捕获并运回国内销售的自捕水产品（及其加工制品），视同国内产品不征收进口关税和进口环节增值税”；“远洋渔业企业必须经农业部批准，获得‘农业部远洋渔业企业资格证书’方能享受国家上述政策”。同时，《远洋渔业管理规定》中也规定了农业部对远洋渔业实行项目审批管理和企业资格认定制度。可见，远洋渔业企业享受运回自捕水产品不征税策的必要条件之一是捕捞水产品的渔船须经农业部远洋项目批准。对此，要求企业必须向企业所在地直属海关备案，且在办理自捕水产品不征税手续时，必须向海关提供农业部批准从事远洋捕捞生产的有效批件。不是批件审批确认的船舶，不能享受不征税政策。2006年海关总署关税征管司作出的《关于远洋渔业自捕水产品运回有关问题的批复》重申了上述条件，并要求海关重点审查审核申报材料记载的有关内容与农业部批准的有关远洋渔船船号、生产海域和生产品种等内容是否一致。2013年农业部渔业局作出的《对远洋渔业企业自捕水产品政策解释的复函》亦是对《暂行管理办法》的重申，而非扩大解释。该文件明确规定，远洋渔业企业享受远洋渔业自捕水产品不征收关税和进口环节增值税政策须符合一定的条件和程序：一是享受政策的企业应具有农业部远洋渔业企业资格，运回的水产品必须是经农业部批准项目的远洋渔船自捕的水产品；二是符合上述条件的企业运回自捕水产品前，须按《暂行管理办法》第五条规定的程序申报并取得海关签发的《进口货物免税证明》，并经海关对项目企业申报的不征税产品进行原产地查验、确认无误后方可办理不征税验放手续。不符合上述条件和程序的入境水产品不得享受远洋渔业自捕水产品不征收关税和进口环节增值税政策。对于违反上述条件和程序或利用国家政策非法运回水产品的企业和个人，2007年农业部、外交部、公安部、海关总署联合制定的《关于加强对赴境外作业渔船监督管理的通知》要求根据有关法律法规，严格追究其责任。
本案中，被告单位舟山某公司使用的“烟渔608”船经农业部2008年度第三批远洋渔业项目确认，有效期至2009年3月31日，案发时段已经过期，故其自捕水产品属于普通货物，入境不再享受不征税政策，应适用原产地规则照章征收进口关税和进口环节增值税。该公司办理报关手续时，没有按照相关规定如实填报生产渔船是“烟渔608”船，而是故意填报该公司已获得农业部2009年度第二批远洋渔业项目确认的“舟东远822”船、“新世纪五十三号”船，属于逃避海关监管的伪报行为，具有走私普通货物的主观目的。《中华人民共和国海关法》规定：“进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管”；“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证”。所以，舟山某公司的伪报行为客观上侵害了海关监管秩序。
（三）被告单位偷逃应缴税额已达走私普通货物罪的定罪标准
目前，国家对远洋渔业企业自捕水产品实行免税政策，已取消了定额管理的制度，对自捕水产品如何缴纳关税没有明确规定。关于被告单位伪报偷逃的应缴税款数额的核定问题，根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第十七条第四项的规定，以国内有资质的价格鉴证机构评估的涉嫌走私货物的国内市场批发价格减去进口关税和其他进口环节税以及进口后的利润和费用后的价格，其中进口后的各项费用和利润综合计算为计税价格的20%，来确定涉嫌走私的货物的计税价格。舟山海关缉私分局委托舟山市价格认定中心对秘鲁及附近海域冻鱿鱼的国内市场批发价格进行鉴定，舟山市价格认定中心依委托方提供的相关资料，进行市场调查核实，根据国家有关鉴定的规章和标准，按照涉案物品价格鉴定的程序和原则，确定本案涉案物品的价格，舟山海关据此核定被告单位偷逃进口关税及进口环节增值税共计858328.8元。在没有相同或相似参考值的情况下，运用此方法核定关税损失，就本案来说也是可行和适当的，且程序合法，对鉴定结果应予采信。
根据2014年最高人民法院、最高人民检察院联合制定的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第二款“单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役”的规定，本案达到了单位犯走私普通货物罪的入罪标准，被告人李某某作为单位直接负责的主管人员，其行为亦构成走私普通货物罪。
最后，需要指出的是，海洋渔业资源是人类社会的宝贵财富，沿海地区捕捞业是传统产业，国家对发展远洋渔业捕捞，给予造船补贴、燃油补贴等优惠政策，既涉及渔民的基本生计，对促进经济社会发展、增加渔民就业和收入具有重要意义，又涉及远洋渔业产业的长远发展，有利于改善渔业产业结构、拓展渔业发展空间、提高产业综合实力和国际竞争力。因此，规范远洋渔业捕捞行为十分必要。国家为鼓励远洋渔业发展，出台远洋渔业企业运回自捕水产品不征税政策，与加强监管不存在矛盾。相关职能部门通过审批渔业企业、船舶、作业海域、捕捞水产品种类，控制不征税范围，保护和合理利用海洋渔业资源，促进远洋渔业的持续、健康发展，并对不符合规定条件的入境自捕水产品照章征税，进行总量控制，以实现满足国内需求与促进远洋渔业科学发展的平衡。本案被告单位和被告人的行为侵犯了海关监管秩序，亦对远洋渔业的长远发展不利，应依法惩处。浙江省舟山市中级人民法院的判决兼顾了司法公正和裁判的社会效果，在对违法犯罪者依法定罪的同时，也在量刑上考虑到了对远洋渔业企业发展的支持。
（撰稿：浙江省舟山市中级人民法院董凯友高光辉 审编：最高人民法院刑五庭马岩）
《刑事审判参考》第336号案例 王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案
【摘要】
以单位名义实施走私犯罪，现有证据只能证实少量违法所得用于单位的经营活动，绝大部分违法所得的去向无法查清的，是单位犯罪还是个人犯罪？
以单位名义实施走私犯罪，没有证据证实违法所得被实施犯罪的个人占有或者私分的，应当根据有利于被告人的原则，认定为单位走私犯罪。
王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案
一、基本案情
被告人王红梅，女，36岁，原系湖南通华电子实业有限公司总经理。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年4月30日被监视居住，同年11月10日被取保候审，1999年10月13日被逮捕。
被告人王宏斌，男，32岁，原系湖南通华电子实业有限公司职员。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2000年7月3日被逮捕。
被告人陈一平，男，43岁，原系湖南长沙凯源商贸有限公司总经理。因涉嫌犯走私普通货物罪于2000年8月8日被逮捕，2003年11月20日由长沙市中级人民法院决定取保候审。
湖南省长沙市人民检察院以被告人王红梅、王宏斌、陈一平犯走私普通货物、虚开增值税专用发票、行贿罪，向长沙市中级人民法院提起公诉。
被告人王红梅、王宏斌、陈一平对长沙市人民检察院指控的犯罪事实未提出异议。王红梅、王宏斌的辩护人认为，本案系通华公司犯罪，而非个人犯罪；走私与虚开增值税专用发票犯罪是牵连犯罪，只能定一罪。王红梅的辩护人还提出通华公司依协议付给三力公司的325万元系正常业务往来，不构成对单位行贿罪。陈一平的辩护人认为，陈一平与王红梅等无共同故意，应宣告无罪。
长沙市中级人民法院经公开审理查明：
湖南省银发公司和香港威润科技有限公司于1993年5月10日共同成立了湖南通华电子实业有限公司（以下简称通华公司）。同月15日，湖南省人民政府发给通华公司《中华人民共和国外商投资企业批准证书》。1994年10月31日，湖南省工商行政管理局为通华公司办理了《企业法人营业执照》，唐孝葵任董事长，被告人王红梅任总经理，经营期限自1993年5月19日至2008年5月18日，注册资本60万美元。此后，该公司主要从事电视机、显示器的生产和经营富丽华保龄球馆等活动。
（一）走私普通货物
1995年7月至1998年1月，被告人王红梅先后安排通华公司与长沙市烟草专卖局、湖南省移动通信局（以下简称湖南移动局）、重庆市电信局等单位签订代理进口合同6份，自己或通过他人采用伪报、瞒报等手段，将上述单位购买的设备走私进口，共计偷逃国家税款人民币1.6639923369亿元。具体犯罪事实如下：
1.1995年7月，长沙市烟草专卖局欲向香港粤辉机械工程有限公司（以下简称粤辉公司）购买2台德国产sTAnDARDHD01—6000锅炉，并谈定外贸价格为27万美元。经被告人王红梅出面商谈并授权被告人王宏斌代表通华公司于同年9月22日与长沙市烟草专卖局签订了该锅炉设备的代理进口合同，合同总价为人民币273.3588万元（外贸合同价上浮18%，包税）。王宏斌将上述锅炉设备从香港运抵长沙后，即找长沙海关申报科关员周雨（已判刑）帮忙逃避海关监管，周雨表示同意，但提出要人民币20万元。经请示王红梅同意后，王宏斌答应了周雨的要求。随后，周雨为获取非法利益，利用管理关封的便利，销毁关封，然后伙同该海关关员杨文志、彭绍辉、袁耀红（均已判刑）等人签字将该批设备从长沙海关监管点放行。尔后，周雨又伙同阿尔卡特（中国）控股有限公司的洪洋（已判刑）伪造了长沙海关报关单、税单，并交给了王宏斌。为此，王宏斌送给周雨人民币20万元。长沙市烟草专卖局于1996年4月将人民币273.3588万元付给了通华公司。经长沙海关核实，进口该批锅炉设备共计偷逃关税人民币80.042733万元。
2.1996年12月3日，湖南省邮电管理局（以下简称湖南邮电局）下属企业湖南三力通信经贸公司（以下简称三力公司）为买方，摩托罗拉公司为卖方，湖南移动局为最终用户签订了购买GsM蜂窝系统设备的9611sIL/004GsMUs号合同，合同总价为CIp1627.7270423万美元。1997年3月，该合同项下一批发票金额为78.700433万美元的GsM蜂窝系统设备运抵长沙，需在长沙海关报关缴税。在此期间，被告人王红梅通过被告人陈一平出面做工作，于同年3月10日与三力公司代表黄源（已判刑）签订了《代理协议》、《补充代理协议》，约定由通华公司代理报关，免收代理费。尔后，王红梅安排被告人王宏斌找到长沙海关关员彭绍辉、杨文志帮忙逃避海关监管，欲直接从长沙海关监管仓库——湖南南华储运有限公司仓库（以下简称南华储运公司）将设备提走，并表示将各送人民币10万元，杨文志、彭绍辉均表示同意。彭绍辉私自开出放行单，杨文志将关封交给王宏斌。尔后，王宏斌与通华公司职员持放行单在南华储运公司将设备提出交给三力公司。为取得报关单，王红梅还要王宏斌找中国外运湖南公司（以下简称湖南外运）报关行制作了预录号为019700612、019700613号的两份报关单交给杨文志，并由杨文志私自加盖了“长沙海关验讫章”。为取得海关关税和增值税税单，王红梅又找到长沙海关关员李继峰（已判刑）制作了长沙海关进口关税和长沙海关代征增值税专用缴款书。王宏斌冒充长沙海关税单复核人洪华之名签字并加盖王宏斌伪造的“中华人民共和国长沙海关缴讫专用章”。通华公司将上述报关单、税单交给三力公司。三力公司收到上述设备及单据后，于同年3月21日将人民币179.732211万元付给了通华公司。为感谢杨文志、彭绍辉和李继峰的帮忙，王宏斌分别交给了杨、彭各人民币10万元，王红梅交给了李人民币10万元。此外，王宏斌还送给长沙海关申报科副科长徐劲松（已判刑）人民币10万元，以阻止其追查此事。经长沙海关核实，该批设备共计偷逃关税人民币179.740865万元。
3.1997年初，湖南邮电局决定对全省数字移动通信（简称GsM）进行第三期扩容，并由湖南邮电局招商办（即三力公司）负责购买设备的具体事宜。被告人王红梅获悉该信息后，便与被告人陈一平商定，由陈一平以通华公司董事长的身份出面与三力公司黄源达成由通华公司代理进口DDn设备的意向。同年6月，陈一平代表通华公司为买方，澳门爱达利电讯公司为卖方，湖南省数据通信局为最终用户签订了购买DDn的9706sL006/DDn号外贸合同，合同总价为CIF524.1017万美元。与此同时，陈一平代表通华公司与三力公司签订了9706sL006/DDn—nM号内贸合同，合同总价为人民币5404.7895万元（外贸合同价加应缴税款的70%）。同年6月2日，三力公司与通华公司又签订了9706sL006/DDn—2财务代理协议，约定通华公司以现金方式支付三力公司服务费人民币325万余元。同年6月19日，由湖南邮电局与中国银行湖南省分行签订了信贷金额为471.69153万美元的备用信贷协议，再由通华公司向该行申请开出了同等金额的LC9710093/97号信用证用于对外付汇。同年7月中旬，该合同项下第一批金额为193.6248万美元的设备被运至香港，存放在香港中旅货运有限公司仓库（以下简称中旅公司），王红梅要求其前夫王为际（已判刑）帮忙人境。王为际通过广东李伟雄（未到案）将该批设备运至广州，并提供了一份“广东省机械进出口公司”的报关单。随后，王红梅指派通华公司职员聂志军、彭亚菲将设备从王为际处提回存放于长沙广物大厦仓库。事后，通华公司付给王为际“通关费”人民币25万元。在此期间，中国天龙深圳实业公司（以下简称天龙公司）报关员刘燕俊（在逃）主动与被告人王宏斌联系，自称该公司系军队企业，要求为通华公司包税进口电信设备。王红梅遂指派王宏斌到深圳与刘燕俊商定，通华公司第二批DDn设备由天龙公司以应缴税款的40%包税进口。同年8月，金额为330.4769万美元的第二批设备运抵香港，王红梅即通知刘燕俊接货。尔后，刘燕俊将设备走私入境并运至长沙。通华公司将上述两批设备交给三力公司，现已投入安装使用。王宏斌从通华公司开出汇票人民币360余万元在深圳支付给刘燕俊。收货后，通华公司于同年10月7日、11月3日和11月12日分3次从中国银行长沙市分行付给澳门爱达利电讯公司471.69153万美元。通华公司开具人民币5085.685187万元的增值税专用发票交给三力公司，三力公司于同年分3次付给通华公司人民币共计5085.685187万元。1998年3月，通华公司将代理服务费人民币325万元付给三力公司。经长沙海关核实：第一批DDn设备偷逃税款人民币628.615556万元，第二批DDn设备偷逃税款人民币1072.707749万元，共计偷逃税款人民币1701.323305万元。
4.湖南邮电局通过考察，决定由通华公司按应缴税款的70%包税代理进口GsM设备。1997年5月31日，被告人陈一平代表买方通华公司与卖方摩托罗拉公司及最终用户湖南移动局签订了购买GsM蜂窝系统设备的9705sL/GsMUs/01号外贸合同，合同总价为FCA3274.752676万美元。因中国银行总行不同意为此开立信用证，而中国银行湖南省分行只能在500万美元的限额内开立信用证。为了能在中国银行湖南省分行开具信用证，三方当事人于同年9月将总合同分解为7个子合同。同年10月，陈一平代表通华公司与湖南移动局签订了购买GsM蜂窝系统设备9706THA3sMUs/01号内贸合同，合同总价为长沙交货价3899.837758万美元。与此同时，黄源代表三力公司与通华公司签订了补充协议，约定三力公司作为通华公司该次合同的财务代理，通华公司支付三力公司代理服务费49.297869万美元。此后，通华公司在中国银行湖南省分行申请开立了受益人为摩托罗拉公司的7份不可撤销跟单信用证，总金额为2947.277409万美元，用于对外付汇。在此过程中，被告人王红梅指派被告人王宏斌找到刘燕俊，要刘燕俊负责货物进关，通华公司以人民币45万元/卡支付费用。随后，GsM三期A阶段设备运抵香港中旅公司，刘燕俊以通华公司指定的接货人身份从香港中旅公司将商业发票、装箱单拿走，持天龙公司申报书到深圳海关申请进口军免设备获得批准。同年10月，其中17卡1988.512258万美元的设备被刘燕俊以军免设备报关，通过海关“三免”（免证、免验、免税）通关放行，运抵湖南省华湘公司后，王宏斌到深圳按约定将人民币765万元“通关费”付给刘燕俊，并将铁路运输货票带回长沙与设备一起交给湖南移动局。在此期间，由于该批设备中的支架、天线等设备金额小、体积大，通华公司决定将其中发票金额为430.420444万美元的3卡设备由自己直接报关进口。通华公司将该3卡设备转关至长沙，王红梅、王宏斌安排通华公司员工制作虚假发票降低价格，由王宏斌持假发票于同年9月2日、8日和11月21日分别以湖南省对外贸易实业有限公司（通华公司挂靠单位）和通华公司名义在长沙海关办理报关手续，仅缴纳税款人民币80.08419万元。通华公司将上述合同项下的设备全部交付湖南移动局验收后，向湖南移动局开具裁剪发票325张，金额为人民币32368.653391万元价。该款已支付完毕。经长沙海关核实，通华公司10月21日从深圳笋岗海关通关的15卡设备应缴税款人民币2485.995547万元，10月31日通关的2卡设备应缴税款人民币3279.111359万元。在长沙海关自行报关的3卡设备应缴税款人民币1282.153882万元，扣除已缴税款人民币80.08419万元，共计偷逃税款人民币6967.176598万元。
5.1997年7月21日，被告人陈一平代表买方通华公司与卖方摩托罗拉公司、最终用户湖南移动局签订了GsM三期b、C阶段的9705sL/GsMUs/02、9705sL/GsMUs/03号外贸合同，合同价格分别为FCAL248.042613万美元和320.440889万美元。同年10月，被告人王红梅代表卖方通华公司与买方湖南移动局签订了GsM三期b、C阶段的9706TH/GsMUs/02、9706TH/GsMUs/03号内贸合同，合同价分别为长沙交货价1461.656905万美元和374.276369万美元。为此，同年12月由湖南邮电局、湖南移动局担保，通华公司在中国建设银行长沙市分行申请开立了受益人为摩托罗拉公司，号码为LC974011、LC974012，金额共计1411.635151万美元的2单远期信用证，用于对外付汇。同年11月27日，通华公司又与三力公司签订《补充协议》，约定由三力公司作为通华公司的财务代理，收取38.2万美元代理服务费。1998年3月，王红梅与广州戎晖公司总经理姚土生（已判刑）商定，由姚土生将上述合同项下设备从香港通关入境并运抵长沙，王红梅支付姚土生人民币350万元“通关费”。1998年3月31日，上述合同首批发票金额为1055.719742万美元的设备1162件被运抵香港中旅公司，王红梅通知姚土生提货。姚叫人提货后偷逃入境并将货物从东莞泰美火车站发运至南华储运公司。因群众举报，长沙市公安局监所管理支队于1998年4月28日将该批设备扣押，并在黄花机场将王红梅抓获，查获人民币350万元的汇票一张。到案发时，湖南移动局已支付三力公司人民币2337.716671万元，三力公司已支付通华公司人民币1301.841304万元，另有人民币1035.875367万元被侦查机关扣缴。设备由湖南邮电局以人民币1400万元从长沙市拍卖行购回。经长沙海关核实：该1162件设备共偷逃税款人民币2557.827469万元。
6.1997年7月，重庆市电信局移动通信系统三期扩建工程启动，确定瑞典爱立信公司作为设备供应商。被告人王红梅获悉后，与重庆市电信局谈定按外贸合同总价值15.2%的费用包税代理进口GsM设备，并与重庆渝力通信设备技术有限公司（以下简称渝力公司）约定，由渝力公司出面同重庆市电信局协调关系，负责办理在重庆市内的运输、保险及收款等事项，通华公司按4%支付费用。1997年10月10日，渝力公司吴利权代表买方通华公司与卖方爱立信公司和最终用户重庆市电信局签订了HnTH9709GsM—CQ一01、02号外贸合同。1号合同总价为3526.1348万美元，2号合同总价为1788.7264万美元，两合同价共计为5314.8612万美元。与此同时，通华公司、重庆渝力公司与重庆市电信局签订了相应内贸合同，合同总价为6122.7201万美元。为此，由重庆市电信局担保，通华公司在中国工商银行重庆市分行按合同总额的80%计金额为4224.88896万美元开立了两单不可撤销跟单信用证。随后，王红梅安排被告人王宏斌找刘燕俊帮忙通关。王宏斌再次与刘燕俊约定：由刘燕俊负责将合同项下设备以人民币40万元/卡的价格通关，并运往重庆。上述合同中发票金额为2126.9574万美元的17卡设备运抵香港中旅公司后，刘燕俊于1998年1月6日将上述设备从中旅公司提出，并于当日经深圳文锦渡海关报关、笋岗海关放行，以军免设备之名将17卡设备进口，从深圳北站运至重庆。此后，王宏斌按约定付给刘燕俊“通关费”人民币1000万余元，渝力公司按约将上述设备交给了重庆市电信局。为此，通华公司支付渝力公司人民币1380万元。随后，通华公司向重庆市电信局开具裁剪发票总额为人民币50818.57683万元。至同年3月30日，重庆市电信局已付给通华公司人民币46158.55326万元，尚有人民币4660.02357万元没有支付。经长沙海关核定，上述17卡设备中的1653件共计偷逃税款人民币5153.812399万元。案发后，海关追缴税款共计人民币9438.008万元。
（二）虚开增值税专用发票
1997年下半年，通华公司因走私上述设备没有取得海关代征增值税缴款书，无法向税务机关抵扣税款，被告人王红梅遂要陈建新（已判刑）帮忙联系购买增值税专用发票以抵扣税款。陈建新即到广州，找广东宏亚公司的付跃进、张兴兰（已判刑）购买增值税专用发票。通过张兴兰介绍、联系，广东省惠莱县人林小旭（未到案）表示可以提供真实票据。在陈建新应王红梅的要求与张兴兰、付跃进、林小旭到惠莱县税务机关核实了发票的真实性后，王红梅赶到广东与林小旭进行了面谈。为达到掩盖购买增值税专用发票抵扣税款的目的，双方商定，由林小旭提供发票，通华公司按开票价税的1.8%支付费用，并与出票单位签署“购货合同”，由出票单位提供“付款委托书”。1997年11月，陈建新携带通华公司汇票103.266781万元与张兴兰及其丈夫吴志毅到广东惠莱县找到林小旭。林小旭以惠莱县商粤公司之名从该县国税局领取增值税专用发票后，双方签订了通华公司向商粤公司购买电信设备的虚假合同，林小旭还以商粤公司名义出具了付款委托书，落款时间提前至1997年10月28日。随后，通华公司让林小旭从商粤公司虚开增值税专用发票52份，虚开税款计人民币833.587512万元。陈建新将通华公司的人民币103.266781万元以货款名义支付给了商粤公司。同年12月，被告人王红梅又安排陈建新携带通华公司汇票与张兴兰、付跃进到惠莱县找林小旭购买增值税专用发票。林小旭即找到林少华（已判刑），两人约定，由林少华开具增值税专用发票给通华公司，按开票价税合计金额的0.9%收取费用。林少华同意以自己经营的惠莱县金韩贸易公司签订合同并提供增值税专用发票。尔后，通华公司与惠莱县金韩贸易公司签订了虚假的购销合同，并出具了虚假的付款委托书，落款时间提前至1997年10月28日。之后，通华公司让金韩贸易公司虚开增值税专用发票260份，虚开税款计人民币4035.03134万元。陈建新将从通华公司开出的汇票人民币498.376123万元作为开票费付给了金韩贸易公司。1998年2月，陈建新再次接受王红梅安排，从通华公司开出汇票，与张兴兰、付跃进等再次到惠莱县找林小旭开具增值税专用发票，林小旭又找到林少华联系开票事宜。林少华以虚构的惠莱县海联贸易有限公司为通华公司虚开增值税专用发票418份，虚开税款计人民币6950.201764万元。为此，通华公司支付开票费人民币813.1737万元。
综上，通华公司让他人为自己虚开增值税专用发票730份，虚开税款计人民币1.1818820616亿元。在通华公司将上述发票提交到湖南省国税局涉外分局用以抵扣税款的过程中，经湖南省国税局调查核实，上述730份增值税专用发票均系虚开，未予抵扣。
湖南省长沙市中级人民法院认为，被告人王红梅、王宏斌、陈一平以通华公司名义，采取包税方式与湖南邮电局等单位签订设备代理进口合同，而后通过他人或自己采取伪报、瞒报及绕关等手段，将湖南邮电局等单位的设备走私进口，偷逃应缴税额人民币1.6639923369亿元，其行为已构成走私普通货物罪，且情节特别严重。在共同走私普通货物犯罪中，王红梅系主犯，王宏斌、陈一平系从犯。王红梅、王宏斌为进行走私普通货物犯罪，向海关工作人员行贿40万元，其行为又构成行贿罪，且情节严重。在共同行贿犯罪中，王红梅系主犯，王宏斌系从犯。王红梅让他人虚开增值税专用发票730份，虚开税款数额计人民币1.1818820616亿元，其行为还构成虚开增值税专用发票罪，且虚开税款数额巨大。王红梅、王宏斌的辩护人认为，本案系通华公司犯罪而非个人犯罪，经查，所有犯罪都是王红梅组织、指挥、实施的，且该公司的帐目资料已不全，无法对其犯罪所得进行全面的司法会计鉴定，对其犯罪所得数额及其去向不能作出准确认定，该点辩护意见不能采纳。王红梅的辩护人认为本案走私普通货物与虚开增值税专用发票犯罪系牵连犯罪，只能以走私犯罪论处。经查，王红梅是在走私普通货物犯罪完成后，又让他人为自己虚开增值税专用发票的，两行为之间既不存在原因与结果，亦不存在手段与目的的关系，不构成牵连犯罪，不能只以走私普通货物犯罪论处。王红梅的辩护人还提出通华公司依协议付给三力公司的人民币325万元系正常业务往来，不构成对单位行贿罪，经查，在湖南邮电局决定通华公司包税代理进口DDn设备后，黄源提出三力公司作了前期工作，王红梅则要求三力公司为其催收货款，双方为此签订了财务代理协议，王红梅依协议付给三力公司的人民币325万元系正常业务往来，不构成对单位行贿罪的辩护意见成立，予以采纳。陈一平的辩护人认为，陈一平与王红梅等无共同故意，应宣告尤罪，经查，在走私犯罪过程中，陈一平不仅以通华公司董事长的身份参加了DDn和GsM设备的签约仪式，还亲自签署了DDn和GsM的A阶段的内、外贸合同，对以70%包税进口设备的走私行为是清楚的，因此，应宣告无罪的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第三款、第一百五十一条第四款、第二百零五条第一款、第三百八十九条、第三百九十条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第四十八条、第五十七条、第七十二条和第六十四条的规定，于2003年11月20日判决如下：
1.被告人王红梅犯走私普通货物罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯虚开增值税专用发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯行贿罪，判处有期徒刑十年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2.被告人王宏斌犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收财产一百万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处没收财产一百万元。
3.被告人陈一平犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收财产六十万元。
4.对追缴的赃款赃物予以没收，上缴国库。
宣判后，王红梅、王宏斌不服，提出上诉。
王红梅上诉及其辩护人辩护提出，本案走私、行贿和虚开增值税专用发票犯罪均是单位犯罪，且虚开增值税专用发票未给国家造成损失，请求改判。其辩护人还提出行贿和虚开增值税专用发票的目的均是为了走私，是牵连犯罪，不应实行数罪并罚。
王宏斌上诉及其辩护人辩护提出，本案属单位犯罪。其辩护人还提出，王宏斌的行贿行为是为了掩盖走私行为，是牵连犯罪，对之只能认定犯走私普通货物罪一罪。
湖南省高级人民法院经审理认为，一审判决所列举的认定本案事实的证据，均在一审开庭审理时当庭举证并认证，对一审判决认定的证据予以确认。一审判决的事实清楚，证据确实、充分。
上诉人王红梅、王宏斌代表通华公司伙同原审被告人陈一平采取由通华公司包税的方式签订代理进口合同，自己或通过他人逃避海关监管，将设备走私进口，偷逃应缴税额人民币1.6639923369亿元，已追补税款9438.008万元，尚有税款7201.915369万元未予追回。其行为均构成走私普通货物罪，且情节特别严重，对王红梅和王宏斌应分别作为通华公司走私普通货物犯罪中的直接负责的主管人员和直接责任人员依法予以惩处。其中，上诉人王红梅为主实施单位走私普通货物6次，偷逃税额1.6639923369亿元；王宏斌参与实施单位走私普通货物5次，偷逃应缴税额1.3453480344亿元；陈一平参与走私普通货物2次，偷逃应缴税额8668.499903万元。在共同走私普通货物犯罪中，王红梅起主要作用，是主犯；王宏斌、陈一平起次要作用，是从犯，依法应分别从轻、减轻处罚。王红梅还让他人为通华公司虚开增值税专用发票，其行为又构成虚开增值税专用发票罪，且虚开税款数额巨大。王红梅应作为通华公司虚开增值税专用发票犯罪中的直接负责的主管人员依法予以惩处。王红梅、王宏斌上诉及其辩护人辩护均提出“本案系通华公司单位犯罪”的理由，经查，通华公司系依法设立的单位，有固定的人员和场所，并且进行了正常的经营活动。其从事走私、行贿、虚开增值税专用发票犯罪等活动虽系总经理王红梅个人决定，但王红梅是通华公司的主要负责人，且大部分犯罪活动是由通华公司职工完成的。同时，现有证据证实犯罪所得有部分偿还了犯罪之前的通华公司贷款，有部分为通华公司缴纳了税款，且没有证据证明通华公司的犯罪所得归个人所有，故“本案系通华公司单位犯罪”的上诉理由成立，予以采纳。王红梅、王宏斌的辩护人辩护还提出：“王红梅、王宏斌行贿目的是为了走私，是牵连犯罪，不应实行数罪并罚。”经查，王红梅、王宏斌向海关工作人员行贿40万元的行为，是为了让通华公司逃避海关监管，达到通华公司走私的目的，王红梅作为通华公司直接负责的主管人员，王宏斌作为通华公司直接责任人员行贿亦是通华公司单位行贿，是为单位谋取不正当利益进行走私普通货物犯罪而行贿，故王红梅、王宏斌的行为分别构成走私普通货物罪与单位行贿罪的牵连犯，应以走私普通货物罪从重处罚而不应数罪并罚。其辩护人提出的“本案通华公司行贿与走私普通货物犯罪是牵连犯罪”的理由成立，予以采纳。王红梅的辩护人辩护还提出：“本案通华公司虚开增值税专用发票犯罪与走私普通货物犯罪亦属牵连犯罪。”经查，通华公司虚开增值税专用发票的目的是为了抵扣税款，其走私犯罪活动已经完成，两种犯罪行为不是为了同一目的，两者之间不具有牵连关系，不是牵连犯罪，应分别定罪量刑，实行数罪并罚。原审法院以通华公司没有董事会和帐目资料不全、对其犯罪所得尚不能准确认定从而认定本案系自然人犯罪而非单位犯罪的理由不符合《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，应予纠正；以行贿罪对王红梅、王宏斌定罪量刑不当。原审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二、三款、第二百零五条第一、三、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十一条、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，于2004年12月25日判决如下：
1.驳回王红梅、王宏斌的部分上诉，维持长沙市中级人民法院刑事判决第1、2项对被告人王红梅、王红斌犯走私普通货物罪和被告人王红梅犯虚开增值税专用发票罪的定罪部分及第3项对被告人陈一平犯走私普通货物罪的定罪量刑部分和第4项。
2.撤销长沙市中级人民法院刑事判决第1、2项对被告人王红梅、王宏斌犯走私普通货物罪的量刑部分和犯行贿罪的定罪量刑部分及被告人王红梅犯虚开增值税专用发票罪的量刑部分。
3.上诉人王红梅犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年。
4.上诉人王宏斌犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年。
二、主要问题
1.以单位名义实施走私犯罪，现有证据只能证实少量违法所得用于单位的经营活动，绝大部分违法所得的去向无法查清的，是单位犯罪还是个人犯罪?
2.走私犯罪行为完成后，为抵扣税款，以所走私的货物为内容，让他人为自己虚开增值税专用发票的，是否需要数罪并罚?
三、裁判理由
（一）以单位名义实施走私犯罪，没有证据证实违法所得被实施犯罪的个人占有或者私分的，应当根据有利于被告人的原则，认定为单位走私犯罪。
本案中，被告人王红梅、王宏斌代表通华公司伙同被告人陈一平采取由通华公司包税方式签订代理进口合同，自己或通过他人逃避海关监管，将移动电信设备等货物走私进口，偷逃应缴税额的行为，属于以通华公司名义实施的走私犯罪，具体表现为：其一，无论是走私锅炉还是走私移动通信设备，都是通华公司与长沙市烟草专卖局、三力公司、澳门爱达利电信公司、摩托罗拉公司、湖南移动局、爱立信公司等单位签订有关委托代理进口合同、外贸合同、内贸合同的。其二，长沙烟草专卖局、三力公司、湖南移动局、重庆电信局所付款项都是通过通华公司的帐号进行的，并由通华公司出具了单位的发票。其三，为了保证以通华公司为买方的对外贸合同卖方的付款，都是通华公司申请中国银行湖南省分行、重庆工行等开立了以卖方为受益人的信用证，然后由内贸合同的买方将货款转帐至通华公司在开证行开设的帐户中，并由开证行直接从通华公司的帐上扣划支付合同价款。其四，走私货物的整个运输、储存、提货过程，都是通华公司作为合同的一方委托华湘公司、天龙公司、威润公司等进行的。付给有关单位的款项也是以通华公司的名义支付的。由此可知，整个走私行为的完成自始至终都是以通华公司这一单位的名义来进行、实现的。其五，本案将移动电信设备等货物走私进口的行为，是由通华公司总经理王红梅决定、指使、同意实施的，所体现的是通华公司这一单位意志，而非王红梅、王宏斌等行为人个人的意志。通华公司的其他职员均在王红侮的组织、指挥、安排下，进行整个走私过程中的部分行为，如将设备逃避海关监管而进口，或者进行一些与走私犯罪相联系的直接或间接的行为，如联系走私设备运输事项，代为走私过程中的付款，直接联系走私入境的人员，向海关人员行贿，等等，显然，这些行为均是以通华公司名义实施的。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，对于以单位名义实施的犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为个人犯罪：一是单位属于个人为进行违法犯罪活动而设立，二是单位设立后以实施犯罪为主要活动，三是违法所得由实施犯罪的个人私分。
根据通华公司设立、日常经营晴况的有关证据证实，通华公司于1993年5月由湖南银发公司与香港威润科技有限公司分别出资，并依法经过有关部门批准、进行工商登记后成立，具有法人资格。其经营范围为机电、电子、医疗器械等。自成立之初一直到1997年7月，通华公司租赁了湖南电视机厂的一条生产线包括200多工人从事显示器的生产、经营，并出资与富丽华合作经营了一个保龄球馆。由此可见，通华公司属于合法成立的具有法人资格的中外合资经营企业，其设立目的并非个人为了进行违法犯罪活动，其从事长达4年多的合法经营，亦没有以实施违法犯罪活动为其主要活动。因此，认定本案属于单位犯罪还是个人犯罪的关键在于走私犯罪所得是否为被告人王红梅、王宏斌占有或者私分。
从公诉机关提供的证据来看，被告人王红梅作为通华公司的总经理之所以决定走私移动电信设备等货物，是因为至1996年，由于通华公司经营不善等各方面的原因，造成严重亏损，已欠银行贷款达3000多万元无力偿还。为了偿还债务，加之湖南移动局又想通过“包税”的方式进口移动电信设备，便决定承接这种本质上属于走私的进口业务。这种主观意图不仅可以从当事人王红梅的口供中可以看出，而且为本案的客观事实加以证实。从走私犯罪所得的去向看，湖南移动局、重庆移动电信局等单位付给通华公司的款项都进入了通华公司的帐户，王红梅、王宏斌等人未直接经手有关单位所付的货款及其代理费。对于有关单位支付给通华公司的款项，除去由王红梅决定支付卖方货款、以湖南移动局、重庆电信局等单位名义补交关税及运输、提货、通关、购买虚开的增值税专用发票以及公司运转、向有关人员行贿等各种成本费用外，所得有部分偿还了通华公司在走私犯罪之前就已形成的欠款，有部分缴纳了通华公司应缴的税款，剩下的走私所得没有任何证据证明王红梅、王宏斌等被告人加以私分而占为己有，因此，根据刑事犯罪事实认定的基本规则，在没有确实、充分的证据证明通华公司走私移动电信设备等货物的违法所得为王红梅、王宏斌等行为人个人私分的情况下，就应作出有利于被告人的事实认定，即王红梅、王宏斌等个人并没有私分通华公司的走私犯罪所得，从而不能认定本案行为是为了王红梅、王宏斌等个人的私利，而应认定是为了通华公司的利益，因而应当认定本案行为属于通华公司单位犯罪，而非王红梅、王宏斌等个人犯罪。故被告人王红梅和王宏斌只分别应承担单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
（二）走私犯罪行为完成后，行为人再以该走私货物让人虚开增值税专用发票以抵扣税款的行为，由于不具有同一犯罪目的，因而不构成牵连犯罪。
牵连犯罪，作为一种以实施某一犯罪为目的，但方法行为或者出现的结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态，其构成必须同时具备以下条件：其一，必须实施了两个以上的独立犯罪行为，即必须存在两个以上的危害行为，且每一行为都符合了某一犯罪的基本构成从而都已独立构成了犯罪。其二，实施的数行为之间在主观上必须是出于一个犯罪目的，即虽然存在两个以上的犯罪行为，但其目的则只有一个，即在为了实施某一犯罪的过程中，所采取的方法或者所出现的结果又触犯了其他罪名，构成了其他犯罪。其三，实施的数行为之间在客观上必须存在着牵连关系。数个行为之间是否存在牵连关系，应当坚持主观方面和客观方面的有机统一。只有在主观上是为了实施一个犯罪目的而实施的数个行为，在客观上存在着不可分离的、内在必然的手段与目的、原因与结果的关系时，才可以认定其问存在着牵连关系。换句话说，在一个犯罪目的支配下，行为人所要实施的犯罪即目的犯罪与所采取的方法行为触犯的犯罪之间存在着手段与目的的关系，或者所实施的犯罪即原因犯罪与所出现的结果行为触犯的犯罪之间存在着原因与结果的关系时，才可以认定其间存在牵连关系。其四，必须触犯不同的罪名，即数个行为分别具备数个不同性质犯罪的构成条件。以上四个条件，缺一即不可能构成牵连犯罪。具体到本案中的走私移动电信设备等货物进口的行为，与该行为完成后再实施的虚开增值税专用发票的行为，两者虽然属于独立的犯罪行为，并且具备两个完全不同性质犯罪即走私普通货物罪与虚开增值税专用发票罪的构成条件，但两者并不是为了一个犯罪目的，前者是为了将移动电信设备等货物逃避海关监管进口，从而偷逃应缴税款的走私目的，后者则是为了抵扣税款的目的，且虚开增值税专用发票的行为发生在走私移动电信设备等货物的行为完成后，后者既不是前者所必须采取的方法行为，两者之间从而并不存在手段与目的的关系，也不是前者所必然出现的结果行为，走私货物行为完成后根本不会由于为了走私货物这一犯罪目的而再出现虚开增值税专用发票行为这一结果行为，两者之间因而也不存在原因与结果的关系。本案的走私移动电信设备等货物的行为与该行为完成之后再出于抵扣税款的目的实施的虚开增值税专用发票的行为之间，根本不存在牵连犯罪构成所必须具有的牵连关系，因此，对于被告人王红梅应当以走私普通货物罪和虚开增值税专用发票罪并罚。
（三）基于将移动电信设备等货物走私入境的犯罪目的，而向海关人员行贿的行为，与该走私普通货物的行为，构成牵连犯罪。不实行数罪并罚。
首先，通华公司之所以向海关人员行贿是为了将移动电信设备等货物走私进口成功这一目的。根据行贿行为的具体实施者、受贿者等的供述以及受贿者实施的行为可以证实，通华公司向海关有关人员行贿的目的，或者是为了让受贿的海关人员在通华公司将移动电信设备等货物入境但不缴纳税款的情况下将走私入境的设备予以放行，或者是为了让受贿的海关人员制作并提供虚假的海关进口关税及海关代征增值专用税单等入境设备所必需的专用凭证，或者是为了让受贿的海关人员对将设备走私入境的行为不加查处。无论出于哪种情况，其目的则只有一个，即是为了将本案所涉的移动电信设备等货物走私进口成功，因此，本案中通华公司实施的走私普通货物行为与向海关人员行贿的两个独立的犯罪行为之间，在主观上符合牵连犯罪构成所必要的主观条件，即数行为之间是为了同一个犯罪目的。其次，通华公司向海关有关人员行贿的行为与本案将移动电信设备等货物走私入境的行为之间，在客观上亦存在着不可分割的手段与目的的牵连关系，前者即行贿行为构成了后者即走私普通货物行为的组成部分，从而与后者构成了方法上的牵连犯罪。这是因为，通华公司将移动电信设备等货物通过海关入境，根据法律有关规定，必须缴纳关税、增值税后才能放行，否则就不能放行。而通华公司为了达到既不向海关缴纳关税、增值税等国家税款，又能让海关人员放行入境的目的，其惟一的办法就是用钱收买海关人员，让其利用职务之便私自放行，或制作、提供将这些设备通关入境所必需的海关进口关税、增值税代征等专用税单，或对之通关入境而未缴纳税款的偷逃国家税款的走私行为不予追究，由此可见，通华公司向有关海关人员行贿的行为乃为其将移动电信设备等货物走私进口所必需，否则，根本无法通过海关入境完成将移动电信设备等货物不缴纳税款即偷逃税款的走私行为。因此，前者即通华公司向海关有关人员行贿的行为已因后者即将移动电信设备等货物走私入境行为的需要而与后者连成一体，从而成为后者不可分割的组成部分，属于后者这一走私普通货物犯罪行为中所必须采取的方法行为，与后者形成了手段与目的的牵连关系，因此，两行为之间在客观上亦符合牵连犯罪构成所必要的客观条件。总之，通华公司实施的向海关人员行贿的行为，与其将移动电信设备等货物走私入境的行为，属于两个独立的犯罪行为，触犯了两个性质完全不同的罪名即单位行贿罪与走私普通货物罪，并且都是出于将移动电信设备等货物走私进口成功这一犯罪目的，而且在客观上存在着手段与目的的牵连关系，因此，对之应以牵连犯罪论处，择一重罪即走私普通货物罪定罪处罚，而不应实行数罪并罚。
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