《刑事审判参考》第463号案例 庄木根、刘平平、郑斌非法买卖枪支、贩卖毒品案
【摘要】
非法买卖枪支时以毒品冲抵部分价款行为如何定性？
以毒品冲抵部分买卖枪支价款作为其实施非法买卖枪支犯罪的方法行为，与非法买卖枪支的目的行为侵犯的法益并不属于同一法益，这两个犯罪行为不能够充足一个犯罪构成，而分别符合不同的犯罪构成，依照牵连关系的认定原则，贩卖毒品的行为与非法买卖枪支的行为不能成立牵连犯所要求的牵连关系，因而不能构成牵连犯，而应以贩卖毒品罪与非法买卖枪支罪实行数罪并罚。
庄木根、刘平平、郑斌非法买卖枪支、贩卖毒品案
一、基本案情
被告人庄木根，男，1968年11月3日出生，小学文化程度，农民。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2007年1月25日被逮捕。
被告人刘平平，男，1978年11月26日出生，高中文化程度，无业。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2007年1月25日被逮捕。
被告人郑斌，男，1983年6月15日出生，初中文化程度，农民。曾因犯抢劫罪于2003年8月被判处有期徒刑1年6个月，2004年9月刑满释放；因涉嫌犯非法买卖枪支罪、贩卖毒品罪于2007年1月25日被逮捕。
上海市黄浦区人民检察院以被告人庄木根、刘平平犯非法买卖枪支罪，被告人郑斌犯非法买卖枪支罪、贩卖毒品罪，向上海市黄浦区人民法院提起公诉。
被告人庄木根对公诉机关指控的事实及定性均无异议。被告人刘平平对公诉机关指控的事实及定性均无异议，但认为自己有立功表现；其辩护人认为由于刘平平主动交代同案犯庄木根的基本情况，公安机关才抓获庄木根，系立功，可酌情从轻处罚。
被告人郑斌对公诉机关指控的事实及定性均无异议。上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：2006年8月某日，被告人庄木根在上海市古美西路上的月林假日旅馆内，将1把自制手枪、1发子弹以人民币1800元出售给被告人刘平平。同年12月上旬某日，被告人刘平平在上海市龙茗路上的锐坤假日酒店和古美西路上的极点酒吧内，先后将上述手枪和子弹以人民币3500元出售给被告人郑斌，其中的人民币1400元由被告人郑斌以1.7克左右的冰毒（甲基苯丙胺）交付。同年12月19日晚，郑斌在上海市福州路431号吴宫大酒店617房内，将上述手枪和子弹以人民币1万元的价格出售给他人时，被公安人员当场抓获。2006年12月19日公安机关根据被告人郑斌提供的线索抓获被告人刘平平，并于同年12月30日将被告人庄木根抓获。经上海市公安局枪支检验，缴获的枪支是以火药发射为动力，可以击发并具有杀伤力。
上海市黄浦区人民法院认为，被告人庄木根、刘平平、郑斌非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪；被告人郑斌明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘平平交代同案犯犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人郑斌到案后有立功表现，可从轻处罚。被告人郑斌在刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。三名被告人到案后认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人庄木根犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。
2.被告人刘平平犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。
3.被告人郑斌犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年三个月；犯贩卖毒品罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元。
4.枪支一支、子弹一发予以没收；被告人庄木根、刘平平违法所得应予追缴没收。
一审宣判后，三被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
本案审理中，对被告人庄木根行为构成非法买卖枪支罪没有争议，存有争议的是对被告人刘平平、郑斌在非法买卖枪支、弹药过程中以毒品冲抵部分价款行为的定性上。具体而言，对于被告人刘平平、郑斌，其行为究竟是构成一罪，即非法买卖枪支罪；还是以两罪，即非法买卖枪支罪和贩卖毒品罪实行并罚。由此涉及的问题是：
1.以毒品冲抵部分买卖枪支价款的行为能否构成贩卖毒品罪?
2.以毒品冲抵部分买卖枪支价款行为与非法买卖枪支行为之间是否存在牵连关系，从而成立牵连犯?
三、裁判理由
（一）以毒品冲抵部分买卖枪支价款的行为构成贩卖毒品罪。
贩卖毒品罪是指明知是毒品而故意予以贩卖的行为。本案被告人以毒品冲抵部分买卖枪支价款的行为能否构成贩卖毒品罪，关键在于对贩卖毒品罪中“贩卖毒品”的行为如何理解。对于“贩卖毒品”行为的界定，理论上存在较大的争议，如有人认为，贩卖毒品表现为非法转手倒卖毒品或者销售自制毒品的行为；也有人认为，所谓贩卖，其实质是有偿转让，包括买卖与交换，不管是先买后卖，还是先卖后买，也不论是批发，还是零售。还有人认为，贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。如果是无偿转让毒品，则不属于贩卖毒品。对此，1994年《最高人民法院关于适用（全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定）若干问题的解释》作了明确规定，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。据此，贩卖毒品罪的客观行为包括两种：一是非法销售毒品；二是以贩卖为目的非法收买毒品。
那么，就本案而言，以毒品冲抵部分买卖枪支价款是否属于非法销售毒品行为呢?这涉及如何界定“贩卖”、“销售”的含义问题。从字面含义上理解，《现代汉语词典》将“贩卖”解释为“商人买进货物再卖出以获取利润”；将“销售”解释为“卖出（商品）”。依此解释，我们似乎难以作出符合性的判断。但是，对某一法律用语的解释，除了采用文理解释的方法外，更应注意将其放在特定法律背景情境之内作出合目的性的理论解释。贩卖毒品罪惩治的是毒品流通领域内的犯罪，司法实践中最为常见的贩卖方式是行为人买人毒品后转手卖出，从中牟利，即“转手倒卖”。但对下列情形，刑法和相关司法解释也都明确规定构成贩卖毒品罪：（1）居间介绍贩卖毒品的；（2）容留他人吸毒并出售毒品的；（3）依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和个人违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的；（4）依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员明知对方是贩卖毒品的犯罪分子，而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的；（5）自己制造毒品后用以销售的；（6）将父辈、祖辈遗留下来的毒品向他人出卖牟利的。考察其中有些行为方式，其内容也已不为“贩卖”字面含义所包含，也就是说，刑法上的“贩卖”、“销售”的含义与生活用语中的含义是有一定区别的。贩卖毒品罪作为国际犯罪，考察国际条约中的相关规定对于我们也有借鉴意义。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》将“非法贩运”界定为，违反《1961年公约》、经修正的《1961年公约》或《1971年公约》的各项规定，生产、制造、提炼、配制、提供、兜售、分销、出售、以任何条件交付、经纪、发送、过境发送、运输、进口或出口任何麻醉药品或精神药物；为了进行上述目的所列任何活动，占有或购买任何麻醉药品或精神药物；故意占有、购买或种植麻醉药品或精神药物以供个人消费的行为等。可见，联合国公约对贩卖毒品也采用了广义上的概念，从实质意义上对贩卖毒品行为进行了界定。
综上，我们认为，在对我国刑法中贩卖毒品罪中“贩卖”、“销售”的刑法意义进行界定时，必须根据我国的立法状况结合国家对毒品犯罪的刑事政策，进行实质意义上的合目的性解释，而非仅仅从字面意义上理解。对毒品犯罪，我国历来采取的是严厉打击的刑事政策，贩卖毒品罪作为流通领域内的毒品犯罪，其危害主要表现在生产出的毒品经贩卖后流入社会实现扩散，严重妨害了国家对麻醉药品和精神药品的管制，对不特定多数人的身体健康造成损害，败坏社会风气。从实质上而言，贩卖的本质就是一种有偿的转让行为，即毒品的交易存在对价，但这种对价的体现形式，不应仅仅局限于金钱，也可以是以毒品易货，或是以毒品抵债等，因为这些转让形式实质上均属于有偿转让，转让人都通过国家法律禁止的不法行为取得了经济上的利益，毒品都流入了社会，其社会危害与典型的换取金钱的贩卖行为在法益侵害上没有本质的区别，应当成立贩卖毒品行为。
在本案中，被告人刘平平将1把自制手枪、1发子弹以人民币3500元出售给被告人郑斌，被告人郑斌除支付2100元现金外，剩余1400元由郑斌以1.7克左右的冰毒作价交付。可以看出，这1.7克左右的冰毒是以1400元有偿转让给刘平平的，因此，以毒品冲抵部分买卖枪支价款应属于实质意义上的贩卖行为，被告人郑斌应构成贩卖毒品罪。对于接受毒品的被告人刘平平而言，由于现有的证据不能证明其具有贩卖的故意，且数量未达10克，因此不能以贩卖毒品罪或非法持有毒品罪追究其刑事责任。
（二）贩卖毒品行为与非法买卖枪支行为之间不存在牵连关系，应予数罪并罚。
我国刑法理论中的牵连犯，是指行为人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法（手段）行为或结果行为触犯其他罪名的情况，对于牵连犯，一般择一重罪处罚不实行数罪并罚。要成立牵连犯，需具备以下条件：必须实施了数个独立的犯罪行为；数个独立的犯罪行为必须触犯不同的罪名；数个独立的犯罪行为之间必须具有牵连关系，这种牵连关系既可以是目的行为与方法（手段）行为的关系，也可以是原因行为与结果行为的关系。结合本案，对被告人郑斌，其行为究竟是构成一罪还是以两罪并罚，其争议的焦点集中在非法买卖枪支与贩卖毒品行为的牵连关系判断上。
刑法理论通说认为，犯罪构成是罪数的判断标准。牵连犯作为处断的一罪，是两个具有牵连关系的犯罪行为分别符合不同的犯罪构成，因而属于实质的数罪，但只是基于刑事政策的考虑，在司法适用上才作为一罪处理。既然罪数的判断标准是犯罪构成，那么牵连犯作为处断的一罪也必须具有犯罪构成理论上的依据。这种依据自然就落到了牵连关系的确定上，也即牵连关系必须能够说明不同的犯罪行为具有一罪的内在本质。也就是说，牵连关系的内容应当包含某种犯罪构成的内容，使得当两个犯罪行为具有这种关系的时候，能够充足一个犯罪构成。这种关系才能够充分说明牵连犯的一罪性，也才能为牵连犯作为一罪处理找到充分的罪数根据。那么，这种牵连关系应如何界定呢?我们认为，先后实施的两个行为若分别符合不同犯罪构成，其主观上必然具有不同的罪过，客观上必然具有不同的危害行为，因而可能发生重合的构成要件，只能够是客体要件。行为对法益的侵害，是一个渐进的过程，具有不同的行为阶段。刑法为了能够全面地保护法益，往往对侵犯法益的不同行为阶段设置不同的犯罪构成加以评价。因此，对同一法益的同一侵犯过程之中，往往可能存在不同的行为过程符合不同的犯罪构成之现象。如果先后发生的两个符合不同构成要件的犯罪行为，处于对同一法益的同一次侵犯过程中，这说明两个犯罪行为所侵犯的是同一法益，换言之，当两个犯罪行为处于对同一法益的同一次侵犯过程中时，这两个犯罪行为能够充足一个犯罪构成，根据犯罪构成的罪数判断标准，可以成立一罪，因而可以适用从一重罪处断的原则，不实行数罪并罚。
就本案而言，如前所述，被告人郑斌以毒品冲抵部分买卖枪支价款的行为已经单独成罪，构成贩卖毒品罪，根据刑法分则的规定，贩卖毒品罪属于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪，侵犯的是国家对于毒品的管制秩序；其非法买卖枪支的行为亦构成犯罪，非法买卖枪支罪属于刑法分则第二章危害公共安全罪，侵犯的是公共安全，可见，被告人郑斌以毒品冲抵部分买卖枪支价款作为其实施非法买卖枪支犯罪的方法行为，与非法买卖枪支的目的行为侵犯的法益并不属于同一法益，这两个犯罪行为不能够充足一个犯罪构成，而分别符合不同的犯罪构成，依照上述牵连关系的认定原则，显然被告人郑斌贩卖毒品的行为与非法买卖枪支的行为不能成立牵连犯所要求的牵连关系，因而不能构成牵连犯，而应以贩卖毒品罪与非法买卖枪支罪实行数罪并罚。
《刑事审判参考》第1116号案例 张玉良、方俊强非法买卖枪支案
【摘要】
对于发生在1997年10月1日以前的非法买卖枪支行为应当如何适用法律及该罪追诉时效的起算时间节点？
对于发生在1997年10月1日以前的非法买卖枪支行为，应当适用1979年刑法和1995年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》；非法买卖枪支罪的追诉时效应从犯罪行为完成之日起计算。
张玉良、方俊强非法买卖枪支案
一、基本案情
被告人张玉良，男，1963年9月19日出生。2013年7月30日被逮捕。
被告人方俊强，男，1970年9月27日出生。2013年7月30日被逮捕。
上海市人民检察院第二分院以被告人张玉良、方俊强犯非法买卖枪支罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：被告人张玉良与范杰明（另案被告人）系原上海混凝土制品六厂的同事，张玉良在单位食堂工作，范杰明任单位保卫科科长。被告人方俊强与张玉良系朋友。1997年前后，范杰明向张玉良提到组织单位民兵训练需要枪支，张玉良遂从方俊强处拿取一把猎枪借给范杰明试用。随后，范杰明以单位组织民兵训练为由，个人出资约人民币1万元通过张玉良购买该猎枪，张玉良将购枪款付给方俊强。2013年6月22日晚，范杰明使用该猎枪，在上海市浦东新区、宝山地区杀害5人并致3人重伤。同年6月24日，张玉良、方俊强到案，均如实供述自己的罪行。
上海市第二中级人民法院认为，被告人张玉良、方俊强非法买卖枪支的行为已过追诉时效期限，且不属于必须追诉的情形。公诉机关提出适用《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》第三条对二被告人定罪并在七年以上有期徒刑或者无期徒刑的幅度内量刑的主张，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第八十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第二项和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百四十一条第一款第八项之规定，裁定终止审理。
二、主要问题
1．对于发生在1997年以前的非法买卖枪支行为应当如何适用法律？
2．应当如何确定非法买卖枪支罪追诉时效的起算时间节点？
三、裁判理由
（一）对于发生在1997年10月1日以前的非法买卖枪支行为，应当适用1979年刑法和1995年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》
本案中，现有证据可以认定被告人张玉良、方俊强非法买卖枪支的行为发生在1997年前后，但无法确认该行为发生于1997年10月1日之前还是之后。鉴于1997年刑法对非法买卖枪支罪设置的法定刑重于1979年刑法，根据刑法从旧兼从轻原则，应当适用1979年刑法和1995年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》（以下简称《1995年解释》）。比较而言，1979年刑法和1997年刑法对非法买卖枪支罪犯罪构成要件的规定并无大的变化，但1997年刑法对该罪设定的法定刑更重；同时，2001年《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2001年解释》）比《1995年解释》规定的定量因素减少，犯罪构成要件由“制造非军用枪支一支或者买卖、运输二支以上”变成“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上”，对买卖、运输以火药为动力发射枪弹的非军用枪支的行为规定的入罪门槛降低，刑罚整体上更加严厉。
我国刑法中的犯罪概念同时包含定性和定量因素，具体犯罪大致可以分为三类：第一类是某种行为的社会危害性特别严重，只要实施该类行为即可构成该罪，无须考虑量的因素；第二类是刑法虽未规定该罪的定量因素，但考虑该罪的行为性质及对应的法定刑，需达到一定严重程度才构成犯罪；第三类是刑法直接规定该罪的定量因素，如情节严重或者明确的数量标准。对后两类犯罪中所要求的定量因素，一般通过司法解释的规定予以具体化。
非法买卖枪支罪属于上述第二种类型，虽然刑法并未明确规定该罪需要具备特定的定量因素，但鉴于该罪法定刑的严厉性，非法买卖枪支行为构成该罪，需要达到一定的严重程度，即具备一定的定量因素。司法解释对非法买卖枪支罪的定量因素作出了详细规定。依照1979年刑法及《1995年解释》，非法买卖非军用枪支的行为构成非法买卖枪支罪，客观上需要买卖非军用枪支2支以上，或虽未达到该最低数量标准，但同时“具有其他情形”，这里所谓的“其他情形”，通常是指买卖枪支行为造成了严重后果，即他人利用所买卖的枪支实施了犯罪行为。
本案中，虽然被告人张玉良、方俊强出售的枪支仅有1支，但购买该枪的范杰明利用该枪杀害5人并致3人重伤，无疑属于“其他情形”。那么，在非法买卖枪支罪的客观构成要件中，对于行为人仅买卖1支枪支的情形，“其他情形”在客观构成要件中处于什么样的地位？是否要求被告人对这一要件持某种犯罪心理或者要求被告人的行为与他人使用枪支造成的严重后果之间存在因果关系？
我们认为，在行为人仅出售1支枪支的情况下，不具有“其他情形”的不构成犯罪。“其他情形”无疑是犯罪成立条件，但是，出售枪支的行为人对作为“其他情形”的严重后果无须存在故意或过失，其出售枪支的行为与购买枪支者利用枪支实施犯罪行为所造成的严重后果之间也不要求存在刑法上的因果关系。关于该问题，可参考学者提出的“客观超过要素”理论。①所谓客观超过要素，属于犯罪成立客观要件，但这一要素的发生与否与行为人的主观心理甚至客观行为的联系并不大。例如，非法买卖枪支罪中，购买枪支的人利用枪支去实施何种行为，并不由出售枪支的人所决定。又如，丢失枪支不报罪，丢失枪支不及时报告的行为是否构成犯罪，取决于得到该枪支的人是否利用该枪支实施犯罪行为，但并不表明丢失枪支的人可以决定得到该枪支的人将会实施何种行为。
依照刑法规定，对于出售1支枪支的行为，如果购买枪支的人仅仅是收藏枪支，则出售枪支的行为不构成犯罪；但如果购买枪支的人利用该枪支实施杀人、抢劫或其他犯罪行为，则出售枪支的行为构成非法买卖枪支罪。泛泛而言，购买枪支的人无论利用该枪支实施何种行为，都不能说超出出售枪支的入主观上对后果的预料范围，但出售枪支的人主观上对可能发生的后果持何种心理态度，对非法买卖枪支罪的构成没有实际意义。同时，出售枪支行为与他人利用该枪支实施犯罪行为所造成的结果之间，也不存在刑法上的因果关系。
本案审理过程中，有意见认为，被告人张玉良、方俊强出售枪支的行为，与范杰明持该枪射杀、射伤多名无辜人员之间具有刑法上的因果关系，但属于偶然（间接）因果关系。我们认为，这种意见不能成立。理由是：认定刑法上的因果关系，目的在于确定行为人刑事责任的客观基础；换言之，并不是所有事实上的因果关系都具有刑法上的意义。进一步来讲，偶然因果关系（或者间接因果关系）属于事实认定，而刑法上的因果关系则属于规范评价，二者是既有联系又有区别的两个层面的问题。必然和偶然因果关系是从后果发生概率角度进行的区分，而直接和间接因果关系是从是否有介入因素进行的区分，达到一定概率的偶然因果关系也可以成为刑法上的因果关系，而存在介入因素的因果关系，则需要依据介入因素是从属于先前行为还是独立于先前行为来确定是否构成刑法上因果关系。可见，刑法上的因果关系存在与否，本质上不是事实问题，而是刑事政策评价问题。①诚然，没有张玉良、方俊强的出售枪支行为，范杰明就不能使用该枪支实施犯罪行为，没有前者就没有后者，该出售枪支行为是范杰明实施后续犯罪行为的条件，但张玉良、方俊强的出售枪支行为与范杰明的后续犯罪行为后果之间并不存在刑法上的因果关系，因为两者之间存在一个独立的介入因素，即存在完全独立于出售枪支行为的范杰明本人的行为。仅从因果关系的层面上讲，出售枪支行为和购枪者利用枪支造成的犯罪后果之间的关系，与丢失枪支行为和捡拾枪支者持枪造成的犯罪后果之间的关系，并无二致。
综上，非法买卖枪支罪的犯罪构成要件可以表述如下：具有一般主体资格的行为人故意实施了买卖枪支行为，买卖枪支达2支以上，或者虽然仅买卖枪支1支，但具备其他情形，即造成严重后果。在第二种情况下，“严重后果”属于犯罪成立条件，但属于一种“客观超过要素”，即行为人对这一严重后果主观上持何种心理态度并不具有刑法意义，也无须证明买卖枪支行为和该严重后果之间存在刑法上的因果关系。这一要素，是从行为的客观社会危害结果对发动刑罚权作出的限制。买卖枪支行为对社会安全造成潜在危险，但国家基于刑罚资源的有限性或其他考虑，并非对所有买卖枪支行为都予以刑事处罚，只在此种危险程度较高（即买卖枪支达2支以上）或者此种危险已经具备现实危害结果（即造成严重后果）的情形时才作为犯罪。
本案中，范杰明购买枪支后，时隔16年后使用该枪支实施严重犯罪，该后果仅仅是被告人张玉良、方俊强非法买卖枪支行为构成犯罪的要件中的客观超过要素，二被告人主观上对该后果无须具有故意或者过失，客观上与该后果也不存在刑法上的因果关系。简言之，范杰明使用该枪支实施的后续犯罪行为，仅仅是对二被告人发动刑罚权的一个客观条件。有意见认为，范杰明购买枪支后，时隔16年才使用该枪支实施后续犯罪，据此追究张玉良、方俊强出售枪支行为的刑事责任，可能有违社会公众对公正的认知观念，但该问题与犯罪成立与否无关，而是涉及追诉时效问题。
（二）非法买卖枪支罪的追诉时效应从犯罪行为完成之日起计算本案中，尽管被告人张玉良、方俊强的行为已构成非法买卖枪支罪，但由于买卖枪支行为和范杰明利用该枪支实施后续犯罪之间间隔16年之久，对二被告人刑事责任的追究还牵涉到追诉时效问题。
1979年刑法和1997年刑法对追诉时效的规定并无变化，即“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”。追诉期限的起算时间，取决于对“犯罪之日”的理解，对此存在不同观点：有意见认为是指犯罪行为完成之日，也有意见认为是指犯罪成立之日。对于犯罪是以结果作为构成要件且行为与结果之间存在时间间隔的情形，上述两个标准存在实质性的差异。
我们认为，基于立法原意及设立追诉时效制度的设立目的考虑，追诉时效应从犯罪行为完成之日起计算。首先，从法律用语来看，虽然前文采用“犯罪之日”的措辞，但后文明确指向“犯罪行为终了”，犯罪行为有连续状态的，也不排除可能以某种结果作为构成要件，对此种情形，追诉期限应当自犯罪行为终了之日起计算。其次，追诉时效消灭是行为的法律后果，行为的性质并不会因为时间的流逝而发生变化，只是基于自然法的观念认为行为人实施犯罪行为后，经过长时间一直遵纪守法，对其进行处罚已无必要。所以，从各国立法例来看，追诉时效从来不是绝对的制度，某些特别严重的犯罪不存在追诉时效。最后，从犯罪行为完成之日起计算追诉时效，符合追诉时效制度设立的目的。关于时效制度的设立目的，理论上有多种观点。“推测改善说”认为，既然行为人在犯罪后长时间没有再犯罪，可认为其已经改过自新，没有处刑与行刑的必要。“证据湮灭说”认为，犯罪证据因时间流逝而消灭，难以达到正确处理案件的目的。“准受刑说”认为，行为人犯罪后虽然没有受到刑事追究，但因长时期的逃避和恐惧所造成的痛苦也等同于执行刑罚。还有观点认为，随着时间流逝，社会对犯罪的规范感情已经得到缓和，无须再进行现实处罚。我们认为，追诉时效制度关注的是犯罪行为，考虑的是行为人在该次犯罪之后遵纪守法的表现，所以，对于追诉时效的计算而言，有意义的仅仅是行为人在犯罪后的表现，至于犯罪结果何时出现，并不影响诉讼时效的起算。对非法买卖枪支罪而言，该罪的客观行为仅指行为人买卖枪支的交易行为，该交易行为宣告完成，则追诉时效开始计算。本案中，如前所述，司法解释有关非法买卖枪支罪所规定的“其他情形”仅仅属于客观超过要素，与行为人的主观心态无关，也非行为人可控状态，该要素虽然是犯罪成立条件之一，但与追诉时效的计算无关。
明确了追诉时效的起算时间节点后，接下来就需要计算行为的具体追诉时效期限，这是由行为应判处的法定刑所决定的。1979年刑法对非法买卖枪支罪规定了两个法定刑幅度，即“七年以下有期徒刑”和“情节严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”。依照刑法相关规定，在第一个法定刑幅度内量刑，追诉期限为十年；在第二个法定刑幅度内量刑，追诉期限为二十年。本案的关键问题在于，能否认定二被告人的行为属于“情节严重”？
有观点认为，非法买卖枪支并造成1人伤亡后果的，就应当认定为《1995年解释》第二条第五项中规定的“其他情形”，并据此定罪处罚。本案中，另案被告人范杰明持张玉良、方俊强出售的枪支共造成5人死亡、3人重伤的后果，明显超过基本犯罪构成中的定量要素，超出的部分可以认定为《1995年解释》第三条规定的“其他严重情节”，并作为加重处罚的依据，这并不属于对同一情节的重复评价。
我们认为，《1995年解释》对非法买卖枪支罪所规定的“其他情形”，在性质上属于犯罪构成的客观要素，因此，无论范杰明利用购买的枪支实施了多么严重的危害行为，其行为只能作为一个整体被评价为“其他情形”，即作为犯罪成立的条件，而不能在作为人罪条件后，再次作为量刑情节进行评价，否则即违背“禁止重复评价”原则。相应地，《1995年解释》第三条规定的“具有其他严重情节”，应当是指已符合非法买卖枪支罪基本犯的构成条件，同时又具有其他情节。实际上，针对“其他情形”在定罪量刑中的地位，《2001年解释》已经作出明确规定，依照该解释，未达到构成本罪的最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的可构成本罪，这种情况下“其他恶劣情节”是犯罪成立条件；达到最低数量标准，即买卖枪支的行为已经满足基本犯罪构成的前提下，“其他恶劣情节”则成为法定刑升格的条件。本案中，被告人张玉良、方俊强出售枪支给范杰明后，范杰明使用该枪支造成5人死亡、3人重伤的后果，应当被认定为《1995年解释》第二条所规定的“其他情形”，而不能再被认定为《1995年解释》第三条所规定的“其他严重情节”，据此，对二被告人应在七年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑，相应的追诉时效期限应为10年。
综上，本案中，被告人张玉良、方俊强的行为已经构成非法买卖枪支罪，应在七年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑，从二被告人的犯罪行为完成之日起计算追诉时效，该案的追诉时效应为10年，因现已超出追诉时效期限，故不应追究二被告人的刑事责任。
（撰稿：最高人民法院刑三庭王亚凯 上海市第二中级人民法院黄伯青 审编：最高人民法院刑三庭罗国良）
《刑事审判参考》第328号案例 朱香海、左正红等非法买卖枪支、贪污案
【摘要】
对于1997年刑法施行以后、司法解释公布施行以前实施的非法买卖枪支犯罪，是参照执行原有的司法解释还是适用新公布施行的司法解释？
对于1997年刑法施行以后，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行以前实施的非法买卖枪支犯罪行为，应当适用2001年5月16日起施行的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
朱香海、左正红等非法买卖枪支、贪污案
一、基本案情
被告人朱香海，男，1954年7月18日出生，湖北省当阳市人，高中文化，原系当阳市水产供销公司经理。因涉嫌贪污犯罪，于2000年1月8日被逮捕。
被告人左正红，男，1968年9月9日出生，湖北省老河口市人，小学文化，无业。1990年11月12日老河口市人民法院以其犯流氓罪判处有期徒刑四年，1994年2月6日释放。因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于2000年1月29日被丹江口市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。2000年6月8日释放，移交襄樊市公安局樊城区分局侦查，襄樊市公安局樊城区分局以其涉嫌非法买卖枪支犯罪，于同月12日将其刑事拘留，同年8月22日将其执行逮捕。
被告人邰清忠，男，1966年9月13日出生，湖北省襄樊市人，初中文化程度，工人。因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于2000年8月12日被逮捕。
被告人张少波，男，1966年10月15日出生，湖北省老河口市人，小学文化，无业。1991年4月29日保康县人民法院以其犯抢劫罪判处有期徒刑四年，1994年11月8日释放。因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于1999年3月1日被抓获羁押，后于1999年5月19日被老河口市人民政府决定劳动教养三年，又因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于2001年3月1日被逮捕。
被告人李国富，男，1971年4月8日出生，湖北省老河口市人，高中文化，无业。因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于1999年9月20日被老河口市公安局刑事拘留，同年12月6日被释放。又因涉嫌非法买卖枪支犯罪，2000年8月29日被襄樊市公安局樊城区分局抓获，后于同年9月1日被襄樊市公安局樊城区分局刑事拘留，2001年1月12日被监视居住，同月22日被逮捕。
被告人李前勇，男，1973年7月7日出生，湖北省老河口市人，高中文化，原系老河口市工商局光化分局协管员。因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于1999年9月20日被老河口市公安局刑事拘留，同年10月10日被释放。又因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于2000年8月23日被襄樊市公安局樊城区分局抓获，同月25日被襄樊市公安局樊城区分局刑事拘留，2001年1月12日被监视居住，同月22日被逮捕。
湖北省襄樊市人民检察院以被告人朱香海犯非法买卖枪支罪、贪污罪，被告人左正红、邰清忠、张少波、李国富、李前勇犯非法买卖枪支罪，向襄樊市中级人民法院提起公诉。
被告人朱香海的辩护人提出，朱香海非法买卖枪支的行为属职务行为，对其应当适用《中华人民共和国刑法》第一百二十六条的规定定罪量刑；指控朱香海贪污购枪利润5万元不当，因该款是经领导决定给朱香海的奖金，不应计算为贪污数额。
被告人左正红的辩护人提出，起诉书指控左正红非法买卖枪支的数量过多；指控左正红构成累犯的证据不足，不能认定；对左正红应当适用最高人民法院在1995年9月20日颁布的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》量刑。
被告人邰清忠的辩护人提出，起诉书指控邰清忠非法买卖枪支的数量过多；对邰清忠应当适用最高人民法院在1995年9月20日颁布的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》量刑。
被告人张少波辩解称，其因该案已被劳动教养，应当折抵刑期，且其不构成累犯。
被告人李国富辩解称，其因该案已被处理过，且有立功表现，应当从轻或减轻处罚。其辩护人提出，李国富有立功表现，且依照最高人民法院在1995年9月20日颁布的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》中的数量规定，李国富的行为不构成犯罪。
被告人李前勇辩解称，其有自首情节，应当从轻处罚。其辩护人提出，李前勇有自首情节，且依照最高人民法院在1995年9月20日颁布的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》中的数量规定，李前勇的行为不构成犯罪。
襄樊市中级人民法院经公开审理查明：
1991年6月，湖北省当阳市水产供销公司（以下简称当阳水产公司）经有关部门的批准，取得经营猎枪及其弹药的营业执照，系《中华人民共和国枪支管理法》实施前的湖北省猎枪定点销售单位。《中华人民共和国枪支管理法》于1996年10月1日实施后，当阳水产公司虽向有关部门提出申请，但未取得继续经营猎枪的资格。
1994年5月，当阳水产公司收到山西省临汾地区农业生产资料公司63万元的购买猎枪款，被告人朱香海以需给他人回扣为由，将其中的5万元在帐外核销予以侵吞。
1995年5月，被告人朱香海随同当阳市人民法院工作人员执行本公司与内蒙古满洲里市供销合作公司购销合同纠纷一案时，被执行人共支付现金5万元，朱香海在公司报帐4.5万元，侵吞5000元。
1998年，当阳水产公司保卫科职工王作明在当阳市公安局乘工作人员不备，窃取了盖有公章但已作废的“枪支、弹药运输许可证”及“射击运动枪、猎枪、注射枪购买证”各一份。同年9月，被告人朱香海从王作明处要走上述购枪手续，准备做猎枪生意。
1998年9月29日至1999年12月14日，被告人朱香海持“射击运动枪、猎枪、注射枪购买证”，以当阳水产公司的名义，先后11次到湖南资江机械厂（当阳水产公司原业务关系单位）购买猎枪166支。除在运输途中被湖北省松滋市公安局查获14支外，均通过当阳水产公司渔猎用品商店卖给被告人左正红和胡梗生（已死亡）等人。
1998年到1999年间，被告人左正红多次到当阳水产公司渔猎用品商店非法购买猎枪共计22支后非法销售。其中，卖给被告人李元平6支，卖给被告人邰清忠6支，卖给被告人李国富1支，卖给罗开慧（另案处理）1支，卖给李志刚（已判刑）8支。同时，左正红还卖给朱延辉（另案处理）自制左轮手枪1支。
1999年5月，被告人邰清忠经人介绍，从左正红处购买了1支五连发猎枪和5支猎枪，先后出售给郑昌国1支，刘铁链（已判刑）2支，赵从才（已判刑）2支。
1998年9月，被告人张少波找被告人李前勇帮忙购买1支猎枪。李前勇找被告人李国富帮忙购买，李国富遂联系被告人左正红。谈定价格后，李国富即通知李前勇，李前勇将钱交给李国富，李国富又将钱交给左正红，购得五连发猎枪1支。尔后，李国富将枪交给了被告人李前勇，李前勇又交给被告人张少波。
襄樊市中级人民法院认为：
被告人朱香海、左正红、邰清忠、张少波、李国富、李前勇违反枪支管理规定买卖枪支，严重危害了公共安全，其行为均已构成非法买卖枪支罪。被告人朱香海身为国家工作人员，利用职务之便贪污公款，其行为还构成贪污罪。公诉机关指控被告人朱香海、左正红、邰清忠、张少波、李国富、李前勇犯非法买卖枪支罪及朱香海还犯贪污罪的罪名成立。
被告人朱香海非法买卖枪支166支，被告人左正红非法买卖枪支23支，被告人邰清忠非法买卖枪支6支，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，均属情节严重。
被告人左正红、张少波在刑满释放后五年内重新犯罪，系累犯，应当从重处罚。
被告人李国富揭发他人犯罪行为，有立功表现，可以减轻处罚。被告人朱香海的辩护人提出被告人朱香海非法买卖枪支的行为属职务行为，对其应当适用《中华人民共和国刑法》第一百二十六条的规定定罪量刑。经查，1996年4月29日以后，被告人朱香海所在单位已没有经销枪支的资格，同时，被告人朱香海非法买卖枪支的行为未经集体讨论决定，其也未将非法买卖枪支所得利润上交单位，属被告人朱香海为谋取私利的个人行为，应当依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款的规定定罪量刑，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人左正红的辩护人提出起诉书指控被告人左正红构成累犯的证据不足，不能认定。经查，1990年11月12日老河口市人民法院以被告人左正红犯流氓罪判处其有期徒刑四年，1994年2月6日被告人左正红被释放后，从1998年9月起，多次从被告人朱香海处非法购买猎枪，并转卖给被告人李元平，足以认定被告人左正红是累犯，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人左正红、邰清忠、李国富、李前勇的辩护人均提出对左正红、李元平、邰清忠、李国富、李前勇应当适用最高人民法院在1995年9月20日颁布的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》中的数量规定处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院在2001年12月17日颁布实施的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条、第二条的规定，对被告人左正红、邰清忠、李国富、李前勇均应当适用最高人民法院在2001年5月10日公布实施的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的数量规定处罚，故上述辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
被告人张少波辩解称自己因该案已被劳动教养，应当折抵刑期。经查属实，该辩解意见本院予以采纳。被告人张少波还辩解称其不构成累犯。经查，1991年4月29日保康县人民法院以被告人张少波犯抢劫罪判处有期徒刑四年，1994年11月8日被释放，其涉嫌非法买卖枪支的时间为1998年9月，足以认定被告人张少波是累犯，故该辩解意见不能成立，不予采纳。
被告人李国富辩解称自己因该案已被处理过，且有立功表现，应当从轻或减轻处罚，经查属实，予以采纳。
被告人李前勇辩解称自己有自首情节，应当从轻处罚。经查，李前勇非法买卖枪支的行为已被公安机关掌握，且李前勇在明知公安人员找他后，未能主动、直接向公安机关或司法机关投案，直至被公安人员抓获，其行为不符合自首的条件。故该辩解不能成立，不予采纳，但被告人李前勇在归案后认罪态度尚好，可以酌情从轻处罚。
2002年10月25日，襄樊市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条的规定，判决如下：
1.被告人朱香海犯非法买卖枪支罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯贪污罪，判处有期徒刑五年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
2.被告人左正红犯非法买卖枪支罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
3.被告人邰清忠犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。
4.被告人张少波犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年。
5.被告人李前勇犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。
6.被告人李国富犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年零六个月。
一审判决宣告后，朱香海、左正红、邰清忠、李前勇不服，上诉于湖北省高级人民法院。
朱香海上诉称，经营猎枪是为本公司创收，并非为个人牟利，其违法经营枪支的行为应属单位犯罪；原判量刑过重。
左正红上诉提出，其不构成累犯，原判量刑过重。邰清忠上诉提出，原判量刑过重。
李前勇上诉称，其不构成非法买卖枪支罪。湖北省高级人民法院经审理认为：
上诉人朱香海所在单位曾合法经营猎枪，在《中华人民共和国枪支管理法》实施后，朱香海曾就经营猎枪一事向其主管上级汇报请求过，这一事实有时任当阳市水产局局长阮心泉的证言证明：1998年初，朱香海曾向他口头汇报想经销猎枪，他基本上是同意的，只是要求朱香海要把公安部门的审批手续办全后才能经营。朱香海经营猎枪虽无合法手续，但其凭此手续确实从湖南资江机械厂购买了枪支，且从湖南资江机械厂提取的猎枪销售备查登记表、猎枪销售管理登记表、猎枪销售发票等书证均可证明朱香海是以当阳水产公司的名义购买的。朱香海向外卖枪的地点为当阳水产公司渔猎用品商店，其对外公开营业，且在卖枪过程中也不止朱香海一个人经手，这一事实有当阳水产公司副经理兼会计郑耀凤证明。关于经营猫枪的帐目问题，郑耀凤证明，朱香海在1998年和1999年经营猎枪时，公司虽没有有关枪支经营的帐目，但有往来帐，大体可以反映出枪支经营的款项。现有证据不能证明朱香海将犯罪所得据为已有。故朱香海上诉提出其非法买卖枪支的行为是单位犯罪的理由成立，予以确认。
上诉人朱香海、左正红、邰清忠、李前勇和原审被告人张少波、李国富违反枪支管理规定非法买卖枪支，严重危害了公共安全，其行为均已构成非法买卖枪支罪。上诉人朱香海系当阳水产公司非法买卖枪支犯罪的直接负责的主管人员，依法应承担刑事责任。上诉人朱香海身为国家工作人员，利用职务之便贪污公款，其行为还构成贪污罪。上诉人左正红和原审被告人张少波在刑满后五年内重新犯罪，均系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人李国富检举揭发他人犯罪行为，并经查证属实，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人左正红、李元平、邰清忠上诉提出原判量刑过重的上诉理由和上诉人李前勇上诉提出其不构成非法买卖枪支罪的上诉理由均不能成立。原判决定罪准确，对上诉人左正红、邰清忠、李前勇和原审被告人张少波、李国富量刑适当。审判程序合法。
湖北省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一、三款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条的规定，判决如下：
1.维持湖北省襄樊市中级人民法院刑事判决中对上诉人左正红、邰清忠、李前勇和原审被告人张少波、李国富犯非法买卖枪支罪以及上诉人朱香海犯贪污罪的判决。
2.撤销湖北省襄樊市中级人民法院刑事判决中对上诉人朱香海犯非法买卖枪支罪的判决。
3.上诉人朱香海犯非法买卖枪支罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯贪污罪，判处有期徒刑五年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
二、主要问题
1.单位负责人个人决定，以单位名义实施，没有证据证实犯罪所得归实施犯罪的个人占有的，是单位犯罪，还是个人犯罪？
2.对于1997年刑法施行以后，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行以前实施的非法买卖枪支犯罪，是参照执行1995年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》，还是适用2001年5月16日施行的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》？
3.劳动教养日期能否折抵刑期？
三、裁判理由
（一）单位负责人个人决定，以单位名义实施，没有证据证实犯罪所得归实施犯罪的个人占有的，应当认定为单位犯罪。
据从湖南资江机械厂提取的猎枪销售备查登记表、猎枪销售管理登记表、猎枪销售发票等证据证实，被告人朱香海是以当阳水产公司的名义购买了166支猎枪；当阳水产公司副经理兼会计郑耀风证实，出售猎枪的地点为当阳水产公司渔猎用品商店，其对外公开营业，且在卖枪过程中也不止朱香海一个人经手。虽然当阳水产公司没有经营枪支的全部帐目，无法证实非法经营枪支的经营所得全部用于单位的经营活动，但当阳水产公司的部分财务帐目证实，朱香海曾将28万元的非法经营枪支利润用于为单位职工购房，在没有证据证实朱香海个人占有了非法经营枪支利润的情况下，不能否定朱香海关于经营猎枪是为单位创收、没有牟取个人利益的辩解。因此，朱香海在当阳水产公司已经丧失经营猎枪的资格后，未经集体讨论擅自决定继续经营猎枪的行为，属于单位领导个人决定，以单位名义实施的单位犯罪行为。朱香海身为当阳水产公司经理，属于单位犯罪中直接负责的主管人员，由于检察机关未起诉犯罪单位，参照2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，人民法院不能直接追究单位的责任，只能根据庭审查明的事实，适用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员刑事责任的有关条款，依法追究朱香海的刑事责任。
（二）对于1997年刑法施行以后，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行以前实施的非法买卖枪支犯罪行为，应当适用2001年5月16日起施行的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。对于非法买卖枪支的刑事案件，最高人民法院先后公布了两部司法解释，即1995年9月20日发布的《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》（以下简称1995年《解释》）和2001年5月15日发布的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2001年《解释》）。这两部司法解释对于非法买卖非军用枪支刑事案件的定罪量刑标准作了不同的规定：1995年《解释》第二条第（一）项规定，非法买卖非军用枪支2支以上的，才构成非法买卖枪支罪；第三条规定，非法买卖非军用枪支10支以上的，才属于非法买卖枪支“情节严重”。而2001年《解释》第一条第一款第（二）项规定，非法买卖以火药为动力的非军用枪支1支的行为，就构成非法买卖枪支罪；第二条第（一）项规定，非法买卖以火药为动力的非军用枪支5支以上的，就属于非法买卖非军用枪支“情节严重”。本案所涉的枪支均是以火药为动力的非军用枪支，其中，被告人朱香海非法买卖166支，被告人左正红非法买卖23支，被告人邰清忠非法买卖6支，被告人张少波、李国富、李前勇非法买卖1支，显然参照执行1995年《解释》对各被告人有利。特别是被告人邰清忠非法买卖非军用枪支6支，如参照执行1995年《解释》，则其行为不属于非法买卖枪支“情节严重”；被告人张少波、李国富、李前勇非法买卖非军用枪支1支，如参照执行1995年《解释》，三被告人的行为仅属于一般违法行为，不构成犯罪。因此，被告人左正红、邰清忠、李国富、李前勇的辩护人均提出，本案应适用1995年《解释》，并据此要求对被告人从轻、减轻处罚，或者作无罪辩护。
作为根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护被告人合法权益的辩护人，提出本案应适用1995年《解释》的辩护意见是可以理解的，但作为依法行使国家审判权的人民法院不能采纳该辩护意见。理由是：
第一，《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第十二条规定：“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。”1995年《解释》是最高法院对1979年刑法第一百一十二条的解释，而本案发生于1997年刑法施行以后，因此，1995年《解释》对1997年刑法施行以后发生的行为不具有法律效力。
第二，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”第四条规定：“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”换言之，司法解释是最高司法机关对法律条文本身含义的进一步明确，其时间效力与其所解释的法律相同。最高人民法院2001年5月15日法释[2001]15号公告明确，2001年《解释》自2001年5月16日起施行，其主要目的在于维护判决的既判力，即只要该司法解释施行前已办结的案件在认定事实和适用法律方面没有错误，即使在定罪量刑标准上与2001年《解释》不一致，也不能根据2001年《解释》对已经生效的裁判提起审判监督程序进行再审。而对于2001年《解释》施行以后尚未处理或者正在处理的案件，只要应当适用其解释的法律，2001年《解释》就适用该案件。本案各被告人非法买卖枪支的行为均发生于1997年刑法施行期间，应当适用1997年刑法，也当然应当适用2001年《解释》。
第三，1997年3月25日《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的（中华人民共和国刑法）的通知》第五条规定：“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”因此，对于发生于1997年刑法施行以后的刑事案件，参照执行1997年刑法施行以前颁行的司法解释的前提条件是“刑法有关条文实质内容没有变化”，且“没有新的司法解释”。虽然1997年刑法第一百二十五条与1979年刑法第一百一十二条的实质内容没有变化，但在2001年《解释》已对1997年刑法第一百二十五条的含义进行了解释的情况下，就不能参照执行1995年《解释》。
（三）被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为的，劳动教养日期应当折抵刑期。
1999年5月19日，被告人张少波由于非法买卖枪支，被老河口市人民政府决定劳动教养三年。2002年10月25日，张少波又因同一行为已构成非法买卖枪支罪，被人民法院判处有期徒刑四年。对于此类行为，应当参照执行1981年7月6日《最高人民法院关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》的规定，即：“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为，其被劳动教养的日期可以折抵刑期；至于折抵办法，应以劳动教养一日折抵有期徒刑或拘役的刑期一日，折抵管制的刑期二日。”因此，被告人张少波在劳动教养前被羁押的期间、劳动教养的期间以及本案判决前的羁押期间，均应折抵刑期，其刑期应自1999年3月1日起至2003年2月28日止。
《刑事审判参考》第631号 吴芝桥非法制造、买卖枪支、弹药案
【摘要】
如何认定非法制造、买卖枪支、弹药罪的“情节严重”？
根据规定，认定非法制造、买卖枪支、弹药罪是否达到“情节严重”的程度，有单纯数量标准和数量加情节标准两种。单纯数量标准是枪支、弹药数量达到入罪最低数量标准的五倍以上即构成“情节严重”；数量加情节标准是数量达到入罪标准而尚未达到五倍以上，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的，也构成“情节严重”。单纯数量标准不难掌握，但对“造成严重后果等其他恶劣情节”的理解和适用容易出现分歧。在实践中，“其他恶劣情节”包括：枪支弹药流散到社会后是否造成人身伤亡的结果；是否针对妇女、儿童等特定对象犯罪；非法制造、买卖的枪支、弹药是否被他人用于犯罪活动；是否出于自己实施犯罪的目的或者意图为犯罪分子提供枪支、弹药而非法制造、买卖枪支、弹药等等。本案中，被告人吴芝桥非法制造、买卖枪支50余支已达到最低数量标准五倍以上，且具有造成三人重伤、一人轻伤的严重后果，应当认定为“情节严重”情形。
吴芝桥非法制造、买卖枪支、弹药案
一、基本案情
被告人吴芝桥，男，1978年3月28日出生，农民。因涉嫌犯非法制造、买卖枪支、弹药罪于2007年12月28日被逮捕。
浙江省宁波市人民检察院以被告人吴芝桥犯非法制造、买卖枪支、弹药罪，向宁波市中级人民法院提起公诉。
被告人吴芝桥对指控的大部分事实无异议。辩护人对指控的事实和罪名均无异议，但提出吴芝桥非法制造、买卖枪支、弹药的行为没有造成严重后果，其认罪态度较好，主观恶性较小等，并以此为由请求对吴从轻处罚。
宁波市中级人民法院经公开审理查明：
2006年5月，同案被告人周鎏弘、许利军（均已判刑）在广东省肇庆市商议非法制造枪支出售，后许利军欲介绍被告人吴芝桥加入，吴表示同意。同年7月，吴芝桥到肇庆市与周鎏弘、许利军商议，由吴芝桥、许利军制造枪支，周鎏弘提供枪弹并贩卖，利润平分。随后，吴芝桥出资租房作为制造枪支场所并购买制造枪支所用的电焊机、车床、锉刀等设备、工具，在周鎏弘提供枪样后又与许利军制作枪械部件图纸，并与周鎏弘联系了制造枪械部件的四家加工点。吴芝桥与许利军对加工点生产出的.枪械部件再行加工、组装，制造出猎枪及仿六四式手枪。这一年度，共制造枪支10余支，大部分枪支被吴芝桥销往浙江省慈溪市，少量枪支由周鎏弘出售。2007年年初，许利军因故退出，吴芝桥雇用同案被告人杨峻和（已判刑）及杨效袭（在逃）继续非法制造猎枪及仿六四式手枪销售，并从周鎏弘处购买枪弹。
被告人吴芝桥在广东省肇庆市非法制造出枪支后，到浙江省慈溪市周巷镇找到同案被告人吴洪有、燕子桥（均已判刑），商定将枪支、子弹卖给吴、燕二人。自2006年9月开始，吴芝桥将非法制造的枪支配上周鎏弘提供或从周处购得的枪弹，通过周鎏弘介绍的肇庆市全通货运服务公司托运至慈溪市。吴洪有、燕子桥提货后，分别伙同同案被告人余勇、杨雪令（均已判刑）将枪支非法出售给同案被告人胡向伟、陈高万、王东祁、王贤刚（均已判刑）、“阿辉”（在逃）等人，或通过同案被告人周杰、万强华（均已判刑）介绍，再非法出售给同案被告人鲁华赞、许奔奔、金永芳（均已判刑）及另案处理的徐强、饶天中、柳力、张建军、陈祖庚、张清双（均已判刑）、赵艳红（在逃）等人，或由同案被告人田杰、叶文根、杨满香、袁静安、王镇江、黄立（均已判刑）等人非法持有。2007年9月6日，陈祖庚、张清双、张建军等人在浙江省永康市为争夺赌客与他人发生冲突，携带从陈高万处购买的吴芝桥所制3支猎枪并开枪射击，致三人重伤、一人轻伤。
被告人吴芝桥非法制造、买卖猎枪、仿六四式手枪共计50余支、枪弹约200发。其中，公安机关在吴芝桥、周鎏弘的租房查获猎枪6支及猎枪弹77发、手枪9支，查获已售出的猎枪16支及猎枪弹68发、手枪9支及手枪弹18发。经鉴定，查获的22支猎枪均系唧筒式猎枪，18支手枪均系仿六四式手枪，均以火药为动力发射弹丸，有杀伤力；查获的145发猎枪弹均系12号标准猎枪弹，18发手枪弹均为制式六四式手枪弹，均有杀伤力。
宁波市中级人民法院认为，被告人吴芝桥违反枪支管理规定，非法制造、买卖枪支、弹药，情节严重，其行为构成非法制造、买卖枪支、弹药罪。其所制造的枪支大部分流人社会，给社会安全带来极大隐患，且已造成三人重伤、一人轻伤的严重后果，依法应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项、第三项，第二条第一项、第四项之规定，判决如下：
被告人吴芝桥犯非法制造、买卖枪支、弹药罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
一审宣判后，被告人吴芝桥及其辩护人上诉提出原判部分事实不清，部分缴获在案的枪支与其制造的枪支有区别，所制造的枪支杀伤力有限，且在制造枪支共同犯罪中的作用较小等，请求从轻处罚。
浙江省高级人民法院经二审审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。经鉴定，缴获的枪支枪身标识均与加工点查获的模板标识一致，且均有杀伤力。吴芝桥在共同犯罪中的作用大于同案被告人。被告人吴芝桥违反枪支管理规定，非法制造、买卖枪支、弹药，其行为构成非法制造、买卖枪支、弹药罪，且犯罪后果特别严重，情节特别恶劣，应认定构成情节严重。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳同上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人吴芝桥违反国家枪支管理规定，结伙非法制造、买卖枪支、弹药，其行为构成非法制造、买卖枪支、弹药罪。吴芝桥非法制造、买卖枪支、弹药数量大，大部分流入社会，有部分枪支被不法分子购买后用于违法犯罪，已造成多人受伤的严重后果，犯罪性质恶劣，情节严重，对公共安全危害极大，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当依法严惩。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和困刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定核准浙江省高级人民法院维持第一审对被告人吴芝桥以非法制造、买卖枪支、弹药罪判处死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
二、主要问题
1.如何认定非法制造、买卖枪支、弹药罪的“情节严重”?
2.非法制造、买卖枪支、弹药罪如何适用死刑?
三、裁判理由
（一）非法制造、买卖枪支、弹药罪“情节严重”的认定涉枪、涉暴犯罪历来是打击的重点。近年来，随着治安形势的变化，涉枪、涉暴犯罪活动呈逐年增多的趋势。据统计，2005年至2009年全旧法院受理的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物案件及非法持有、私藏枪支案件均呈总体增多的趋势。由于枪支、弹药、爆炸物的杀伤力与破坏力力相当大，一旦流散社会，可能成为犯罪分子进行暴力犯罪的作案工具，严重威胁人民群众生命财产安全，也给社会治安埋下隐患。保持对涉枪、涉暴犯罪高压态势，坚决遏制此类犯罪，是人民法院刑事审判工作的一项重要任务。
我国刑法第一百二十五条第一款规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”2001年5月15日发布、2009年11月16日修正的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对非法制造、买卖枪支、弹药罪的定罪标准和“情节严重”的认定均作了相对明确的规定。根据《解释》第一条第二项、第三项的规定，“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火约为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上”或者“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气Q铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上”，即可以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚。对何谓本罪情节严重，《解释》第二条第一项、第四项作了明确规定。《解释》第二条第一项规定：“达到上述规定的最低数量标准五倍以上的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的‘情节严重’。”第二条第四项规定：“达到第一条规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的，也属于‘情节严重’。”
从上述规定可以看出，认定非法制造、买卖枪支、弹药罪是否达到“情节严重”的程度，有单纯数量标准和数量加情节标准两种。单纯数量标准是枪支、弹药数量达到入罪最低数量标准的五倍以上即构成“情节严重”；数量加情节标准是数量达到入罪标准而尚未达到五倍以上，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的，也构成“情节严重”。单纯数量标准不难掌握，但对“造成严重后果等其他恶劣情节”的理解和适用容易出现分歧。在实践中，“其他恶劣情节”包括：枪支弹药流散到社会后是否造成人身伤亡的结果；是否针对妇女、儿童等特定对象犯罪；非法制造、买卖的枪支、弹药是否被他人用于犯罪活动；是否出于自己实施犯罪的目的或者意图为犯罪分子提供枪支、弹药而非法制造、买卖枪支、弹药等等。本案中，被告人吴芝桥非法制造、买卖枪支50余支已达到最低数量标准五倍以上，且具有造成三人重伤、一人轻伤的严重后果，应当认定为“情节严重”情形。
（二）非法制造、买卖枪支、弹药罪适用死刑必须达到情节特别严重
非法制造、买卖枪支、弹药罪“情节严重”的，是判处十年以上有期徒刑至死刑的前提条件，而要判处死刑，除了数量达到“情节严重”的标准外，还要达到情节特别严重。把握情节特别严重，要根据非法制造、买卖枪支、弹药的数量，犯罪情节，危害后果，被告人的主观恶性，人身危险性，在共同犯罪中的地位，作用以及当地社会治安形势等因素综合考虑。只有对那些罪行极其严重、社会危害极大，依法应当判处死刑的，才能判处死刑。就本案而言，应当综合以下几个方面的因素考虑被告人的量刑问题：
1.非法制造、买卖枪支、弹药的数量
在涉枪案件中，非法制造、买卖枪支、弹药的数量在一定程度上反映了犯罪行为对社会危害程度的大小。在本案中，被告人吴芝桥等人非法制造、买卖猎枪、仿六四式手枪多达50余支、枪弹约200发，为近年来全国涉枪案件所罕见，远高于“情节严重”的数量标准。需要强调的是，本案核准死刑的枪支数量是50余支，并不意味着该数量就是判处死刑的量刑标准，即并不是涉枪案件超出50支的就要判处死刑，或者低于50支的就不判处死刑。枪支、弹药数量是量刑的重要情节，但不是唯一情节，是否判处死刑，还要综合考虑数量以外的其他严重情节。
2.非法制造、买卖枪支、弹药的规模
非法制造、买卖枪支、弹药的规模直接体现了该行为对社会的危害程度。一般而言，有组织地进行制、售“一条龙”式的非法制造、买卖枪支、弹药行为的危害要大于单个行为人实施的制造、买卖枪支、弹药的行为。本案被告人吴芝桥与同案被告人在制、售枪支、弹药的过程中，形成了相对固定的制、售枪支、弹药的犯罪团伙。吴芝桥与周鎏弘、许利军商议造枪并做出分工，购买了制造枪支的设备和工具，联系加工点，加工并组装枪支。制造出枪支后，吴芝桥再联系吴洪有、燕子桥，吴、燕二人又分别伙同余勇、杨雪令将枪支非法出售他人，或通过周杰等人介绍再次非法出售他人。本案被告人达20余人，涉案人数之多、规模之大在全国并不多见，因此，与一般制造、买卖枪支、弹药的案件相比，吴芝桥的犯罪情节更恶劣。
3.造成危害后果的严重程度
从本案来看，非法制造、买卖枪支、弹药行为的危害后果主要体现在两方面：一是非法制造、买卖的枪支、弹药流人社会，对社会造成潜在的威胁。如果行为人非法制造枪支后尚未来得及出卖即被收缴，或虽卖出但案发后全部收缴，其危害后果相对较小；如果非法制造、买卖的枪支、弹药流人社会的数量较大，虽没有发现造成实际严重后果，但对社会造成较大的潜在危害，危害后果就相对严重。二是行为人非法制造、买卖的枪支、弹药被用于违法犯罪并已造成严重后果。非法制造、买卖枪支、弹药的犯罪行为具有特殊性，行为人制造、买卖的枪支、弹药可能成为实施暴力犯罪的工具，尽管持枪暴力犯罪的严重后果可能是本人也可能是他人造成的，但行为人在非法制造、买卖枪支、弹药时，对其行为可能造成枪支、弹药在社会上流散，从而可能引发其他严重后果在主观上应当明知，因此，这种相关联的严重后果也要纳入犯罪的危害后果予以评价。本案中，被告人吴芝桥共出售、枪支37支、枪弹110余发，大部分枪支、弹药被社会闲散人员购买，除依法收缴的外，尚有10余支枪、30余发子弹流入社会，下落不明，对社会治安构成潜在的威胁。同时，还查明，他人携带吴芝桥所制造的3支猎枪参与械斗并开枪射击，已经造成三人重伤、一人轻伤的严重后果，故吴芝桥实施的犯罪行为危害后果特别严重。
4.其他严重情节
非法制造、买卖枪支、弹药的行为人是否具有其他主客观方面的严重情节，也应在量刑时予以考虑，包括犯罪动机、有无前科、是否构成累犯及平时表现、犯罪后的认罪情况等。在共同犯罪案件中，还应考虑行为人在共同犯罪中的地位、作用。本案中，被告人吴芝桥参与了非法制造、买卖枪支、弹药的全过程，既非法制造枪支，又非法买卖枪支、弹药。在2006年非法制造、买卖枪支、弹药的第一阶段，吴芝桥与周鎏弘相比，其作用并不最为突出。但自2007年开始即第二阶段，吴芝桥表现出继续实施犯罪的积极态度和坚决犯意，许利军退出后又主动向周鎏弘提出从周处购买子弹而不再给周分“利润”，并雇用他人继续制造枪支，又积极联系买家，将所制造枪支直接卖给吴洪有、燕子桥，且涉案大部分枪支均系在此阶段制造、出售。综合全案看，被告人吴芝桥在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且作用大于其他同案被告人。
本案是最高人民法院2007年收回死刑核准权以来首例以非法制造、买卖枪支、弹药罪核准死刑的案件。准确把握此类案件的定罪量刑标准，对于依法严厉打击涉枪犯罪，维护社会稳定和人民群众生命财产安全以及正确贯彻宽严相济的刑事政策，确保裁判的法律效果和社会效果统一，都具有十分重要的意义。从本案看，被告人吴芝桥非法制造、买卖枪支、弹药，犯罪情节特别严重，社会危害极大，依法判处死刑是适当的。
最高法公报案例【2005年05期】 铜陵市狮子山区人民检察院诉查从余、黄保根非法买卖爆炸物案
【争议焦点】
因生活需要购买炸药，没有造成严重社会危害的，能否在法定刑一下判处刑罚？
【案例要旨】
在法定刑以下判处刑罚又称为减轻处罚。根据我国刑法第六十三条的规定，减轻处罚有两种情况：一是犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；二是犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件具体情况，判处法定最低刑认为较重时，经最高人民法院核准，也可以在法定最低刑以下判处刑罚。尽管客观上实施了犯罪行为，但是主观上为了维持、满足自己的基本生活，没有造成严重的社会危害结果，经教育确有悔改，经过最高人民法院核准可以在法定最低刑以下判处刑罚。
铜陵市狮子山区人民检察院诉查从余、黄保根非法买卖爆炸物案
【裁判摘要】
被告人非法买卖炸药的行为，已构成非法买卖爆炸物罪，但鉴于其确因生活所需非法买卖炸药，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现，可以在法定刑以下判处刑罚。
中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书
（2004）刑复字第216号
被告人查从余，男，1957年9月16日出生，汉族，安徽省铜陵县人，小学文化，铜陵市狮子山区西湖镇柴塘村石料厂放炮员，住铜陵市狮子山区西湖镇农林行政村。2003年11月5日被逮捕。现在押。
被告人黄保根（又名黄宝根），男，1966年1月12日出生，汉族，安徽省铜陵县人，小学文化，农民，住铜陵市狮子山区西湖镇农林行政村。2003年11月5日被逮捕。现在押。
安徽省铜陵市狮子山区人民法院审理铜陵市狮子山区人民检察院指控被告人查从余、黄保根犯非法买卖爆炸物罪一案，于2004年3月3日以（2004）狮刑初字第8号刑事判决，认定被告人查从余、黄保根犯非法买卖爆炸物罪，分别判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。宣判后，查从余、黄保根不服，均提出上诉。铜陵市中级人民法院于2004年5月31日以（2004）铜中刑终字第17号刑事判决，认定被告人查从余、黄保根犯非法买卖爆炸物罪，在法定刑以下判处查从余有期徒刑三年；在法定刑以下判处黄保根有期徒刑三年，缓刑三年。安徽省高级人民法院经复核同意并依法报请本院核准。本院依法组成合议庭，对本案进行了复核。现已复核终结。
经复核确认：2003年10月23日，被告人黄保根为了给其有残疾的哥哥维修房屋，让被告人查从余帮其购买炸药，用于上山炸石头，查从余答应帮忙。
此后，查从余利用在石料厂从事放炮工作的便利，从领取的岩石型粉状乳化炸药中将12千克炸药带回家。同年10月27日晚，黄保根到查从余家取炸药后，付给查从余人民币100元。黄保根在携带炸药回家的途中被公安机关抓获。
上述事实，有查获的炸药及鉴定结论、炸药发放清单和证人证言证实。被告人查从余、黄保根亦供认，足以认定。
本院认为，被告人查从余、黄保根非法买卖炸药的行为，已构成非法买卖爆炸物罪。非法买卖爆炸物情节严重，应依法惩处。鉴于查从余、黄保根确因生活所需非法买卖炸药，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现，对二被告人可以在法定刑以下判处刑罚。
一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。二审判决量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第二百七十条的规定，裁定如下：
核准安徽省铜陵市中级人民法院（2004）铜中刑终字第17号以非法买卖爆炸物罪判处被告人查从余有期徒刑三年；判处被告人黄保根有期徒刑三年，缓刑三年；非法所得人民币100元予以追缴的刑事判决。
本裁定送达后即发生法律效力。
《刑事审判参考》第360号案例 徐钦朋非法买卖爆炸物案
【摘要】
确因生产、生活所需非法买卖爆炸物的，应当如何适用刑罚？
根据《最高人民法院对执行（关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释）有关问题的通知》第二款“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚”的规定精神，考虑到本案具体情况，对被告人徐钦朋可以在法定刑以下判处刑罚，并适用缓刑。
徐钦朋非法买卖爆炸物案
一、基本案情
被告人徐钦朋，男，1972年9月3日出生，农民。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪，于2004年12月31日被逮捕。现已释放。
安徽省淮北市杜集区人民检察院以被告人徐钦朋犯非法买卖爆炸物罪，向杜集区人民法院提起公诉。
杜集区人民法院经公开审理查明：
2004年10月，被告人徐钦朋与他人合资经营该村明选石料厂后，在没有办妥工商营业执照和有关证件的情况下，为开采山石，让其外甥任淮北（另案处理）先后两次非法从安徽省萧县任宜权（已死亡）处购买炸药288公斤、雷管700枚、导火索130余米，除开采山石用去部分外，案发后，公安机关从明选石料厂查获炸药219公斤、雷管503枚、导火索30米。
被告人徐钦朋及其辩护人对指控的事实及罪名均无异议。但其辩护人提出，徐钦朋非法购买炸药是因生产、生活所需，且没有造成任何社会危害，被告人归案后认罪态度好，建议从轻处罚。
杜集区人民法院认为：被告人徐钦朋在申办明选石料厂过程中，尚未取得营业执照的情况下，非法购买爆炸物品，危害公共安全，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。鉴于被告人徐钦朋非法购买爆炸物确系用于生产，且没有造成严重社会危害，归案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，确有悔罪表现。根据本案特殊情况，可以在法定刑以下减轻处罚，并适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款规定，判决如下：
被告人徐钦朋犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
判决宣告后，被告人徐钦朋没有提出上诉，人民检察院也未提出抗诉，杜集区人民法院依照刑法第六十三条第二款的规定，依法报请蚌埠市中级人民法院复核。蚌埠市中级人民法院和安徽省高级人民法院先后经复核均认为：原判认定被告人徐钦朋非法买卖爆炸物的事实清楚，证据确实、充分。被告人徐钦朋指使他人非法购买爆炸物品，危害公共安全，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。情节严重，应依法予以惩处。鉴于被告人非法买卖、储存爆炸物确系用于生产，尚未造成严重社会危害，且归案后能够如实供述自己的犯罪事实，确有悔罪表现，不致危害社会。考虑到本案具体情况，可以在法定刑以下判处刑罚并适用缓刑。故均同意原审法院对被告人徐钦朋以非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的判决。安徽省高级人民法院依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核后认为：被告人徐钦朋违反国家关于爆炸物品管理规定，未经国家有关部门批准，私自购买炸药、雷管、导火索，其行为已构成非法买卖爆炸物罪，且情节严重，应依法惩处。鉴于被告人徐钦朋购买爆炸物确因生产所需，未造成严重社会危害，且归案后认罪态度较好，有悔改表现，虽不具有法定减轻处罚情节，但根据本案的具体情况，可以在法定刑以下判处刑罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二百七十条的规定，裁定如下：核准安徽省淮北市杜集区人民法院以非法买卖爆炸物罪在法定刑以下判处被告人徐钦朋有期徒刑三年、缓刑四年的刑事判决。
二、主要问题
被告人确因生产、生活所需非法买卖爆炸物的应当如何适用刑罚?
三、裁判理由
刑法第一百二十五条第一款规定：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条第（一）项规定，贩卖黑火药5千克以上、雷管150枚以上、导火索150米以上的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。根据上述规定，被告人徐钦朋非法购买炸药288千克、雷管700枚、导火索130余米，属于情节严重，对其应在十年有期徒刑以上刑罚幅度内量刑。但鉴于徐钦朋购买爆炸物确系为了用于开采山石的生产，未造成严重社会危害后果，且归案后能够如实供述自己的犯罪事实，确有悔罪表现，不致危害社会。根据《最高人民法院对执行（关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释）有关问题的通知》第二款“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚”的规定精神，考虑到本案具体情况，对被告人徐钦朋可以在法定刑以下判处刑罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款及《解释》第二百六十八条第（一）项的规定，最高人民法院依法核准了原审法院对被告人徐钦朋以非法买卖爆炸物罪判处有期徒刑三年、缓刑四年的判决。
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