《刑事审判参考》第120集指导案例裁判要旨

按语：最高人民法院刑一庭至刑五庭主办的《刑事审判参考》第120集第1297号至1313号共计17则指导案例。在我们看来，值得引起格外注意的是：第1299号指导案例“高淑华、孙里海合同诈骗案”，关于经济纠纷中行为人是否具有非法占有目的的判断规则予以了明确；第1305号指导案例“林作明寻衅滋事案”，对于原审认定数罪，二审合并为一罪，加重该罪刑罚是否违反上诉不加刑制度进行了讨论（ 虽然该观点我们并不支持，参见拙文： 《将原审认定的数罪以一罪评价后加重该罪刑罚，是否违反上诉不加刑原则》 ）；第1306号“韩召海等人组织、领导、参加黑社会性质组织案”，对黑社会性质组织及“套路贷”的特征予以了重申。现将本集中收录的17则指导案例裁判要旨整理、总结如下，供研究、办案使用。

1.胡伦霞交通肇事案【第1297号】

【裁判要旨】交通肇事罪的犯罪主体为一般主体，行人同样可以构成本罪。交通肇事刑事案件中行为人事故责任的划分，可以根据《道路交通事故认定书》，结合其他证据予以厘清。

2.吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案【第1298号】

【裁判要旨】非法经营同类营业罪中的“国有公司、企业”不限于国有独资公司、企业。行为人在利用职务之便获知与相对方交易机会的情况下，未向本公司汇报，剥夺本公司交易机会而据为己有，属于经营同类营业行为。即使该同类营业超出本公司法定经营范围，只要不违反国家禁止性规定，亦不影响非法经营同类营业的性质认定。

3.高淑华、孙里海合同诈骗案【第1299号】

【裁判要旨】在合同诈骗案中，应当综合合同签订的背景、被告人为生产经营所作出的努力、钱款的去向和用途等方面来判断被告人是否具有非法占有目的，而不能简单地因被告人有欺骗行为直接得出其具有非法占有目的的结论。尤其是行为人资产负债问题并不突出，合同相对方可以通过民事途径进行救济，在一定程度上可挽回损失的，不宜轻易认定为诈骗犯罪，这也符合刑法的谦抑性原则。

4.沈超故意杀人、抢劫案【第1300号】

【裁判要旨】犯罪记录封存并非犯罪记录消灭，并不排斥在封存后的刑事诉讼中对已封存的犯罪记录进行法律评价。

5.蒋伟伟抢劫案【第1301号】

【裁判要旨】行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人以杀人为目的，在实施杀人行为后，利用被害人已经死亡或者不能反抗的状态拿走被害人财物，实践中通常以故意杀人罪和盗窃罪并罚。因此，上述两种定性的区分，主要在于行为人主观动机的不同。对于行为人有无劫财目的，一是要审查被告人的供述和辩解是否具有合理性，二是要审查被告人供述的主观目的与客观行为、客观情况是否具有一致性。

6.郗菲菲、李超、蒋超超、林恺盗窃案【第1302号】

【裁判要旨】“供犯罪所用的本人财物”应是与犯罪有经常性或者密切性联系，对犯罪实施具有重要作用的财物，且予以没收对第三人的合法权利不会构成损害。除此之外，在拟没收供犯罪使用的财物时，还应坚持相当性原则衡量该财物的价值是否与犯罪的危害性相当。

7.潘平盗窃案【第1303号】

【裁判要旨】取保候审期间脱逃又主动投案并如实供述罪行的，不符合《刑法》关于自动投案的成立条件、不符合自首制度的价值导向，且认定自首与刑事诉讼法的相关规定不协调，故不能认定为自首。

8.刘康等人敲诈勒索案【第1304号】

【裁判要旨】“黑中介”与承租人签订房屋租赁合同后，采用威胁、滋扰等软暴力手段强行收取不合理费用，或者编造各种理由，强行终止合同并迫使承租人搬出房屋，拒不退还应退钱款的行为，可以敲诈勒索罪定罪处罚。

9.林作明寻衅滋事案【第1305号】

【裁判要旨】吸毒致幻后持刀拦乘汽车、恐吓驾驶人员的行为，可视情况认定为寻衅滋事罪。如果原判判定数罪，二审经审查，在不改变原判认定事实的前提下认为应定为一罪的，可以在不超过原判决决定执行刑罚的情形下对一罪加重刑罚。

10.韩召海等人组织、领导、参加黑社会性质组织案【第1306号】

【裁判要旨】黑社会性质组织具有组织特征、经济特征、行为特征和危害特征。司法实践中，“套路贷”通常的表现形式有：一是制造民间借贷假象；二是制造资金走账流水等虚假给付事实；三是故意制造违约或者肆意认定违约；四是恶意垒高借款金额；五是软硬兼施“索债”。对于未采用明显的暴力或者威胁手段，主要靠虚构事实、隐瞒真相实现非法占有目的，“骗”取被害人财物的“套路贷”，一般以诈骗罪论处。在认定套路贷犯罪数额时，除行为人实际给付被害人的本金数额之外，以其他名目非法占有的财物，均应计入犯罪数额。

11.常茂、吴江运输毒品案【第1307号】

【裁判要旨】对于涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，依法应当适用死刑的，一般只对其中罪责最大的一名主犯适用死刑。涉案毒品数量达到巨大以上，罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处二人以上死刑。

12.王道军强迫卖淫案【第1308号】

【裁判要旨】多次强迫已满十四周岁的未成年人卖淫，不构成强迫卖淫罪的“情节严重”。强迫卖淫的次数虽不作为“情节严重”的情形，但应作为酌定量刑情节予以考虑。

13.胡杨等协助组织卖淫案【第1309号】

【裁判要旨】既非出资人，也非主要获利人，仅因受雇佣而担任执行经理，对卖淫违法犯罪活动进行日常管理，构成组织卖淫罪的共犯，而非协助组织卖淫罪。

14.张海峰组织卖淫、李志强协助组织卖淫、饶有才容留卖淫案【第1310号】

【裁判要旨】奸淫幼女后，将幼女送至组织卖淫行为人处进行卖淫活动的，应当以强奸罪和协助组织卖淫罪数罪并罚。将自己承包的营业场所提供给他人卖淫的行为应当以容留卖淫罪定罪处罚。

15.郭某某介绍卖淫案【第1311号】

【裁判要旨】介绍智障人员卖淫一般是按照介绍卖淫罪定罪处罚。但在下列情形下，要以强奸罪定罪处罚：（1）介绍人在介绍卖淫过程中还对智障人员实施了奸淫，此时应以强奸罪对介绍人定罪处罚，其介绍卖淫行为亦构成犯罪的，则以强奸罪和介绍卖淫罪数罪并罚。（2）嫖客的行为构成强奸罪，且介绍人也明知所介绍的人员属于无性自我防卫能力的智障人员的。

16.阳怀容留卖淫案【第1312号】

【裁判要旨】卖淫嫖娼属于对向性行为，只要双方达成卖淫嫖娼的合意并基于该故意着手实施的，就可以认定卖淫，而容留行为人实施该行为的也应当认定为容留卖淫，即容留卖淫罪是行为犯，卖淫嫖娼的行为是否完成不影响本罪既遂的成立。

17.佟茂华、牛玉杰私分国有资产，佟茂华挪用公款、受贿案【第1313号】

【裁判要旨】在企业改制期间隐匿国有资产，转为国家参股、众多经营管理和职工持股的改制后企业的行为，应以私分国有资产罪论处。经单位集体研究决定，使用单位定期银行存单质押，贷款供他人使用的行为，不构成挪用公款罪。对认定以借款为名受贿行为时，不能仅看是否具有书面借款手续，还应根据借款事由、款项去向、双方关系以及是否有经济往来、出借方是否要求借方利用职务便利为自己谋私、借款后有无归还意思表示及行为、有无归还能力、未归还的原因等综合判断。

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