《刑事审判参考》第65号案例 朱某、卢某假冒注册商标案
【摘要】
对符合法定条件的被告人适用缓刑能否成为再审的理由？
在符合缓刑适用条件的情况下，适用缓刑不属于适用法律确有错误，根据我国法律规定，对已生效案件适用审判监督程序重新审判，是一项十分严肃的事情。只有当人民法院发现原判决和裁定“确有错误”，才可依法进行再审。因此适用缓刑不能成为再审的理由。
朱某、卢某假冒注册商标案
一、基本案情
被告人朱某，男，37岁，个体经营户。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于1999年5月12日被逮捕。
被告人卢某，男，30岁，农民。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于1999年5月12日被逮捕。
某县人民检察院以被告人朱某、卢某犯假冒注册商标罪，向某县人民法院提起公诉。
某县人民法院经公开审理查明：
被告人朱某、卢某于1999年2月至3月间租用某县寨岗酒厂一车间，假冒广东健力宝集团有限公司、百事可乐公司、可口可乐公司的注册商标，生产假冒“健力宝”、百事可乐”、雪碧”三种品牌塑料瓶装1.25升饮料共16043箱（每箱12瓶），其中已销售14420箱（“雪碧”产品5500箱、“百事可乐”产品1200箱、“健力宝”产品7720箱），销售金额37万多元，还有1623箱未销售的已查封、扣押。
某县人民法院认为：被告人朱某、卢某无视国家法律，以牟取非法利益为目的，未经注册商标所有人的许可，生产、销售假冒“健力宝”、“百事可乐”、“雪碧”等驰名商标的产品，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第六十四条的规定，于1999年8月17日判决如下：
1.被告人朱某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。
2.被告人卢某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。
3.已查封、扣押的假冒“健力宝”、“雪碧”、“百事可乐”1623箱，予以没收，公开销毁。
宣判后，在法定期间，被告人未提出上诉，检察机关未提出抗诉。
判决发生法律效力后，某县人民法院院长按审判监督程序，将该案提交审判委员会处理。经审判委员会讨论，认为原审判决适用缓刑不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第一款、第二百零六条的规定作出再审决定书，决定另行组成合议庭对该案进行再审。
在再审中，原审被告人朱某、卢某对原审判决犯假冒注册商标罪的事实供认不讳，但辩解其假冒“健力宝”产品数量只有1500箱。辩护人对于公诉机关指控原审被告人朱某犯假冒注册商标罪无异议，但认为原审被告人朱某能坦白认罪，且已交纳了大部分罚金，原审判决不存在畸轻不当的问题。某县人民检察院在再审中提出原审被告人朱某、卢某的行为构成假冒注册商标罪，事实清楚，证据确实、充分，对二被告人的量刑应从重处罚，才不致再次危害社会。
经再审查明的事实与原审相同。
某县人民法院认为：原审被告人朱某、卢某无视国家法律，以牟取非法利益为目的，在未经注册商标所有人的许可下，私自生产、销售假冒“健力宝”、“百事可乐”、“雪碧”等驰名商标的产品，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关在再审中提出原审被告人朱某、卢某犯假冒注册商标罪，在量刑上应从重惩罚，才不致再次危害社会的意见，本院予以支持。辩护人提出原审被告人朱某、卢某造假时间短，情节较轻，请求从轻处罚的意见，不予采纳。原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分。因原审判决适用缓刑不当，应予改判。为维护社会主义市场经济管理秩序，保护注册商标人的合法权益，依照《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第三百一十二条第二项、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条的规定，于1999年9月28日判决如下：
1.维持本院刑事判决的第三项；
2.撤销本院刑事判决的第一项、第二项，即判处被告人朱某、卢某各三年有期徒刑，缓刑四年，并处罚金三万元；
3.原审被告人朱某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；
4.原审被告人卢某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。
二、主要问题
1.提起审判监督程序应当具备哪些条件？
2.对符合法定条件的被告人适用缓刑能否成为再审的理由？
三、裁判理由
（一）提起审判监督程序应当具备法定的条件
审判监督程序，又称再审程序，是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实或者适用法律上确有错误时，依职权提起并由人民法院对案件进行重新审判的一种特殊诉讼程序。我国刑事诉讼法设立审判监督程序的目的，主要在于贯彻党的实事求是、有错必纠的方针，纠正确有错误的裁判，尽可能地挽回、减少由于错判所造成的损失和影响，恢复法律的正义。因此，对发现确有错误的生效裁判，应通过审判监督程序予以纠正。但是，为了维护人民法院裁判的严肃性和稳定性，提起审判监督程序应十分慎重。根据刑事诉讼法的规定，审判监督程序的提起应当符合法定的条件：
1.判决或者裁定已经发生法律效力是提起再审的形式条件。
2.判决或者裁定在认定事实或者适用法律上确有错误是提起再审的实质条件。根据刑事诉讼法第二百零四条的规定和司法实践经验，人民法院的判决或者裁定认定事实错误通常有以下几种情况：（1）原审判决或者裁定中认定的事实不存在或者与已经查明的案件事实情况不符；（2）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证据之间存在矛盾，不能形成完整的证据锁链；（3）发现了新的证据，足以推翻原审裁判中认定的事实。
适用法律错误主要指以下几种情况：（1）混淆了罪与非罪的界限，将有罪认定为无罪，或者将无罪认定为有罪；（2）定性错误，混淆了此罪与彼罪的界限；（3）量刑不当，畸轻畸重，如对具有法定减轻、免除处罚情节的，没有依法减轻、免除处罚；（4）严重违反法律规定的诉讼程序，影响对案件公正裁判的，如违反了公开审判制度、合议庭组成制度、回避制度的，等等。凡具有上述情形之一的案件，人民法院应当依法提起再审。
（二）在符合缓刑适用条件的情况下，适用缓刑不属于适用法律确有错误
缓刑不是独立的刑种，是对判处一定刑罚的犯罪分子不予关押而放在社会上进行改造的一种刑罚执行制度。适用缓刑的优势在于：避免轻刑犯与重犯、累犯混杂关押，交叉传染，不利于改造罪犯；减轻监狱负担，促使罪犯在良好的社会环境中被感化教育。由于缓刑的适用能达到对犯罪分子不予关押而实现刑罚的目的，正确适用缓刑，不但不会放纵犯罪，而且有利于对罪犯的改造，并能节约有限的国家资源，因此，缓刑制度被世界各国刑法普遍采用。根据我国刑法总则第四章第五节的规定，我国的缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚执行的制度。如果被判刑的犯罪分子在考验期内没有再犯新罪、未被发现漏罪、也未违反有关缓刑的监督管理规定并达到情节严重程度的，原判刑罚就不再执行。
为了实现缓刑的功能，又避免适用不当犯罪分子再犯新罪、危害社会，适用缓刑必须符合法定条件。根据刑法第七十二条第一款和第七十四条的规定，适用缓刑必须同时具备三个法定条件：一是犯罪分子被判处拘役或者三年以下有期徒刑；二是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会；三是非累犯。只要具备上述三个条件，就可以对犯罪分子适用缓刑。如不符合上述条件而适用了缓刑，就属于适用法律确有错误，应当通过审判监督程序予以纠正。“认为适用缓刑确实不致再危害社会”是适用缓刑的实质条件。但对于如何认定适用缓刑确实不致再危害社会，是司法实践中的一个难点。从当前司法实践中适用缓刑的情况来看，存在两个误区：一是适用缓刑过宽，对不应适用缓刑的罪犯适用了缓刑，例如，有的法院对被判处三年以下有期徒刑或者拘役的经济犯罪分子，大多适用了缓刑，造成缓刑过滥，影响刑罚的惩戒功能，影响到对经济犯罪的打击效果；二是该适用缓刑的不适用，不利于对部分犯罪分子更好地改造，不利于实现刑罚的教育、挽救功能。为了实现刑法设立缓刑制度的目的，应准确把握适用缓刑的实质条件。一般应当根据犯罪分子在犯罪前、实施犯罪过程中以及犯罪后的主观恶性大小和悔罪表现来判断。一般来讲，犯罪分子的犯罪动机、犯罪性质、犯罪手段、犯罪对象等都能在一定程度上反映出犯罪分子的主观恶性程度；而犯罪中止、犯罪后积极抢救被害人、积极退赃、投案自首、坦白交待自己所犯罪行以及认罪态度等，都直接反映了犯罪分子的悔罪程度。
从本案被告人朱某、卢某的犯罪情节来看，朱某和卢某并非累犯、再犯；原审和再审都确定判处其三年有期徒刑，说明原审判决适用刑法第二百二十三条的规定对被告人朱某、卢某处刑的量刑档次没有错误。从形式要件看，本案完全符合适用缓刑的形式条件。被告人朱某、卢某到案后，对所犯罪行供认不讳，审判中亦有悔罪表现，虽然不能事先证明对二被告人适用缓刑确实不致再危害社会，但也没有证据证明二被告人主观恶性较深，适用缓刑后确实会再危害社会。因此，对本案的二被告人适用缓刑或者不适用缓刑均不属于适用法律错误。在这种情况下，既然原审已经作出了适用缓刑的判决，在没有出现法定应撤销缓刑的条件下，就应维护人民法院裁判的严肃性和稳定性，不应以“适用缓刑不当”为由，按审判监督程序对本案提起再审。
（三）关于判决或者裁定“确有错误”
根据我国法律规定，对已生效案件适用审判监督程序重新审判，是一项十分严肃的事情。只有当人民法院发现原判决和裁定“确有错误”，才可依法进行再审。这既体现了实事求是，有错必究的原则，也维护了人民法院裁判的稳定性和权威性。审判实践中，对已生效裁判如何具体掌握“确有错误”的标准，需要具有很高的法律水平和政策水平才能正确把握。我国刑事法律对于具体定罪量刑，都考虑了个案的极大差别，一般都有较大的定罪处刑幅度供审判人员掌握适用。只要在法律规定的幅度内，一般就不能认为案件适用法律错误。而对于案件事实、证据的认定，因受审判条件，控辩双方举证、质证质量、能力和水平的限制以及审限的制约，法院审判案件只能根据法定程序认定事实的真实，这是一种法律真实，即庭审认定的程序是合法、正确的。做到以上两点，从案件审理来说，就应当认为没有错误。在现代诉讼制度之下，法律真实与客观真实在大多数情况下是一致的，但法律真实并不能完全等同于客观真实，有时候甚至会出现违反客观真实的情况。由于受侦查手段、科技水平的限制，人的认识能力有限等因素影响，合法、正确的审判，却没能发现客观事实真相，因而导致案件裁判发生了实质上的错误。这种错误虽然必须通过审判监督程序再审予以纠正，但是，法官不应承担错案的责任。就本案来说，只要原审合议庭组成人员在案件审理过程中没有徇私舞弊，枉法裁判，认定的事实没有实质性的改变，刑罚是在法定刑许可范围内确定的，即使通过再审改判，也不能认定原审法官适用法律错误并承担错案责任。
《刑事审判参考》第859号案例 李清假冒注册商标案
【摘要】
假冒注册商标后又销售该假冒商品，但销售价格无法查清的，如何认定非法经营数额？
《解释》第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”
李清假冒注册商标案
一、基本案情
被告人李清，男，1978年10月24日出生，汉族，被逮捕前系湖南省郴州市北湖区富民市场二楼2043号店铺店主。2011年1月21日因涉嫌犯假冒注册商标罪被逮捕。
内蒙古自治区鄂尔多斯市人民检察院以被告人李清犯假冒注册商标罪，向鄂尔多斯市中级人民法院提起公诉。
鄂尔多斯市中级人民法院经审理查明：2010年8月中旬，被告人李清在未获得商标所有权人许可的情况下，在2.2万件“白坯衫”上使用与“鄂尔多斯”注册商标相同的商标，包装成假冒的“鄂尔多斯”羊绒衫；在4 633件“白坯衫”上使用与“恒源祥”注册商标相同的商标，包装成假冒的“恒源祥”羊毛衫。后被告人李清在湖南省郴州口市北湖区富民商场二楼2043号店铺内销售该假冒的“鄂尔多斯”羊绒衫和“恒源祥”羊毛衫。案发后，公安人员在李清店内扣押吊牌价每件人民币（以下币种同）2 180元的假冒“鄂尔多斯”羊绒衫4 351件；吊牌价每件1 680元的假冒“鄂尔多斯”羊绒衫17 403件；吊牌价每件968元的假冒“恒源祥”羊绒衫4 433件。上述未销售的假冒“鄂尔多斯”羊绒衫和“恒源祥”羊毛衫共计26 187件，吊牌标价共计43 013 364元。
鄂尔多斯市中级人民法院认为，“鄂尔多斯”、“恒源祥”商标依法经国家工商行政管理总局商标局核准注册，且在有效期内，受法律保护。注册商标“鄂尔多斯”、“恒源祥”的核定使用商品范围为围巾、针织品（服装）、针织衣服等，被告人李清在未获得商标所有权人许可的情况下：在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达43 013 364元，梅成假冒注册商标罪，且情节特别严重。李清实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，应当以假冒注册商标罪定罪处罚。其未销售的假冒注册商标的商品26 187件应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二款第一项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第四条之规定，鄂尔多斯市中级人民法院以被告人李清犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2 151万元。李清随案移送的26 187件假冒“鄂尔多斯”、“恒源祥”注册商标的羊毛衫依法予以没收。
宣判后，被告人李清不服，上诉称：以本案应当定性为销售假冒注册商标的商品罪，且不应以吊牌价计算非法经营数额，应当以实际销售价格每件147. 54无计算非法经营数额。
内蒙古自治区高级人民法院经审理查明：上诉人李清及其辩护人多次提到侦查机关扣押了其经营店铺内的电脑，该电脑未随案移送。经核实，该电脑中有李清假冒“鄂尔多斯”羊绒衫、“恒源祥”羊毛衫不同批次的文件夹，该文件夹分别以140元、150元、180、元命名，文件内容为假冒“鄂尔多斯”羊绒衫、“恒源祥”羊毛衫的照片。
内蒙古自治区高级人民法院认为，一审判决认定的事实不清，证据不足。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第三项之规定，裁定撤销鄂尔多斯市中级人民法院( 2011)鄂中法刑知初字第3号刑事判决，发回鄂尔多斯市中级人民法院重审。
鄂尔多斯市中级人民法院在重审期间查明，侦查机关在搜查被告人李清店铺时扣押了李清的电脑主机，李清电脑主机中的内容显示：其所经营的11个批次的不同款式的假冒“鄂尔多斯”羊绒衫标注的价格平均每件为148.3元，21 754件共计为3 226 118. 20元；不同款式“恒源祥”羊毛衫标注的价格平均每件为170.9元，4 433件共计为757 599. 70元；非法经营数额共计3 983 717.9元。
鄂尔多斯市中级人民法院经重审认为，被告人李清销售的侵权产品的实际销售价格无法查清，故对其未销售部分以李清在电脑主机中对其经营产品的平均标价计算非法经营数额。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《解释》第一条第二款第一项以及《解释二》第四条之规定，鄂尔多斯市中级人民法院以被告人李清犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币1 991 859元。所扣押的假冒“鄂尔多斯”注册商标的羊绒衫、“恒源祥”注册商标的羊毛衫26 187件依法予以没收。
宣判后，被告人李清以其行为应当构成销售假冒注册商标的商品罪等理由再次提起上诉，对“非法经营数额”部分未提出异议。
内蒙古自治区高级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
如何认定假冒注册商标罪的“非法经营数额”？
三、裁判理由
本案中，公诉机关指控的只是上诉人李清假冒注册商标商品的未销售部分，对已销售部分的数量和价格未予查实，上诉人李清也没有销售账本，关于销售价格的证据，只有上诉人李清的供述，无其他证据佐证。一审法院第一次判决时依据假冒注册商标商品的吊牌价格计算出非法经营数额为43 013 364元。本案第一次二审时之所以发回重审，主要考虑是侦查机关所扣押的上诉人李清的电脑主机中是否记载销售价格或者其他标价需要进一步查实。后在重审过程中，对本案被告人李清的行为定性形成一致意见，但对李清非法经营数额的认定形成两种意见：
第一种意见认为，销售价格应当是经买卖双方协商确定的价格，且假冒注册商标的商品已实际出售。侦查机关扣押李清的电脑主机中并没有其实际销售商品的价格记录，故仍应按照假冒注册商标的商品的吊牌价格认定非法经营数额为43 013 364元。第二种意见认为，侦查机关扣押李清的电脑中虽然没有其实际销售商品的价格记录，但李清在将不同批次不同款式的假冒注册商标的商品照片放在不同价格名称的文件夹中的做法，基本反映出李清主观上出售假冒注册商标的商品的出售价格。故以李清的电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的平均价格认定非法经营数额，更符合本案实际。
我们赞同后一种意见。具体理由如下：
《解释》第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”
根据上述规定，具体到本案，被告人李清在侦查机关供述其已销售的假冒注册商标商品的平均价格在147. 54元。后经查实，李清在电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的价格高于其供述的购买“白坯衫”加上其购买假冒注册商标标识的价格，该标注的平均价格与其供述基本能够相互印证。因此，以李清在电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的价格认定“非法经营数额”，不仅与李清的主观犯罪意图相符，而且符合司法解释的“按照标价计算”基本精神，克服了标价仅指吊牌价的片面认识，使判处的罚金数额更加符合客观实际，且遵循了罪刑法定原则，达到了法律效果与社会效果的有机统一。
最高法指导案例第87号 郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案
（最高人民法院审判委员会讨论通过 2017年3月6日发布）
裁判要点
假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第213条
基本案情
公诉机关指控：2013年11月底至2014年6月期间，被告人郭明升为谋取非法利益，伙同被告人孙淑标、郭明锋在未经三星（中国）投资有限公司授权许可的情况下，从他人处批发假冒三星手机裸机及配件进行组装，利用其在淘宝网上开设的“三星数码专柜”网店进行“正品行货”宣传，并以明显低于市场价格公开对外销售，共计销售假冒的三星手机20000余部，销售金额2000余万元，非法获利200余万元，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人郭明升在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人郭明锋、孙淑标在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。
被告人郭明升、孙淑标、郭明锋及其辩护人对其未经“SΛMSUNG”商标注册人授权许可，组装假冒的三星手机，并通过淘宝网店进行销售的犯罪事实无异议，但对非法经营额、非法获利提出异议，辩解称其淘宝网店存在请人刷信誉的行为，真实交易量只有10000多部。
法院经审理查明：“SΛMSUNG”是三星电子株式会社在中国注册的商标，该商标有效期至2021年7月27日；三星（中国）投资有限公司是三星电子株式会社在中国投资设立，并经三星电子株式会社特别授权负责三星电子株式会社名下商标、专利、著作权等知识产权管理和法律事务的公司。2013年11月，被告人郭明升通过网络中介购买店主为“汪亮”、账号为play2011-1985的淘宝店铺，并改名为“三星数码专柜”，在未经三星（中国）投资公司授权许可的情况下，从深圳市华强北远望数码城、深圳福田区通天地手机市场批发假冒的三星I8552手机裸机及配件进行组装，并通过“三星数码专柜”在淘宝网上以“正品行货”进行宣传、销售。被告人郭明锋负责该网店的客服工作及客服人员的管理，被告人孙淑标负责假冒的三星I8552手机裸机及配件的进货、包装及联系快递公司发货。至2014年6月，该网店共计组装、销售假冒三星I8552手机20000余部，非法经营额2000余万元，非法获利200余万元。
裁判结果
江苏省宿迁市中级人民法院于2015年9月8日作出（2015）宿中知刑初字第0004号刑事判决，以被告人郭明升犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币160万元；被告人孙淑标犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20万元。被告人郭明锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元。宣判后，三被告人均没有提出上诉，该判决已经生效。
裁判理由
法院生效裁判认为，被告人郭明升、郭明锋、孙淑标在未经“SΛMSUNG”商标注册人授权许可的情况下，购进假冒“SΛMSUNG”注册商标的手机机头及配件，组装假冒“SΛMSUNG”注册商标的手机，并通过网店对外以“正品行货”销售，属于未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其相同的商标的行为，非法经营数额达2000余万元，非法获利200余万元，属情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。被告人郭明升、郭明锋、孙淑标虽然辩解称其网店售销记录存在刷信誉的情况，对公诉机关指控的非法经营数额、非法获利提出异议，但三被告人在公安机关的多次供述，以及公安机关查获的送货单、支付宝向被告人郭明锋银行账户付款记录、郭明锋银行账户对外付款记录、“三星数码专柜”淘宝记录、快递公司电脑系统记录、公安机关现场扣押的笔记等证据之间能够互相印证，综合公诉机关提供的证据，可以认定公诉机关关于三被告人共计销售假冒的三星I8552手机20000余部，销售金额2000余万元，非法获利200余万元的指控能够成立,三被告人关于销售记录存在刷信誉行为的辩解无证据予以证实，不予采信。被告人郭明升、郭明锋、孙淑标，系共同犯罪，被告人郭明升起主要作用，是主犯；被告人郭明锋、孙淑标在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可以从轻处罚。故依法作出上述判决。
最高法典型案例 被告人麦健兴假冒注册商标案
来源：最高人民法院发布五件侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品典型案例（2011年1月15日）
被告人麦健兴假冒注册商标案
广东省中山市第一人民法院经审理查明：被告人麦健兴未经“ZIPPO”注册商标所有人许可，在其经营的中山市东凤镇卡路金属制品厂加工“ZIPPO”打火机外壳等配件，并委托中山市小榄镇利良五金加工店在上述打火机配件上用激光印制“ZIPPO”等图文标识，后在其租赁的出租屋内将配件组装成成品并进行包装和存储。经中山市质量技术监督局检查，在上述三处共查获假冒注册商标“ZIPPO”的成品打火机360个，价值72 000元，未包装的成品打火机9 750个，价值1 852 500元，以及零配件、包装、生产工具一批。
中山市第一人民法院认定被告人麦健兴构成假冒注册商标罪，且系累犯，应当从重处罚，依法判处麦健兴有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元。宣判后，麦健兴不服，提起上诉。广东省中山市中级人民法院经审理，依法驳回麦健兴的上诉，维持原判。
最高法典型案例 被告人仇海营等假冒注册商标案
来源：最高人民法院发布五件侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品典型案例（2011年1月15日）
被告人仇海营等假冒注册商标案
内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院经审理查明：2008年4月至7月间，被告人仇海营、崔留芷、严双全、闫庆文、黄学礼未经注册商标所有人内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利公司）许可，在河南省南乐县千口乡千口村内共同投资，合作生产假冒注册商标“巧乐滋”的雪糕产品共计117 571件（箱），假冒注册商标“卡通人”（大布丁）的雪糕产品共计3 947件（箱），非法经营数额共计人民币3 119 998元。五被告人的行为同时侵害了伊利公司对上述两种产品的外观设计专利权。其间，仇海营与被告人闫中波合作，在未经注册商标所有人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（以下简称蒙牛公司）许可的情况下，在河南省南乐县千口乡千口村加工生产假冒注册商标“绿色心情”的雪糕产品共计110 855件（箱），非法经营数额共计人民币1 773 680元。二被告人的行为同时侵犯了蒙牛公司对该产品的外观专利设计权。
呼和浩特市中级人民法院认定被告人仇海营、崔留芷、严双全、闫庆文、闫中波、黄学礼均构成假冒注册商标罪和假冒专利罪，依法择一重罪以假冒注册商标罪处断。根据各被告人的犯罪情节及在共同犯罪中的地位作用，依法分别判处五年至二年六个月有期徒刑不等，并处人民币2 446 839元至 311 999.80元罚金不等。宣判后，各被告人均未提起上诉，本判决已经发生法律效力。
最高检典型案例 江苏无锡市张承兵等人假冒注册商标、洪立洲等人销售假冒注册商标的商品、黄孟浩非法制造、销售非法制造的注册商标标识案
来源：2017年度全国检察机关保护知识产权十大典型案例（2018年4月25日）
江苏无锡市张承兵等人假冒注册商标、洪立洲等人销售假冒注册商标的商品、黄孟浩非法制造、销售非法制造的注册商标标识案
一、案件事实
（一）假冒注册商标部分
1. 2014年9月至2015年12月间，由被告人张承兵提议，被告人王家财、徐绍兵与张承兵三人经合谋并共同出资，在未经注册商标所有权人许可的情况下，假冒使用美国玛氏公司的“德芙DOVE”注册商标，在安徽省芜湖县湾沚镇华特橡塑厂内生产、制作巧克力并进行销售，非法经营数额共计人民币2103850元。
2016年1月7日，公安机关在被告人王家财、张承兵、徐绍兵进行生产的安徽省芜湖县湾沚镇华特橡塑厂内查获假冒的散装“德芙”巧克力12100粒、整箱“德芙”巧克力153箱计306000粒。
2. 2015年10月至12月，被告人王家财、胡克华经合谋，由王家财负责出资、生产，胡克华负责联系制作商标标识，在未经注册商标所有权人许可的情况下，假冒使用意大利费列罗集团的“FERRERO ROCHER”的注册商标，在安徽省芜湖县湾沚镇喇叭口大道一处民房内生产、制作巧克力。后被告人王家财以每箱人民币400元的价格，销售给洪立洲、徐中生、林瑞平等人假冒的“费列罗”巧克力计300箱，非法经营数额计人民币118700元。
2016年1月8日，公安机关在被告人王家财、胡克华进行生产的民房内查获假冒的“费列罗”巧克力18360粒。
二、诉讼过程
2015年5月7日，原无锡市公安局新区分局治安大队、旺庄派出所民警在工作中发现塘南招商城副食品市场100号鸿运喜铺涉嫌销售假冒的德芙巧克力，店方负责人洪立洲等人有犯罪嫌疑。公安机关接报后，对该案立案侦查。原无锡市开发区人民检察院了解情况后，及时、主动派员介入，对该案进行引导取证，并及时对符合逮捕条件的涉案人员作出批准逮捕决定。2016年4月6日，原无锡市公安局新区分局侦查终结，以被告人张承兵、王家财、徐绍兵、胡克华涉嫌假冒注册商标罪、被告人徐留军、洪立洲、钱社明涉嫌销售假冒注册商标的商品罪、被告人黄孟浩涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪向检察院移送审查起诉。无锡市新吴区人民检察院于同年10月20日向原无锡高新区人民法院提起公诉，2017年1月17日，无锡市新吴区人民法院（原无锡高新区人民法院）作出一审判决，被告人张承兵犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币185万元；被告人王家财犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币174万元；被告人徐绍兵犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币163万元；被告人徐留军犯销售假冒注册商标的商品罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币35万元；其他被告人也被判有期徒刑、缓刑，并处罚金。被告人均未上诉，判决生效。
三、典型意义
本案是一起横跨苏浙皖三省四地、大量制贩国际知名品牌“德芙” “费列罗”巧克力的窝案，系公安部2016年“利剑”行动督办案件之一。无锡高新区（现新吴区）人民检察院接到公安机关情况通报后，第一时间选认定的建议。本案行为人不仅自己实施了侵犯注册商标权行为，同时也雇用大量人员为其加工、生产侵权产品，甚至进行管理和经营，为避免打击面过大，又要做到不枉不纵，检察官从共犯原理角度，提出两方面取证建议：即雇员的主观明知和在生产、加工或管理中的行为相结合进行认定，建议公安机关查明雇员在犯罪中的主观明知及客观行为。公安机关通过梳理涉案银行交易明细等客观证据，及时调整侦查方向。
同时，该院贯彻宽严相济的刑事政策，落实羁押必要性审查工作，对两名确有认罪悔罪表现、愿意缴纳保证金、已不需要继续羁押的被告人，依法向法院建议变更强制措施，收到了良好的法律效果和社会效果。
该案的成功办派“知识产权办案专业小组”业务骨干迅速介入引导侦查，与无锡市公安局食药环支队及原新区分局专案组民警多次商讨，并根据案件定性走向提出收集证据的建议。
首先，针对不同罪名提出如何重点取证的建议。本案涉及了侵犯注册商标犯罪全部罪名，即假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪三个罪名。介入的检察官向公安机关就取证的共性和个性问题分别提出意见。如共性的问题，即主观明知的认定，尤其是在生产者与销售者相分离的情况下，如何通过调取客观性证据进行司法认定，检察官建议要结合洪立洲、徐留军等人的进货渠道、销售价格、会计账目、销售手段、知识经验、生活环境等多方面调取证据。针对不同罪名涉及的关键性问题提出针对性的取证意见，如关于张承兵、王家财等人涉嫌假冒注册商标罪涉案金额，检察官建议公安机关查明涉案的销售侵权产品实际销售价格、标价、销售产品的货值金额，便于后续犯罪金额、犯罪形态的认定。
其次，提出对涉案商品是否属于伪劣产品进行鉴定的建议。我国刑法第一百四十九条明确规定了侵犯商标类犯罪与生产、销售伪劣产品罪的关系，即行为人侵犯商标类犯罪与生产、销售伪劣产品罪可能存在想象竞合。对于制假行为是否涉嫌生产、销售伪劣产品罪，关键在于产品是否“劣”。故建议公安机关对涉案扣押的物证进行鉴定，查明涉案巧克力是否属于伪劣产品。
第三，提出雇员行为如何理体现了检察机关对人民群众“舌尖上的安全”高度重视，有力地打击了侵犯知识产权和制售假冒商品犯罪活动。
最高检典型案例 天津河北区魏伟、张玉鹏等七人假冒注册商标案
来源：2017年度全国检察机关保护知识产权十大典型案例（2018年4月25日）
天津河北区魏伟、张玉鹏等七人假冒注册商标案
一、案件事实
“HAIOU海鸥” “GOLD SEA-GULL” “SEA-GULL”系天津海鸥表业集团有限公司（下称海鸥公司）注册的商标，属于中国驰名商标和中华老字号。2013年至2016年7月5日间，被告人魏伟（系海鸥公司原职工）为牟取非法利益，伙同张玉鹏在未经海鸥公司许可的情况下，从他处订制假冒的海鸥手表零配件及说明书、外包装盒、提袋等，雇佣魏近东、闫海伶、周海永、杜学亮、孙凤龙先后在天津市、河北省组装假冒的海鸥手表（商标包括“HAIOU海鸥”“GOLD SEA-GULL”“SEA-GULL”）， 并利用“绝对大当家”“小小马9988”等六家淘宝店铺在网上以正品海鸥表进行宣传，以明显低于市场价格公开对外销售。魏伟、张玉鹏自2014年7月29日至2016年7月5日通过网上店铺销售金额共计2000万余元，违法所得178万元。
后公安机关在天津市河北区建昌道春和仁居查获26种不同型号的假冒海鸥手表886块、大量手表零配件、说明书、外包装盒、提袋以及作案工具等。经鉴定，被查获的886块假表价值54万余元。
二、诉讼过程
2014年3月27日，海鸥公司向天津市公安局河北分局报案称，有人自2013年以来一直在“淘宝网”上销售假冒的海鸥手表，致使该公司销售额急剧下降，年损失近千万元人民币。河北分局经侦查发现马建燕等人在淘宝网站注册“绝对大当家”等店铺销售假冒海鸥手表，遂于2014年3月31日以涉嫌假冒注册商标罪对其立案侦查，并根据线索于2016年7月5日在天津市河北区建昌道春和仁居当场查获大量组装好的假冒海鸥手表。同年8月11日，天津市河北区人民检察院以涉嫌假冒注册商标罪批准逮捕魏伟、魏近东、周海永，并于2017年4月5日对魏伟等7名犯罪嫌疑人提起公诉，天津市河北区人民法院于2017年9月6日以假冒注册商标罪，对7名被告人判处有期徒刑四年至有期徒刑八个月、缓刑一年不等，并处罚金116万元至3000元不等。被告人均未上诉，判决生效。
三、典型意义
天津海鸥牌手表系我国知名的民族品牌。主犯魏伟系天津海鸥表业集团有限公司在职员工，由于能够第一手接触各类正品海鸥表，其通过定制仿造配件私自组装、仿真度高，其售卖假冒海鸥表具有较强迷惑性，消费者不易辨认。
本案涉案金额特别巨大，取证难度特别大。本案的涉案销售金额高达2000余万元，且通过网上平台销售至全国各地，交易时间长、次数多、涉及地域广。检察官积极认真履职，提前介入案件侦查，并在审查逮捕过程中，认真梳理证据，针对商标延展期不明、淘宝销售记录缺乏来源说明等问题详细列出补充侦查提纲，督促公安机关前往阿里巴巴公司调取涉案淘宝网店的销售记录。在审查起诉过程中，检察官通过认真梳理补充侦查的数万条交易记录，确定两万余条涉案交易信息，击破主犯所谓的存在“刷单”的辩解，成功追加犯罪销售数额2000余万元，并得到法院的认可。案件办理后，天津市河北区人民检察院结合办案分析，针对被侵权企业在管理中的漏洞以及对自身品牌保护问题，及时提出检察建议，同时针对网络监管的力度问题，向市场监管部门提出检察建议。检察机关成功办理本案凸显了检察机关打击网络侵犯知识产权犯罪的力度和水平不断提升，彰显了检察机关对民族品牌、对具有自主知识产权的权利人的保护力度。
最高检典型案例 云南曲靖市赵广生等6人假冒注册商标案
来源：2017年度全国检察机关保护知识产权十大典型案例（2018年4月25日）
云南曲靖市赵广生等6人假冒注册商标案
一、案件事实
2015年，被告人赵广生、刘天全合伙在云南省曲靖市师宗县漾月街道落龙村广生生物有机肥料公司生产劣质硅钙肥并销售，由于销路不好，被告人刘天全、赵友明、刘启光、平顺涛等人与赵广生商量以每吨180元的价格向赵广生等人购进其生产的劣质硅钙肥，并假冒云南昆阳磷肥厂有限公司生产的“昆磷牌”钙镁磷肥、“乌龙牌”钙镁磷肥、玉溪银河磷化有限公司生产的“玉溪”牌钙镁磷肥、贵州胜境化建有限责任公司生产的“胜境牌”钙镁磷肥等商标进行销售。被告人赵华先明知被告人赵广生未经注册商标人许可，使用伪劣产品假冒注册商标，还帮助实施上述行为。经查，被告人刘天全、赵广生、赵友明、平顺涛、刘启光使用伪劣产品假冒注册商标商品，非法经营数额分别为8.8万余元、11万余元、7.7万余元，6.2万余元、6万余元。
二、诉讼过程
云南省曲靖市师宗县人民检察院侦查监督科通过行政执法和刑事司法衔接信息共享平台，发现师宗县市场监督管理局移送的赵广生等人假冒注册商标案，师宗县公安局没有在《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》规定时间内作出是否立案的决定。遂于2016年3月17日向师宗县公安局发出《要求说明不立案理由通知书》。同日，师宗县公安局对该案立案侦查。4月22日，师宗县人民检察院以涉嫌假冒注册商标罪批准逮捕刘天全、赵广生、赵友明、刘启光4人。该案于2016年6月22日师宗县公安局移送审查起诉，同年12月27日师宗县人民检察院提起公诉，2017年6月9日师宗县人民法院以假冒注册商标罪分别判决刘天全、赵广生、赵友明、平顺涛、刘启光、赵华先有期徒刑三年六个月至一年不等，并处罚金11万元至2万元不等。6名被告人未上诉，判决已生效。
三、典型意义
化肥是重要的农业生产资料，假冒品牌化肥不仅扰乱正常的市场秩序，而且侵犯了广大农户、经营者和商标权利人的合法权益，应当予以严厉打击。近几年，检察机关先后开展了危害民生刑事犯罪专项立案监督、危害食品药品安全犯罪专项立案监督活动，对重点领域的刑事犯罪予以集中打击，取得了良好效果。该案系检察机关通过行政执法与刑事司法衔接信息共享机制发现立案监督线索，继而监督公安机关立案，最终成功追诉一起假冒注册商标犯罪的案例。师宗县人民检察院与县市场监督管理局、公安机关建立了案件咨询、信息通报等工作机制，借助于信息共享平台实现了知情渠道的畅通。检察机关发现监督线索后，积极联系公安机关并形成工作合力，列出详细的取证清单和补充侦查提纲，引导公安机关全面收集、固定证据，有效打击了犯罪，共同促进了知识产权保护。
《刑事审判参考》第674号 孙国强等假冒注册商标案
【摘要】
如何认定假冒注册商标罪中的同一种商品？
未列人权利人注册商标核定使用范围内的商品，不应当被认定为假冒注册商标罪中的同一种商品。
孙国强等假冒注册商标案
一、基本案情
被告人孙国强，男，1972年9月7日出生，原系北京世纪发达商贸中心投资人。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2008年2月29日被逮捕。
被告人钱书增，男，1981年10月23日出生，原系北京世纪发达商贸中心员工。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2008年2月29日被逮捕。
被告人周健，男，1985年3月19日出生，原系北京世纪发达商贸中心员工。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2008年2月29日被逮捕。
2008年10月20日，北京市海淀区人民检察院以被告人孙国强、钱书增、周健犯假冒注册商标罪，向北京市海淀区人民法院提起公诉。
被告人孙国强对指控数额提出异议，辩称散装水饺没有灌装到“思念”牌包装袋里，是准备做成其他品牌向外销售的，而不是假冒“思念”品牌向外销售；查获的有“思念”牌包装袋的食品中有“思念”牌正品的退货，因此上述两部分数额不应包括在指控数额里。其辩护人的辩护意见为：（1）被告人孙国强系初犯、偶犯，主观恶性不深，且认罪、悔罪态度较好；（2）工商部门的财物扣押清单中没有注明散装水饺是标有“思念”牌商标的，而涉案财产价格鉴定结论对这部分散装水饺以“思念”牌水饺价格认定是不正确的。综上，提请法庭对被告人孙国强从宽处罚。
被告人钱书增辩称其只灌装了水饺与汤圆，没有灌装羊肉片。
被告人周健对指控事实及罪名均无异议。
北京市海淀区人民法院经审理查明：2007年6月至2008年1月间，被告人孙国强在本市海淀区永丰屯租用房间后自建冷库，雇佣被告人钱书增、周健利用低价购买或自行生产的水饺、汤圆.灌装到标有“思念”牌商标的包装袋及包装箱中，假冒“思念”牌水饺、汤圆对外销售。2008年1月23日，被告人孙国强、钱书增、周健被抓获归案，公安人员当场起获大量“思念”牌水饺、汤圆。郑州思念食品有限公司系“思念”牌注册商标的所有权人，该注册商标核定使用商品的范围为：饺子、元宵、馄饨、包子、春卷、方便米饭、八宝饭、粽子、馒头、冰淇淋（商品截止）。经依法鉴定，起获的“思念”牌水饺、汤圆系假冒“思念”牌注册商标的食品，货值金额为人民币（以下币种均为人民币）103480元。
北京市海淀区人民法院认为，被告人孙国强、钱书增、周健未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均构成假冒注册商标罪，应予惩处。同时，由于“思念”牌注册商标所核定使用的商品范围并不包括羊肉片，所以公诉机关指控中有关羊肉片的货值金额不应纳入假冒注册商标罪的犯罪数额，应予以纠正。关于被告人孙国强提出起获的散装水饺是准备假冒其他品牌出售以及起获的“思念”牌水饺含有正品的辩解，与其同案犯钱书增、周健关于永丰屯仓库一直作为假冒“思念”牌食品的制假窝点的供述明显相悖，且孙国强、钱书增二人的供述均能证明起获的散装水饺都是为了假冒“思念”牌食品而备用，这一事实亦可从现场起获的大量假冒“思念”牌的外包装予以印证，故对上述辩解不予采纳。关于被告人钱书增等人假冒“思念”牌注册商标食品的数量问题，除了现场起获的假冒该注册商标的食品外，根据被告人孙国强的供述与有关批发市场经销商的证言，能够证明大量由其假冒的“思念”牌注册商标的食品已经进入市场流通。由于公诉机关对于已销售的这部分假冒“思念”注册商标食品的数额没有予以指控，基于不告不理的原则，法院对此没有认定。但如上所述，对于孙国强等人假冒“思念”注册商标食品已大量流人市场的这一情况，供证吻合，而且食品安全问题关乎广大人民群众的身体健康与切身利益，因此其经营时间长、销售数量多、波及面广等具体情节，可作为从重处罚情节。被告人钱书增、周健系由孙国强雇佣进行犯罪活动的人员，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属于从犯，结合此二人认罪态度较好，本院依法对此二人可从轻处罚。综合考量本案的证据情况，被告人钱书增在共同犯罪中所起的作用比被告人周健所起的作用更大，故在量刑时亦应有所区别。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十三条之规定，判决如下：被告人孙国强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五万元；被告人钱书增犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元；被告人周健犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币一万元。
一审宣判后，被告人孙国强不服，向北京市第一中级人民法院提出上诉。
孙国强的上诉理由为：（1）原判将起获的部分散装水饺认定为假冒他人注册商标的商品，与事实不符；（2）原判依据被侵权单位提供的价格确定涉案商品的价值，导致认定犯罪数额过高，量刑过重。其辩护人提出：（1）孙国强经营假冒注册商标的商品的时间不长，销售范围有限，不应从重处罚；（2）在案扣押的部分散装水饺不是假冒注册商标的商品，其价值不应计入犯罪数额。综上，原判对孙国强量刑过重。
北京市第一中级人民法院经审理认为，原审判决认定孙国强、钱书增、周健犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，北京市第一中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.如何认定假冒注册商标罪中的同一种商品?
2.对于已经制作完成但尚未附着或者加贴假冒注册商标标识的产品，其价值是否应当计入非法经营数额?
三、裁判理由
（一）未列人权利人注册商标核定使用范围内的商品，不应当被认定为假冒注册商标罪中的同一种商品
商标，是指商品生产者或者经营者为了把自己销售的商品在市场上同其他商品生产者或者经营者的商品区分开来而使用的专用标志。而注册商标，是指经商标局核准注册的商标。在我国，商品生产者和经营者有权在商品上使用注册商标并享有注册商标的专用权，未经注册的商标，不受法律保护。因此，假冒注册商标犯罪是对他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度的侵犯。同时，我国相关法律及规定对注册商标专用权的保护范围也有着明确的限定。例如，《商标法》第三十七条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”《商标使用许可合同备案办法》第十一条第五项规定，许可使用的商品超出了该注册商标核定使用的商品范围的，商标局将对相关商标使用许可合同不予备案。假冒注册商标罪的社会危害性一方面在于，犯罪人未经注册商标权利人的许可便擅自在同种商品上附着或加贴注册商标后对外销售，通过这种“搭便车”的手段，犯罪人不但能降低自身经营成本，而且可以获取高额利润。另一方面的社会危害性在于犯罪行为直接导致注册商标权利人在同种商品销售市场上本应获得的市场份额被非法大量挤占，造成巨额经济损失。由此而论，假冒注册商标体现为在同种商品市场份额争夺中所产生的不正当竞争行为。
在本案中，公诉机关所指控的犯罪数额包括假冒“思念”牌水饺、汤圆、羊肉片的货值金额。但一审人民法院注意到，公诉机关向法庭出示的商标注册证以及核准商标转让证明证实郑州思念食品有限公司系“思念”牌注册商标的所有权人，该注册商标核定使用商品的范围为：饺子、元宵、馄饨、包子、春卷、方便米饭、八宝饭、粽子、馒头、冰淇淋（商品截止）。也就是说，行为人孙国强等人实际生产销售的商品包括：水饺、汤圆、羊肉片。毫无疑问，这三种商品都属于食品，属于食品类，但刑法相关条文规定的是“同一种商品”，而并非“同一类商品”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《知产意见》）第五条的规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。名称”，是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。在司法实践中，认定是否属于“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。本案中，“水饺”与“饺子”仅一字之差，“水饺”体现出对“饺子”这种食品的烹饪方式，二者所指向的实际是同一种事物，应当认定为“同一种商品”。“汤圆”与“元宵”这两种食品在主要原料、功能、用途等方面基本是相同的.只是由于地域文化差异等因素而叫法不同，在社会公众看来，二者指向的实际也是同一种事物，也应当认定为“同一种商品”。而“羊肉片”这种商品并未被列入“思念”牌注册商标的商品核定使用范围，而“羊肉片”与“思念”牌注册商标核定使用范围内的商品相比较，不仅名称不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差异，社会公众不会认为“羊肉片”与核定使用范围内的任何一种商品指向的是同一种事物，当然不能认定为是“同一种商品”，也就不会与权利人在同种商品领域产生竞争。可见，行为人虽然销售带有“思念”牌商标的“羊肉片”，但这一行为尚未侵犯权利人的注册商标专用权以及我国的商标的管理制度。因而，公诉机关指控中所涉及的“羊肉片”的货值金额不应当计入犯罪数额。
（二）当言词证据与物证能够相互印证，证明尚未附着或加贴假冒注册商标标识的产品将附着或加贴相关商标标识的，应当将产品价值计入非法经营数额
本案公诉机关指控的数额不仅包括已经包装完毕并标有“思念”牌注册商标的箱装水饺，而且包括多达6520千克并放置在白色编织袋内尚未包装、装箱的散装水饺，这部分散装水饺的货值金额占到了整个指控金额的一半还多。行为人孙国强及其辩护人的主要辩护意见就是这部分散装水饺将会以其他商标品牌装箱对外销售，而不是以“思念”牌注册商标装箱对外销售。但是，一审法院注意到，被告人孙国强及同案犯钱书增、周健的供述以及大量证人的证言能够相互印证，并证实在公安机关查获的制假窝点一般都是将大量购入的散装水饺装入白色编织袋存放，然后均是以“思念”牌水饺的外包装对外销售。《知产意见》第七条明文规定：“在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”根据该条规定，本案的散装水饺属于侵权产品。不过，要认定这些散装水饺属于侵权产品，不但要审查本案的言词证据，还应该结合本案物证的审查来予以认定。在本案中，公安机关从孙国强的制假窝点内，不但起获了封口包装机、电子秤等作案工具，更为重要的是起获了数万个标有“思念”牌注册商标的水饺外包装袋及包装箱，这些物证强有力地印证了之前的言词证据，驳斥了孙国强的辩解。因此，一审法院在证据确实、充分的前提下，将散装水饺认定为侵权产品，并将散装水饺的价值计入非法经营数额，这一认定准确地反映了孙国强等人的犯罪行为所实际产生的社会危害性，做到了“不枉不纵”。在判定是否将尚未附着或加贴假冒注册商标标识的产品价值计入非法经营数额时，之所以要强调对物证的审查，从物证与言词证据相互印证的角度来确认相关事实是否已经达到了证据确实、充分的标准，是因为言词证据相对于物证而言，具有不稳定性、易变性。而假冒注册商标犯罪的特点，也决定了公安机关在抓获涉案被告人的同时，往往能起获大量制假工具、商标标识、外包装等重要物证。因此，法院在审理此类案件时，应当特别注意审查公安机关收集相关物证时所制作的起获经过、搜查笔录、清点记录、检查笔录、照片、录像，一方面是审查所起获物证的真实性以及与本案的关联性，另一方面则是审查公安机关取证过程的合法性。
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