最高法指导案例11号 杨延虎等贪污案
【裁判要点】
1.贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。
2.土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款
【基本案情】
被告人杨延虎1996年8月任浙江省义乌市委常委，2003年3月任义乌市人大常委会副主任，2000年8月兼任中国小商品城福田市场（2003年3月改称中国义乌国际商贸城，简称国际商贸城）建设领导小组副组长兼指挥部总指挥，主持指挥部全面工作。2002年，杨延虎得知义乌市稠城街道共和村将列入拆迁和旧村改造范围后，决定在该村购买旧房，利用其职务便利，在拆迁安置时骗取非法利益。杨延虎遂与被告人王月芳（杨延虎的妻妹）、被告人郑新潮（王月芳之夫）共谋后，由王、郑二人出面，通过共和村王某某，以王月芳的名义在该村购买赵某某的3间旧房（房产证登记面积61.87平方米，发证日期1998年8月3日）。按当地拆迁和旧村改造政策，赵某某有无该旧房，其所得安置土地面积均相同，事实上赵某某也按无房户得到了土地安置。2003年3、4月份，为使3间旧房所占土地确权到王月芳名下，在杨延虎指使和安排下，郑新潮再次通过共和村王某某，让该村村民委员会及其成员出具了该3间旧房系王月芳1983年所建的虚假证明。杨延虎利用职务便利，要求兼任国际商贸城建设指挥部分管土地确权工作的副总指挥、义乌市国土资源局副局长吴某某和指挥部确权报批科人员，对王月芳拆迁安置、土地确权予以关照。国际商贸城建设指挥部遂将王月芳所购房屋作为有村证明但无产权证的旧房进行确权审核，上报义乌市国土资源局确权，并按丈量结果认定其占地面积64.7平方米。
此后，被告人杨延虎与郑新潮、王月芳等人共谋，在其岳父王某祥在共和村拆迁中可得25.5平方米土地确权的基础上，于2005年1月编造了由王月芳等人签名的申请报告，谎称“王某祥与王月芳共有三间半房屋，占地90.2平方米，二人在1986年分家，王某祥分得36.1平方米，王月芳分得54.1平方米，有关部门确认王某祥房屋25.5平方米、王月芳房屋64平方米有误”，要求义乌市国土资源局更正。随后，杨延虎利用职务便利，指使国际商贸城建设指挥部工作人员以该部名义对该申请报告盖章确认，并使该申请报告得到义乌市国土资源局和义乌市政府认可，从而让王月芳、王某祥分别获得72和54平方米（共126平方米）的建设用地审批。按王某祥的土地确权面积仅应得36平方米建设用地审批，其余90平方米系非法所得。2005年5月，杨延虎等人在支付选位费24.552万元后，在国际商贸城拆迁安置区获得两间店面72平方米土地的拆迁安置补偿（案发后，该72平方米的土地使用权被依法冻结）。该处地块在用作安置前已被国家征用并转为建设用地，属国有划拨土地。经评估，该处每平方米的土地使用权价值35270元。杨延虎等人非法所得的建设用地90平方米，按照当地拆迁安置规定，折合拆迁安置区店面的土地面积为72平方米，价值253.944万元，扣除其支付的24.552万元后，实际非法所得229.392万元。
此外，2001年至2007年间，被告人杨延虎利用职务便利，为他人承揽工程、拆迁安置、国有土地受让等谋取利益，先后非法收受或索取57万元，其中索贿5万元。
【裁判结果】
浙江省金华市中级人民法院于2008年12月15日作出（2008）金中刑二初字第30号刑事判决：一、被告人杨延虎犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产十万元；决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产三十万元。二、被告人郑新潮犯贪污罪，判处有期徒刑五年。三、被告人王月芳犯贪污罪，判处有期徒刑三年。宣判后，三被告人均提出上诉。浙江省高级人民法院于2009年3月16日作出（2009）浙刑二终字第34号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：关于被告人杨延虎的辩护人提出杨延虎没有利用职务便利的辩护意见。经查，义乌国际商贸城指挥部系义乌市委、市政府为确保国际商贸城建设工程顺利进行而设立的机构，指挥部下设确权报批科，工作人员从国土资源局抽调，负责土地确权、建房建设用地的审核及报批工作，分管该科的副总指挥吴某某也是国土资源局的副局长。确权报批科作为指挥部下设机构，同时受指挥部的领导，作为指挥部总指挥的杨延虎具有对该科室的领导职权。贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。本案中，杨延虎正是利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任指挥部总指挥的职务便利，给下属的土地确权报批科人员及其分管副总指挥打招呼，才使得王月芳等人虚报的拆迁安置得以实现。
关于被告人杨延虎等人及其辩护人提出被告人王月芳应当获得土地安置补偿，涉案土地属于集体土地，不能构成贪污罪的辩护意见。经查，王月芳购房时系居民户口，按照法律规定和义乌市拆迁安置有关规定，不属于拆迁安置对象，不具备获得土地确权的资格，其在共和村所购房屋既不能获得土地确权，又不能得到拆迁安置补偿。杨延虎等人明知王月芳不符合拆迁安置条件，却利用杨延虎的职务便利，通过将王月芳所购房屋谎报为其祖传旧房、虚构王月芳与王某祥分家事实，骗得旧房拆迁安置资格，骗取国有土地确权。同时，由于杨延虎利用职务便利，杨延虎、王月芳等人弄虚作假，既使王月芳所购旧房的房主赵某某按无房户得到了土地安置补偿，又使本来不应获得土地安置补偿的王月芳获得了土地安置补偿。《中华人民共和国土地管理法》第二条、第九条规定，我国土地实行社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，并可以依法确定给单位或者个人使用。对土地进行占有、使用、开发、经营、交易和流转，能够带来相应经济收益。因此，土地使用权自然具有财产性利益，无论国有土地，还是集体土地，都属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。王月芳名下安置的地块已在2002年8月被征为国有并转为建设用地，义乌市政府文件抄告单也明确该处的拆迁安置土地使用权登记核发国有土地使用权证。因此，杨延虎等人及其辩护人所提该项辩护意见，不能成立。
综上，被告人杨延虎作为国家工作人员，利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任国际商贸城指挥部总指挥的职务便利，伙同被告人郑新潮、王月芳以虚构事实的手段，骗取国有土地使用权，非法占有公共财物，三被告人的行为均已构成贪污罪。杨延虎还利用职务便利，索取或收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应依法数罪并罚。在共同贪污犯罪中，杨延虎起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；郑新潮、王月芳起次要作用，系从犯，应减轻处罚。故一、二审法院依法作出如上裁判。
《刑事审判参考》第29号案例 陈贵杰等贪污案
【摘要】
银行临时工与外部人员相勾结，监守自盗应如何定罪？
对监守自盗案件的处理，根据《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》关于按主犯行为特征定罪的规定,应按照主犯陈的行为定盗窃罪。但是根据《补充规定》有关规定的精神，内外勾结伙同贪污的，应以贪污罪的共犯认定。由于前述解答是司法解释规定，其效力应服从于立法规定，故本案应适用《补充规定》。如果钟、卢具有国家工作人员身份，该案应定为贪污罪。本案被告人钟、卢均是计划内临时工，不具备国家工作人员的身份，不构成贪污罪的主体。最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。所以，钟、卢的行为构成侵占罪。因陈为共同犯罪人，也应以侵占罪论处。
陈贵杰等贪污案
一、基本案情
检察院以陈贵杰、钟、卢犯贪污罪，向提起公诉。
法院经公开审理查明： 1995年春节前，陈向中国工商银行电白县支行三角圩办事处出纳员钟提议并多次密谋，制造被抢劫假象，秘密窃取三角圩办事处的公款。同年2月3日(大年初四)上午，陈又邀三角圩办事处会计卢一起作案，遭卢的拒绝。钟从陈口中得知卢不同意后，亦向陈表示放弃作案。当日下午6时许，陈得知三角圩办事处只有钟、卢两人当班时，即从钟家骑走钟的摩托车并携带行李袋及小刀一把，来到三角圩办事处。陈敲门进屋后，叫钟把办事处的公款装入行李袋。钟未作任何反对，即打开钱柜，将公款装入行李袋。这时，陈欲将办事处的电话线用手拉断，但未拉断，卢则向陈指明报警线及桌上摆放的剪刀后，陈贵杰将报警线剪断。因陈带来装钱的行李袋太小，陈让钟、卢等着，自己又返回钟家，取来另一个大行李袋，回到办事处丢给钟，钟便将公款273，000元装给陈。之后，为了制造被抢劫的假象，陈贵杰将钟、卢叫进卫生间，向俩人各打一拳，然后扣上卫生间门，携带赃款逃离现场。 钟在陈逃离后，与卢商议统一口径报假案，谎称被一持枪歹徒抢劫。后在我公安人员的教育下，卢、钟才先后供认了案件的真相。案发后追回全部赃款。
法院认为：陈与钟、卢内外勾结，相互配合，共同侵占银行的巨额现金，其行为均已构成了侵占罪，均应依法惩处。在共同犯罪中，陈、钟起主要作用，是本案主犯，应从重处罚；卢起次要作用，是从犯，可以比照主犯予以从轻处罚。公诉机关指控陈、钟、卢的犯罪事实属实，但指控各被告人的行为构成贪污罪不当。钟、卢不具有国家工作人员身份，不构成贪污罪的主体，应认定陈、钟、卢的行为构成侵占罪。法院依照《刑法》第12条第一款、第26条、第27条，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条的规定，判决如下：
1.陈犯侵占罪，判处有期徒刑十三年；
2.钟犯侵占罪，判处有期徒刑十年；
3.卢犯侵占罪，判处有期徒刑五年；
一审宣判后，各被告人均服判，没有提出上诉。
二、主要问题
银行临时工与外部人员相勾结，监守自盗应如何定罪？
对于该案的定性有多种意见：
第一种意见认为，应定盗窃罪。该案是一起内外勾结、里应外合的监守自盗案件。根据1985年7月18日两高《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定，内外勾结进行贪污或盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯的基本特征决定的。从本案各被告人在共同犯罪中的作用看，陈的作用要大于钟和卢。因此，本案应定盗窃罪。
第二种意见认为，应定贪污罪。全国人大常委会1988年1月21日《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第一条第二款规定，与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。根据该规定，内外勾结伙同贪污的，按贪污罪的共犯认定。因此，对陈应按贪污罪的共犯定性，定贪污罪。
第三种意见认为，应定侵占罪。钟、卢均为计划内临时工，不具有国家工作人员身份，不是贪污罪的主体。根据1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第十四条的规定，有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工，实施侵占犯罪行为的，适用本决定定罪处罚。故钟、卢的行为构成侵占罪，而陈为共同犯罪人，应以侵占罪的共犯论处。
第四种意见认为，陈、钟构成抢劫罪，卢构成包庇罪。陈、钟曾合谋过抢劫，陈和卢商量共同作案遭到卢的拒绝，钟也表示放弃作案。在这种情况下，陈带着小刀、行李袋到办事处之后，曾向钟、卢说过“我带着家伙的!”这样威胁的话，要他们快点装钱等，可视为精神强制，使其不敢反抗。卢和陈、钟并没有共同的犯罪故意，他只是在钟的要求下报了假案，因此，卢的行为构成包庇罪。
三、裁判理由
盗窃罪的基本特征是秘密窃取公私财物的行为。陈去银行办事处作案时，不是乘银行无人值班或乘值班人员不备而窃取公款，而是当着钟、卢的面并在他俩的配合下拿走银行的273，000元公款，陈的行为显然不符合盗窃罪秘密窃取财物的特征。如果认为是陈、钟、卢三人相互勾结、相互配合秘密窃取银行巨额现款，那么，钟、卢二人则是利用职务之便监守自盗行为，对此也不应认定为盗窃罪。
抢劫罪是使用暴力、胁迫或其他方法，当场劫取公私财物的行为。陈带着小刀，并没有拿出来，虽也说一些威胁性的话，但他选择钟、卢当班时去作案，是为了得到他们的配合，客观上他们二人也确实起到了配合作用：一个往行李袋内装钱，另—个指出报警线的位置。特别是当陈嫌钱袋太小、回去拿大行李袋的时候，二人既不报案，又不采取其他安全措施，一直等到陈把大袋拿来，钟又把钱装上，使陈逃离现场，二人才报了假案。因此，从作案的全过程看，该案缺少暴力威胁的基本特征，陈不构成抢劫罪。卢因参与共同犯罪，也不构成包庇罪。
从整个案情看，这是一起内外勾结、相互配合而秘密窃取银行公款的监守自盗案件。陈首先提起犯意，为主实施作案，携带巨款潜逃，在该案中起主要作用。钟、卢在该案中所起的作用虽然次于陈，是一种配合作用，但是他俩的配合在本案中起了关键的作用，陈在这种配合下完成了作案全过程，才使案件具有了监守自盗的性质。对监守自盗案件的处理，根据《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》关于按主犯行为特征定罪的规定,应按照主犯陈的行为定盗窃罪。但是根据《补充规定》有关规定的精神，内外勾结伙同贪污的，应以贪污罪的共犯认定。由于前述解答是司法解释规定，其效力应服从于立法规定，故本案应适用《补充规定》。如果钟、卢具有国家工作人员身份，该案应定为贪污罪。本案被告人钟、卢均是计划内临时工，不具备国家工作人员的身份，不构成贪污罪的主体。最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。所以，钟、卢的行为构成侵占罪。因陈为共同犯罪人，也应以侵占罪论处。
1997年刑法施行以后，《决定》规定的侵占罪名由于司法解释规定为职务侵占罪，而贪污罪的主体也有所扩大，即不再以“干部身份”确定国家工作人员，而以其是否从事管理职责，即在国有企业中是否从事公务来判断。钟、卢在国有公司、企业中承担管理、经营国有财产的职务，系从事公务的国家工作人员，可以构成贪污罪的主体。陈、钟、卢的行为发生在1995年，依照刑法第十二条第一款的规定，对陈、钟、卢的行为仍应适用《决定》，认定为侵占罪。因此，一、二审法院以侵占罪对被告人陈、钟、卢定罪处刑是正确的。
《刑事审判参考》第30号案例 苟兴良等贪污、受贿案
【摘要】
在共同犯罪中，对于具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人财物的行为，应如何定罪处罚?
四被告人中都是有特定身份的人，而且具有不同的特定身份。刑法对本案有两种不同特定身份的人实施的行为，分别规定了不同的罪名。在这种情况下，虽然本案为共同犯罪，但应当按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪定罪量刑。
苟兴良等贪污、受贿案
一、基本案情
检察院以苟兴良、毕宏兴、苟在全、刘书洪犯贪污、受贿罪，向法院提起公诉。
法院经公开审理查明：苟兴良为主伙同他人索贿受贿9次，单独索贿受贿5次，共计金额181000余元，个人得款89000余元；同时还为主伙同他人贪污5次，单独贪污1次，共计贪污59000余元，个人得赃款19500余元。苟在为主索贿1次，金额3万元，参与索贿受贿7次，金额111000余元，个人得赃款49400余元；同时还为主贪污1次，贪污1500元，参与贪污5次，贪污52000余元，个人得赃款13000余元。毕参与索贿受贿5次，金额97900余元，个人得赃款26900余元；同时还为主伙同他人贪污2次，贪污11500元，参与贪污5次，贪污52000余元，个人得赃款15900余元。刘为主伙同他人索贿1次，金额20000元，参与索贿受贿3次，金额54000元，个人得赃款17500元；同时还为主伙同他人贪污2次，贪污13000元，参与贪污5次，贪污51100余元，个人得款16000余元。案发后，各被告人均退清了全部赃款。依照全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款、第二条第一款第（一）、（二）项和第二款、第四条第一款、第五条第一款及1979年《刑法》第22条、第23条、第24条、第64条、第51条、第52条、第53条第一款、第59条的规定，判决如下：
1.被告人苟兴良犯受贿罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯贪污罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；
2.被告人苟在全犯受贿罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；犯贪污罪判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；
3.被告人毕宏兴犯受贿罪判处有期徒刑七年，犯贪污罪判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑九年；
4.被告人刘书洪犯受贿罪判处有期徒刑三年，犯贪污罪判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年。
一审宣判后，苟兴良以“原判认定索取收受他人现金的数额有出入，不具有国家工作人员身份，定罪适用法律及量刑均属不当”、毕以“量刑过重”为理由分别向省高院提出上诉。
法院经审理查明： 1993年1月至1995年8月，苟良兴伙同毕宏兴、苟在全、刘书洪利用担任通江县百货公司经理、副经理等职务之便，大肆索取、收受他人现金；采取收入不入帐和虚开发票等手段，侵吞公共财产。其中，苟兴伙同他人或单独索取收受他人现金14次，个人分得赃款68000元；伙同他人或单独侵吞公款现金6次，个人分得赃款19000余元。苟在全伙同他人索贿受贿8次，个人分得赃款49000余元；伙同他人贪污6次，个人分得赃款13000余元。毕宏兴伙同他人索贿受贿5次，个人分得赃款26900余元；伙同他人贪污7次，个人分得赃款15500余元。刘书洪伙同他人索贿受贿4次，个人分得赃款17500余元；伙同他人贪污7次；个人分得赃款16000余元。案发后，苟兴、苟在、毕、刘均退清全部赃款。
省高院认为：苟兴良任通江县百货公司经理期间虽行使管理职权，但不具有国家工作人员身份，其以职务之便索取收受他人现金和采取收支不入帐等手段侵吞公司钱财的行为，已构成商业受贿罪和(职务)侵占罪，且数额较大，在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯，应依法惩处.苟在、毕、刘任通江县百货公司副经理等职务期间，具有国家工作人员身份，其索贿收贿和侵吞公司钱财的行为，已构成受贿罪和贪污罪，在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，均应依法判处，原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法。但认定苟兴良国家工作人员身份及对其适用法律不当。四川省高级人民法院依照《刑法》第12条第一款、第382条、第383条第三款、第385条和全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条、第十条及1979年《刑法》第22条、第23条、第24条、第64条的规定，判决如下：
1.撤销四川省巴中地区中级人民法院一审判决；
2.苟兴良犯商业受贿罪，判处有期徒刑四年；犯职务侵占罪判处有期徒刑二年，数罪并罚决定执行有期徒刑五年；
3.毕宏兴犯受贿罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年；
4.苟在全犯受贿罪，判处有期徒刑七年；犯贪污罪判处有期徒刑二年，数罪并罚决定执行有期徒刑八年；
5.刘书洪犯受贿罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪判处有期徒刑二年，数罪并罚决定执行有期徒刑三年。
二、主要问题
在共同犯罪中，对于具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人财物的行为，应如何定罪处罚?
三、裁判理由
（一）共同犯罪是犯罪的一种特殊形态。在对共同犯罪人判处刑罚的时候，必须分清各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用，做到罪刑相适应。认定共同犯罪中的主犯，应当根据他在参加实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等，全面地分析判断。在本案中，被告人苟兴良身为单位主要领导，伙同其他副职参与索贿、受贿和侵吞公款的次数多、数额大，为本案主犯；被告人苟在全、毕宏兴、刘书洪参与索贿、受贿和侵吞公款的次数少、数额相对较小，为本案从犯。
（二）共同犯罪中不具有特定身份的人与具有特定身份的人构成共犯的问题已经解决。但是如果有两种不同身份的人，并分别利用自己的职务便利，共同实施了同一种行为，应当按照什么原则定罪，是分别定罪还是定一个罪的问题，法律和司法解释均无明确规定。
本案苟兴良不是国家工作人员，但是公司经理，具有职务侵占罪和商业受贿罪的特殊主体身份，另三名被告人是国家干部，具有国家工作人员身份，符合受贿罪和贪污罪的主体身份特征，在这种情况下，苟兴良和另三名被告人是统一定贪污、受贿罪还是定职务侵占、商业受贿罪，按过去司法解释规定的精神，全案应按主犯犯罪的性质定罪。但对此，理论界有不同看法：一种观点认为，应当根据主犯犯罪的基本特征定罪；另一种观点认为，应当以实行犯实行行为的性质定罪。
主张按主犯犯罪性质定罪的观点，虽然有其合理的因素，但是总的来说不够科学。刑法理论认为，区分此罪与彼罪的标准是看行为符合何种犯罪的构成要件，共同犯罪也不例外，其性质主要是以行为特征来确定的，各共犯人的共同故意与共同行为符合何种罪的构成要件，就应定何种犯罪。而共犯人是主犯还是从犯，不是对共犯人定罪的根据。共同犯罪只能解决在同一犯罪活动中各被告人的作用、地位问题，并不能反映全案犯罪的基本特征。一个共同犯罪中可能有几个主犯，如果主犯的身份不同，以哪个主犯身份定罪也产生问题。因此共同犯罪应以有特定身份犯的行为性质作为定案的依据，无身份者应当按照有特定身份者的犯罪性质来定罪。
但是，本案的特殊性在于：四被告人中都是有特定身份的人，而且具有不同的特定身份。刑法对本案有两种不同特定身份的人实施的行为，分别规定了不同的罪名。在这种情况下，我们认为，虽然本案为共同犯罪，但应当按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪定罪量刑。这是因为：
1.身份犯是刑法对具有特定身份的人构成犯罪所作出的特殊规定。由于身份的不同，直接影响到犯罪行为社会危害性的大小。既然法律对不同的身份所构成的犯罪都已经明确作出规定，就应当严格依照刑法的规定来处罚。贪污罪、受贿罪和职务侵占罪、商业受贿罪是刑法规定的两种不同的身份犯，前者只能由经管公共财物的国家工作人员构成，后者只能由公司、企业或其他单位负责管理单位财物的人员构成。两罪的刑罚，前者重，后者轻。这反映了立法的基本精神，即对国家工作人员要从严惩处，对非国家工作人员的职务性犯罪，则相对从轻处罚。因此，在共同犯罪中将这两种不同身份的人分别定罪是符合立法精神的。
2.从司法实践来看，类似问题是较常见的。如国家工作人员和本单位其他不具有国家工作人员身份的其他职工，共同利用各自职务上的便利，挪用本单位公款归个人使用，对国家工作人员以挪用公款罪定罪，对其他职工以挪用资金罪定罪，分别处罚。对此，无论是理论界还是实际工作部门都是认同的。当然共同犯罪在一般情况下，应当定一个统一罪名，但这不是绝对的，在承认共同犯罪的故意、共同犯罪的行为的同时，根据法律规定的主体身份的要求，分别确定不同的罪名，分别给予不同的处罚，既体现了共同犯罪人对自己所参与的犯罪行为负责的原则，也体现了罪刑相适应的要求。
3.须特别指出的是，共同犯罪中同案犯具有不同的特定身份，不是一律依其不同身份分别定罪，关键是看各被告人是否分别利用了本人的职务便利实施犯罪。是利用了本人的职务便利，应当依照前述原则分别定罪处罚；没有利用各人不同的职务便利，仅仅是具有不同的特定身份，则全案应当以有特定身份的人利用职务便利实施的犯罪定性。这一点在司法实践中应当注意。
4.在本案中，对各被告人应根据各自的身份所构成的犯罪分别定罪量刑。被告人苟兴良系公司经理，不具有国家工作人员身份，对其应定职务侵占罪和商业受贿罪。被告人苟在全、毕宏兴、刘书洪具有国家工作人员身份，对其应定贪污罪和受贿罪。在量刑上，贪污罪、受贿罪较职务侵占罪、商业受贿罪处罚重。为避免主从犯量刑上的不平衡，对此类共同犯罪的处罚，应尽量缩小量刑幅度。四川省高级法院二审判决对四被告人定罪量刑的改判，是正确的。
但在适用法律上，关于对主、从犯的处罚，因1997年刑法对主从犯的处罚规定较1979年刑法为轻，根据从旧兼从轻原则，应引用刑法第二十六条第一款和第四款以及第二十七条的规定，而一、二审判决引用1979年刑法的条款不当。
最高法公报案例【2005年07期】无锡市北塘区人民检察院诉束兆龙贪污案
【裁判摘要】
根据刑法第三百八十二条第一款的规定，被告人在国有事业单位改制中，利用职务便利隐瞒国有资产，并将其转移到改制后自己占有投资份额的公司中，构成了贪污罪，但贪污数额应按照被告人在改制后的公司中所占投资份额的比例认定。
公诉机关：江苏省无锡市北塘区人民检察院。
被告人：束兆龙。
江苏省无锡市北塘区人民检察院以被告人束兆龙犯贪污罪，向江苏省无锡市北塘区人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告人束兆龙利用担任原无锡市北塘区建筑设计研究所（以下简称原设计所）所长的职务之便，在原设计所的国有事业单位改制中，不按规定如实申报该所改制基准日前承接的建筑设计项目合同应收款1020795元，从中侵吞公款41万余元。束兆龙的行为已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第三百八十二条的规定，构成贪污罪，请依法判处。
公诉人出示以下证据：
1.原设计所营业执照、干部履历表、无锡市北塘区人民政府任职通知书、公司变更核准通知书、公司变更核定情况表，用以证明原设计所是国有事业单位；束兆龙是国家干部，1995年6月8日被任命为原设计所所长；2003年9月5日，经工商行政管理部门核准，原设计所变更为注册资金65万元的无锡市嘉德建筑设计有限公司（以下简称嘉德公司，经济性质为有限责任公司）；束兆龙个人投资占嘉德公司总资金的25％，国有事业单位无锡市市政工程设计研究院(以下简称市政设计院)的投资占10％，另外16名自然人的投资占65％。
2.证人刘晓雅的证言，主要内容是：经无锡市北塘区政府有关部门批准，原设计所从2002年下半年着手改制，指定无锡市宝光会计师事务所以下简称宝光会计所）负责资产评估，并确定2002年11月30日为评估基准日。
3.证人韦新华的证言，主要内容是：遵照宝光会计所安排，2002年12月份，其开始对原设计所资产进行评估。
4.流动资产负债评估表、资产评估报告表、锡宝评报字〔2002〕第173号资产评估报告书、《关于同意无锡市北塘区建筑设计研究所改制为有限责任公司的批复》、资产转让协议、净资产交接清单、锡宝评报字〔2004〕12号估价报告书，用以证明截止改制基准日2002年11月30日，原设计所申报并经宝光会计所评估的净资产值为69.3万元：经无锡市北塘区改革工作领导小组办公室批准，束兆龙等人和市政设计院出资65万元购买了原设计所，成立了嘉德公司，原设计所改制为有限责任公司；经重新评估，在改制基准日前，原设计所未如实申报的净资产值为413287.88元。
5.证人张加庆、杨志诚的证言，主要内容是：原设计所曾承接过淮安万科北京花园小区、硕放镇星月苑B区的工程设计项目，并受无锡市民用建筑设计院（以下简称民建设计院）委托，设计了龙海苑一期工程、盐都宏都花园、东方汽车城上海大众专卖店、金海里东侧新农村住宅等项目；原设计所的所有设计合同，均由束兆龙签订并保管。
6.证人汪小青、周菲菲的证言，主要内容是：原设计所财务账上的设计项目应收款，仅能反映遵照束兆龙指示，已经开出发票但尚未收回来的款项；至于原设计所完成的设计合同中，既没有开出发票更没有收回的设计费到底有多少，财务账上不能反映，只有束兆龙知道；因为所有设计费，基本上都由束兆龙亲自催讨。
7.证人俞宗红、夏淳、刘漠、石汉军、周亚元、王旭东、傅裕政、周立梅、唐骁勇的证言，主要内容是：直至2003年7月左右，才知道所在单位原设计所的改制情况。
8.工程勘察设计协议，用以证明2002年7月18日，束兆龙以市政设计院、无锡市科技咨询服务中心的名义，与无锡市新区硕放镇人民政府签订协议，承接了硕放镇星月苑B区工程的勘察设计工作。
9.证人张再群、陆毅刚的证言，主要内容是：曾委托束兆龙代表的单位承包了硕放镇星月苑B区工程的勘察设计工作。
10.建筑工程设计合同，用以证明2001年6月，无锡通宝房地产有限公司委托原设计所设计了淮安万科北京花园小区项目。
11.证人谢裕宝的证言，主要内容是：淮安万科北京花园小区的建筑设计工作，是委托原设计所进行的，设计费用支付给原设计所。
12.建设工程设计合同，用以证明龙海苑一期工程、盐都宏都花园、东方汽车城上海大众专卖店、金海里东侧新农村住宅等项目的设计工作，都是民建设计院通过签订合同，从无锡金峰房地产开发有限公司、盐都县经济适用住房发展中心、无锡商业大厦集团东方汽车有限公司、无锡市滨湖区南站镇东风居民委员会等单位承接的。
13.证人许建懿的证言，主要内容是：民建设计院承接的龙海苑一期工程、盐都宏都花园、东方汽车城上海大众专卖店、金海里东侧新农村住宅等项目，都是委托原设计所进行设计，设计款也付给原设计所；其中盐都宏都花园项目，束兆龙是安排钱彦进行设计的。
14.证人钱彦的证言，主要内容是：受原设计所所长束兆龙指派，其到民建设计院承担了盐都宏都花园项目的设计工作。
15.付款和记账凭证，用以证明上述单位支付设计费的情况。
被告人束兆龙辩称：
（1）盐都宏都花园项目设计负责人钱彦完成设计工作后，已从该项目的86000元设计费中取走奖金21500元，而宝光会计所出具的锡宝评报字〔2004〕12号估价报告书中，没有把21500元的奖金从未申报净资产中扣除；
（2）原设计所从硕放镇星月苑B区工程项目所得的设计费中，包括了支付给中国有色金属工业长沙勘察设计研究院华东分院（以下简称华东勘察院）的勘察费，此款亦应从估价报告确认的未申报净资产中扣除；
（3）在改制中未申报部分合同应收款，目的是考虑改制后的单位和全体职工的利益，不是为我个人牟利；
（4）归案后，主动供述了隐瞒民建设计院委托原设计所设计项目应收款的事实。
综上，请求从轻处罚。
束兆龙的辩护人提出：
（1）被告人束兆龙提供的原设计所与市政设计院的项目费用结算清单证实，原设计所在硕放镇星月苑B区工程项目所得的设计费中，包括了支付给华东勘察院的勘察费，故此款应从估价报告确认的未申报净资产中扣除；
（2）在改制中，束兆龙未申报部分合同应收款，主观上是为改制后职工的生活考虑，不是为自己牟利；客观上，改制后的公司不是束兆龙的独资公司，收回的设计款不能由束兆龙据为已有。因此，将原设计所改制为公司后收回的设计款全部认定成束兆龙的贪污款，没有法律依据，束兆龙的行为不符合贪污罪构成要件；
（3）关于民建设计院委托原设计所设计项目的应收款，是束兆龙归案后主动供述的，束兆龙的行为即使构成犯罪，也有自首情节，应当从轻处罚。
无锡市北塘区人民法院经审理查明：
2002年下半年，经无锡市北塘区改革工作领导小组办公室同意，全民所有制的原设计所进行改制工作，委托宝光会计所对原设计所的全部资产及负债进行评估，确定2002年11月30日为资产评估基准日。被告人束兆龙利用担任原设计所所长的职务便利，对改制基准日前原设计所承接的建筑设计项目合同应收款1020795元，不按规定如实申报，致使宝光会计所于2003年6月11日提交的资产评估报告书中，对该部分资产未作评估。
2003年9月5日，经工商变更登记确认，原设计所更名为嘉德公司，被告人束兆龙个人投资占嘉德公司总投资的25％，成为嘉德公司的法定代表人，另一国有事业单位市政设计院的投资占嘉德公司总投资的10％。
案发后，宝光会计所对原设计所未如实申报的1020795元建筑设计项目合同应收款重新进行了评估。扣除在改制基准日前原设计所为履行合同应当支付的成本费用，再扣除改制基准日后因嘉德公司代为履行了合同而应当由嘉德公司收取的费用，宝光会计所确认原设计所被瞒报的净资产值为413287．78元，此款由原设计所改制成的嘉德公司收取。
原设计所委派钱彦为项目负责人履行了盐都宏都花园的建设工程设计合同后，工程设计费86000元于改制基准日后到账。2003年2月，钱彦按25％的比例，领取了完成此项目的奖金21500元。钱彦在改制基准日后领取的奖金，未从宝光会计所确认的瞒报净资产值中扣除。硕放镇星月苑B区工程项目中的勘察费，已由市政设计院在该项目设计费中直接支付给完成此项勘察工作的华东勘察院，宝光会计所确认的瞒报净资产值中，只计算了扣除勘察费后的设计费，故勘察费不应再从瞒报净资产值中扣除。从宝光会计所确认的瞒报净资产值中，扣除钱彦领取的奖金，原设计所被瞒报的净资产值应为391787.78元。
案发后，公诉机关从嘉德公司追缴了全部赃款并迳行处理。
上述事实，有公诉人出示的证据，法院向许建懿、钱彦等证人调查的证据，以及束兆龙辩护人出示的原设计所与市政设计院项目费用结算清单证实。这些证据经质证，确认均具有证明效力。
本案争议焦点是：在国有事业单位改制过程中，国家工作人员瞒报国有资产的行为，能否构成贪污罪？本案被告人的行为如果构成贪污罪，贪污数额应如何认定？
无锡市北塘区人民法院认为：
刑法第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”
被告人束兆龙身为国家工作人员，利用担任国有事业单位法定代表人的职务便利，在国有事业单位改制中隐瞒国有资产，并将国有资产转移到自己占有投资份额的公司中，其行为符合以骗取的手段非法占有公共财物的特征，构成贪污罪。“非法占有”，是贪污罪客观方面应当具有的特征之一。束兆龙在隐瞒原设计所管理的国有资产时，明知这些资产将来只能由原设计所改制后形成的有限责任公司取得，其个人不能直接非法占有。在这种情况下，束兆龙仍实施了隐瞒国有资产的行为。这是因为在主观上，束兆龙有通过按投资份额得到部分国有资产的犯罪动机，客观上也只有这样干，束兆龙才能实现对部分国有资产的非法占有。因此按束兆龙在嘉德公司的投资比例25％计算，被束兆龙隐瞒的391787.78元国有资产中的9.79万余元，才是束兆龙实施贪污行为主观上想得到、客观上也已经实现的贪污数额；391787.78元国有资产中的10％即3.91万余元，仍是国有事业单位市政设计院在嘉德公司内占有的国有资产；391787.78元国有资产中的65％即25万余元，是束兆龙犯罪行为给国有资产造成的损失，应当在量刑时考虑。将原设计所被隐瞒的国有资产全部认定为束兆龙的贪污数额，无法解释市政设计院按投资份额分享到的3.91万余元的财产性质。这样认定既不符合事实，也不符合法律规定。
综上所述，公诉机关指控被告人束兆龙的罪名成立，但认定束兆龙的贪污数额不当，应予纠正。束兆龙贪污9.79万余元，给国有资产造成25万余元的损失，应当依照刑法第三百八十三条第一款第（二）项关于“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的规定进行处罚。束兆龙是因他人检举而归案，归案后虽能如实供述自己的犯罪事实，但不具有刑法第六十七条规定的自动投案这一情节，不是自首。束兆龙关于“钱彦领取的奖金应当从未申报净资产中扣除”的辩解意见，予以采纳；束兆龙及其辩护人关于“华东勘察院的勘察费亦应从未申报净资产中扣除”、“未申报部分合同应收款，是考虑改制后单位和全体职工的利益，不是为个人牟利，行为不构成犯罪”、“有自首情节”等辩解和辩护意见，不予采纳。考虑到案发后，被束兆龙瞒报的国有资产全部追缴，国家损失已经挽回，且束兆龙归案后的认罪态度较好，故对束兆龙请求从轻处罚的辩解，予以采纳。据此，无锡市北塘区人民法院于2005年3月18日判决：
被告人束兆龙犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产10万元。
一审宣判后，被告人束兆龙在法定期限内未上诉，公诉机关也未抗诉，一审判决发生法律效力。
最高法公报案例【2004年05期】上海市人民检察院第二分院诉王一兵贪污案
【裁判摘要】
在企业改制过程中，国有企业工作人员利用受委派在国有、集体联营企业中从事公务的职务便利，将国有、集体联营企业的公共财产转移至自己及亲属控股的个人股份制企业并非法占有，应认定构成贪污罪。
公诉机关：上海市人民检察院第二分院。
被告人：王一兵。2001年8月17日被逮捕。
上海市人民检察院第二分院以被告人王一兵犯贪污罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告人王一兵在1994年至1997年期间，利用担任上海宝耀建材工业工程公司（以下简称宝耀公司）总经理的职务便利，多次指使公司财务人员采取隐瞒真相、篡改财务帐册等方式，将企业的财产转至自己及亲属参股的上海宝耀建材工业设计研究试验所（以下简称宝耀试验所）和包括自己亲属在内的个人集资经营并挂靠在宝耀公司的混凝土搅拌站，用于购买设备或投资，侵吞企业公款共计11747116.10元，已构成贪污罪，应依法惩处。
被告人王一兵否认犯贪污罪。
被告人王一兵的辩护人认为，王一兵既不符合贪污犯罪主体，又无贪污犯罪的故意，没有将公款占为已有，不构成贪污罪。
上海市第二中级人民法院经审理查明：
宝耀公司系由上海十三冶金建设有限公司（以下简称冶金公司）与上海耀华水泥厂（以下简称耀华水泥厂）于1992年7月共同投资成立的国家、集体联营的企业。被告人王一兵受冶金公司委派担任该公司法定代表人、总经理。
1993年6月，经被告人王一兵提议，宝耀公司出资成立了属于集体所有制企业的宝耀试验所，由王一兵负责经营。至1997年，宝耀试验所已转制为全部由职工个人出资的股份合作制企业，其中王一兵及其妻、母、女、弟、妹等亲属共计投资104万元，占总出资的69％。王一兵担任法定代表人、董事长，并负责经营。
1994年底，被告人王一兵指使财务主管人员宋宗勇利用其兼任宝耀试验所会计的职务便利，采取从宝耀公司抽出财务凭证虚假做人宝耀试验所帐目和篡改宝耀公司帐目的方法，将宝耀公司的利润转移至宝耀试验所的帐上，或者用以冲抵宝耀试验所应付宝耀公司的费用。其中：
（一）1994年期间，宝耀公司收到上海五冶冶金建设有限公司、上海市第七建筑工程公司、上海浦东上南房产实业公司、上海国际建设有限公司、上海第八建筑工程公司分别支付的混凝土款共计8023070元，王一兵指使宋宗勇在开具宝耀公司销售发票后，采取虚设科目的方法，将该款的银行进帐单、宝耀公司的销售发票等作为收款凭证记入宝耀试验所帐上，并用于宝耀试验所购买进口搅拌车和其他支出费用，共计6940470元，有关凭证均记入宝耀试验所管理费用帐户和固定资产帐户。此外，宋宗勇还根据王一兵的意图，篡改宝耀公司的财务帐户，隐匿并减少了宝耀公司应收款共计7986797.23元。
（二）1994年3月，宝耀公司分别开出160万元和40万元的支票给宝耀试验所，宝耀试验所主要用该款购买了两辆日本三菱牌搅拌车，并作为固定资产入帐。1994年底，宋宗勇在宝耀试验所实际未还款的情况下，虚假做帐，伪造宝耀试验所向宝耀公司还款的假象，致使宝耀公司多支付宝耀试验所1991323.59元。
另查明：1995年3月，王一兵在宝耀公司董事会上隐瞒1994年度经营利润和为宝耀试验所购置车辆的真实情况，谎报经营利润只有423.8万余元。后由于王一兵一直不上交利润，同年10月，董事会又与王一兵签订了《上交利润定额包干企业承包经营合同》，约定：王一兵在1993年底至1997年底承包期限内，须上交利润总额850万元，其中1994年度上交400万元，以后每年度各上交150万元，上交利润后的余额由王一兵支配。但直至案发，王一兵未上交任何利润。
还查明：1994年6月，由芦树森、江守成、应建设等人及亲属投资150万元，被告人王一兵以其妻、弟名义投资50万元，合伙成立了浦粤混凝土制品投资联合体（以下简称“浦粤联合体”），以宝耀公司第二搅拌站的形式与宝耀公司联合经营。该搅拌站系非独立法人单位，由宝耀公司统一管理和纳税，但自主经营，独立核算，自负盈亏，1996年改由冶金公司物资部承包经营。1997年初，芦树森等原股东与宝耀公司在结算时确认：该搅拌站1994年10月至1995年底的利润和折旧共计为310万元，减去预提的200万元，利润余额为110万元，有关清算书由王一兵代表宝耀公司签字，芦树森代表浦粤联合体签字。同时还确认，搅拌站现有全部资产设备折价为100万元转让。后芦树森等人根据股权，领取了利润余额和设备转让款共计1575000元。1997年5月，王一兵拿出另一份确认搅拌站的经营余额为4230581.64元的结算书，要求宋宗勇记入宝耀公司财务帐中。此结算书将结算时间改为1994年至1996年，增加了收入200万余元，结转进项税款113万余元。宋宗勇采取虚列科目的方式，使宝耀公司多支付搅拌站313万余元。芦树森等人未在此结算书上签字确认，也未领取钱款。这部分钱款的主要去向为：75万元用于购买第二搅拌站的设备，200万元汇给高忠谋用于投资。
案发后，侦查机关扣押宝耀试验所搅拌车、泵车等车辆共计15辆；中国民生银行储蓄存款单一张，金额为395482.44元；现金361161.46元，美元62575元。
上海市第二中级人民法院认为：
1.关于被告人王一兵是否具备贪污犯罪的主体身份。
宝耀公司系国有企业冶金公司和集体企业耀华水泥厂共同投资组成的联营企业。根据联营合同，冶金公司委派王一兵为宝耀公司董事、总经理兼法定代表人，具体负责宝耀公司的生产经营，这说明王一兵是受国有企业委派至非国有企业从事公务的人员，具备了贪污罪主体的身份要件。虽然王一兵担任宝耀公司总经理是由该公司董事会按董事会章程聘任的，但这是根据联营双方的约定履行有关的手续，不能否定王一兵是受国有公司委派至非国有公司并代表国有投资主体行使管理权的事实。辩护人认为王一兵不具备贪污犯罪主体身份的辩护意见不能成立。
2.关于被告人王一兵是否具有贪污公款的故意。
王一兵得知宝耀公司1994年度的利润总额为1848万余元后，即要求会计人员重新做帐，将利润改为400余万元，其余利润转移至宝耀试验所。尽管王一兵本人没有直接虚假做帐，但王一兵利用自己同时任宝耀公司和宝耀试验所法定代表人并负责两家单位经营的职务便利，指使会计人员实施非法占有宝耀公司公款的行为，致使宝耀公司的公款被转移至宝耀试验所，这说明王一兵有明确的非法侵占公款的故意。辩护人认为王一兵没有贪污故意的辩护意见不能成立。
3.关于被告人王一兵是否非法占有了宝耀公司的公款。
宝耀试验所变为全部由个人出资的股份合作制企业后，王一兵作为法定代表人，指使他人虚假做帐，将宝耀公司的公款转移至宝耀试验所，使宝耀公司对上述公款完全失去所有权。由于上述公款已全部由个人出资的宝耀试验所所有，并由王一兵实际控制和支配，应认定王一兵的贪污行为已经既遂。王一兵个人是否直接非法占有公款或者获取多少非法利益，并不影响对王一兵犯罪行为的认定。辩护人认为王一兵没有非法占有公款的辩护意见不能成立。
4.关于被告人王一兵签订承包经营合同的问题。
王一兵隐瞒了宝耀公司1994年度的实际利润以及用宝耀公司公款为宝耀试验所购置设备的情况，向宝耀公司董事会汇报虚假利润。董事会在不明真相的情况下决定与王一兵签订了承包经营合同，规定了上交利润标准，并同意王一兵在完成经营利润的前提下，可以自行支配公司的利润余额。该承包经营合同是在虚假事实基础上签订的，违背了签约主体的真实意志，且王一兵并未履行，应认定无效。辩护人认为王一兵系承包经营、有权使用宝耀公司利润余额的辩护意见不能成立。
5.关于王一兵使宝耀试验所非法占有宝耀公司199万余元借款是否属于贪污。
宝耀公司将200万元借给宝耀试验所后，王一兵为达到侵吞公款的目的，直接授意他人开具金额基本相同、但没有实际付款的宝耀试验所支票给宝耀公司，是为了造成平帐的假象，目的是免除宝耀试验所归还宝耀公司的借款，得以非法占有宝耀公司199万余元。辩护人认为199万余元没有进入宝耀试验所帐户，不能认定王一兵贪污上述公款的辩护意见不能成立。
6.关于被告人王一兵是否利用搅拌站的虚假结算贪污275万元公款。
在宝耀公司根据与原第二搅拌站股东的结算，支付芦树森等人110万元经营利润后，王一兵又以另一份结算书要求会计人员入帐，使宝耀公司多支付给第二搅拌站313万余元。辩护人提交宋宗勇的证词证明，在与芦树森等人结算时，由于确实少结算了应支付的利润，后又进行了第二次结算，并提交了第二次结算所依据的财务凭证及单据。辩护人提交芦树森的证词证明，王一兵在第一次结算时有魁扣的情况。但王一兵要求会计人员入帐的结算书存在以下疑点：第一，该份结算书只有宝耀公司认可，没有芦树森等股东参与结算和认可，真实性不确定；第二，宋宗勇提交的第二次结算有关凭证及单据并非其本人的记录，予以认定缺乏充分的事实依据；第三，宋宗勇在宝耀公司的帐户中确实虚列科目，增加了给第二搅拌站的利润，是客观事实；第四，第二份结算书中的结算时间是1994年10月至1996年底，而第二搅拌站在1996年期间已不是由芦树森等原股东经营；第五，根据第二份结算的情况，应增加第二搅拌站有关纳税抵扣113万元，而宝耀公司及第二搅拌站的帐户中均无有关记载。综上，对辩护人认为王一兵要求会计人员入帐的结算书反映了当时搅拌站经营情况的辩护意见不予采信。但是，公诉机关指控王一兵虚增宝耀公司向第二搅拌站支付利润的犯罪事实，是以司法会计查证报告为依据的，而司法会计查证报告的结论又是根据由王一兵和芦树森分别签字认可的结算书和宋宗勇在侦查阶段的证词形成的。由于查证时没有获得第二搅拌站的原始凭证和单据，无法确定王一兵是否有虚增利润的行为；且证人宋宗勇和芦树森的证词均发生变化，公诉机关亦未提供足以证明可排除宋宗勇、芦树森所称宝耀公司与搅拌站原股东清算时有尅扣利润的证据，故公诉机关指控的这部分犯罪事实证据不足。
7.关于被告人王一兵贪污犯罪的具体数额。
1994年5月，宝耀公司董事会曾作出决定，王一兵完成380万元利润指标后可获奖励10万元，超额完成部分的30％，由王一兵支配奖励自己及其他有功人员。王一兵在向董事会汇报1994年度利润情况时虽隐瞒了实际经营情况和侵吞公款的犯罪事实，但不能因此否定董事会事先有关王一兵完成利润指标后享有支配奖励款规定的有效性，王一兵将宝耀公司的利润非法转移至宝耀试验所的公款中，包含了应按董事会决定可由其支配的奖励款，故在王一兵侵吞的宝耀公司的利润中相应扣除其应得的奖励款2082141元。
此外，在公诉机关指控王一兵贪污宝耀公司700余万元的犯罪事实中，有一笔65322.51元现金虽已由银行支付，但没有证据证明该款项已由王一兵非法侵占或者用于宝耀试验所的经营，故不能认定为王一兵贪污。
综上，被告人王一兵身为国家工作人员，利用职务便利，通过指使他人做假帐的方法，侵吞公款6849652.59元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于王一兵将侵吞的公款主要用于宝耀试验所的生产经营活动，且用赃款购置的车辆及部分款项已被追缴，可酌情从轻处罚。
据此，上海市第二中级人民法院于2003年3月26日判决：
一、被告人王一兵犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二十万元。
二、非法所得应予追缴，收缴款项及搅拌车等十五辆车辆经评估折价一并发还被害单位上海宝耀建材工业工程公司，不足部分继续追缴。
一审判决后，王一兵提出上诉，否认其行为构成犯罪。主要理由是：
（1）有罪供述是在诱、骗供的情况下所作。
（2）其不属于国家工作人员，不应按贪污犯罪认定。
（3）根据承包经营合同，对宝耀公司利润的余额部分有权自行支配。
王一兵的辩护人认为：一审认定王一兵构成贪污罪不当。主要理由是：王一兵不属于国家工作人员，根据承包合同有权使用承包利润余额，财务人员虚假作帐并非王一兵指使。
上海市高级人民法院审理查明：
在王一兵的授意下，宝耀公司自1994年3月至11月用于为宝耀试验所购买搅拌车、支付其他费用或直接划款共计8940470元。1994年底，王一兵得知宝耀公司1994年度利润总额达1800万余元后，即指使会计主管宋宗勇篡改宝耀公司原先帐目，抽出上海五冶冶金建设有限公司等五家单位的货款原始凭证，做人宝耀试验所的帐册，以掩盖上述宝耀公司为宝耀试验所支付的购买搅拌车等款项，并将用宝耀公司780万元资金购买的12辆搅拌车计作宝耀试验所的固定资产。
1995年1月，宝耀试验所吸收职工个人股金120万元（其中王一兵及亲属集资计69万元），将宝耀公司原投入折算为30万元，经工商管理部门批准，变更为集体与个人投资的股份合作制企业，王一兵为法定代表人、董事长。1997年10月，宝耀公司转让原在宝耀试验所的30万元股权，由宝耀试验所职工个人集资充抵，经工商管理部门批准，变更为个人投资的股份合作制企业，其中王一兵及其妻、母、女、弟、妹等亲属共计投资104万元，占总投资的69％，王一兵为法定代表人、董事长。至此，王一兵使用宝耀公司资金780万元为宝耀试验所购买的12辆搅拌车，被王一兵利用担任宝耀公司总经理的职务之便隐匿不予收回，非法转归他及其亲属绝对控股的宝耀试验所占有。
认定上述事实的主要证据有：
1.冶金公司出具的《关于王一兵主体身份证明》和《人事组织关系证明》、王一兵填写的《干部履历表》、冶金公司《关于联办公司和任命法定代表人的报告》及宝耀公司董事会章程、聘任书等证据，以证实王一兵的身份情况。
2.宝耀公司《企业法人营业执照》，以证明宝耀公司系国有集体联营企业。
3.宝耀试验所的《企业法人营业执照》、《企业法人申请开业登记注册书》、《上海宝耀试验所关于“集体所有制”改制为“股份合作制”的请示报告》，上海市浦东新区经济贸易局的《关于同意宝耀试验所改制的批复》，宝耀试验所的《董事会决议》、《职工大会决议》、《章程》、《企业法人任职证明》、宝耀公司《关于撤销投资的函》，宝耀公司与宝耀试验所签订的《关于转让协议书》，宝耀试验所的《关于申请吸收30万元职工个人股的决议》、《关于同意宝耀公司撤股的决议》等书证，以证实宝耀试验所投资主体的变更及最后变更为个人投资的股份合作制企业，法定代表人、董事长为王一兵。
4.证人宋宗勇的证词、宝耀公司财务帐册、宝耀试验所财务帐册、银行对帐单、司法会计查证报告等证据，以证实王一兵指使宋宗勇篡改宝耀公司原先帐目，抽出部分原始凭证做人宝耀试验所帐册，将原属宝耀公司的694万余元利润转移至宝耀试验所，用于购买进口搅拌车和其他费用。
5.证人宋宗勇的证词、宝耀公司财务帐册、宝耀试验所财务帐册；银行对帐单、司法会计查证报告等证据，以证实1994年3月，宝耀公司借给宝耀试验所200万元用于购买搅拌车的款项，宝耀试验所未予归还的事实。
6.上诉人王一兵在案件侦查阶段的有罪供述。
上海市高级人民法院认为：
1.关于侦察机关对王一兵的审讯是否合法的问题。
本案系因他人检举而案发，王一兵在2001年8月3日宝山区人民检察院对其进行传唤的当日即供述：1994年底，得知宝耀公司完成利润1800万元后，自己认为在经营管理上动了不少脑筋，因此产生了私心，并指使会计宋宗勇将客户单位支付给宝耀公司的贷款转至宝耀试验所，用于购买搅拌车等其他费用。此有罪供述有录像为证。通过审看录像带，未发现审讯人员有诱、骗供的情况，王一兵的供述自然、流畅。据此，检察机关对王一兵的审讯是依法进行的。故王一兵辩称其有罪供述是在诱供、骗供的情况下所作，无事实依据。
2.关于王一兵是否具有国家工作人员身份的问题。
宝耀公司系国有企业冶金公司和集体企业耀华水泥厂投资组成的国有、集体联营企业。王一兵作为国有企业从事公务的国家工作人员，被委派至非国有企业宝耀公司从事公务，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款关于国有公司委派至非国有公司从事公务的人员，应以国家工作人员论的规定，对王一兵应以国家工作人员论。
3.关于王一兵转移资金的归属。
1994年5月，宝耀公司董事会决定，实行经济承包责任制，核定1994年度利润指标为380万元，完成指标奖励王一兵10万元，超额完成的部分提成30％奖励给王一兵。但王一兵隐瞒了真实的经营情况，向董事会谎报1994年度经营利润为423．8万元。董事会在未经审计情况下听信了王一兵的汇报，决定对王一兵奖励23万元，并在多次催促王一兵上交1994年度利润无效的情况下，又与王一兵签订了《上交利润定额包干企业承包经营合同》。该承包经营合同是在王一兵虚报1994年度利润，损害宝耀公司利益的情况下签订的，应认定无效。王一兵及辩护人提出自己有权使用宝耀公司利润余额的意见不能成立。
综上，1994年期间宝耀试验所尚属宝耀公司全资下属单位，王一兵将宝耀公司财产转到宝耀试验所不如实记帐，尚不能以贪污罪论处。但1997年宝耀试验所转制为个人股份合作制企业后，王一兵利用担任宝耀公司总经理的职务便利，隐匿公司对宝耀试验所12辆搅拌车资产的所有权，使该部分本属宝耀公司所有的公共财产被王一兵及其亲属绝对控股的宝耀试验所非法占有，该行为应以贪污罪论处，贪污数额应是王用非法转移的资金购买12辆搅拌车及其附件的价值，计700余万元。
由于二审认定王一兵贪污数额大于原判认定数额，鉴于《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条第一款“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”的规定，对上诉人王一兵不再加重处罚。原判认定王一兵贪污的基本犯罪事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原判鉴于王一兵将侵吞的公款主要用于其个人及其亲属为主投资的宝耀试验所的生产经营活动，且用赃款购置的车辆及部分款项已被迫缴，对王一兵酌情从轻处罚，并无不当。
据此，上海市高级人民法院于2003年9月30日裁定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
最高法公报案例【2004年01期】重庆市人民检察院诉陈新贪污、挪用公款案
【裁判摘要】
国有银行工作人员，利用职务便利挪用公款，携带公司银行帐户凭证和全部炒股手续潜逃，将其中的公款置于自己控制之下，有能力归还而拒不归还，主观上具有非法占有的故意，其行为构成贪污罪。
被告人陈新。2001年3月12日被逮捕。现在押。
重庆市第一中级人民法院审理重庆市人民检察院第一分院指控被告人陈新犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2001年9月6日以〔2001〕渝一中刑初字第363号刑事判决，认定被告人陈新犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，陈新不服，提出上诉。重庆市高级人民法院于2001年12月30日以〔2001〕渝高法刑终字第432号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请本院核准。本院依法组成合议庭，对本案进行了复核。经审判委员会第1257次会议讨论决定，现已复核终结。
经复核查明：1995年5月22日至7月17日，被告人陈新利用担任中国工商银行重庆市九龙坡区支行杨家坪分理处（以下简称杨家坪分理处）票据交换会计，直接处理客户各种往来票据，管理284科目资金的职务便利，采用扣押客户往来进帐单，以自制的虚假进帐单予以替换的手段，先后16次挪用客户资金人民币100万余元进入由其控制的重庆新元物资公司（以下简称新元公司）帐户，将其中99.7万元划入其在申银万国证券公司重庆营业部开立的帐户，用于炒股牟利。同年7月，陈新两次从其股票帐户上划款人民币100万余元，归还了挪用的公款。
1996年4月至2000年4月，被告人陈新利用职务便利，采用上述手段，先后将284科目的客户资金人民币743万余元，挪入到新元公司帐户，而后又分别转入其在银河证券公司、光大证券公司大坪营业部、申银万国证券公司杨家坪营业部开立的股票资金帐户，用于炒股牟利。1996年6月至1998年12月，陈新先后4次从股票帐户划款人民币268万余元归还了部分挪用的资金，尚有人民币475万余元不能归还。
2000年5月8日、10日，被告人陈新利用经管中国工商银行九龙坡支行解报资金的921科目的职务便利，在杨家坪分理处帐上虚增解报资金人民币475万余元，填平了284科目上的资金缺口人民币475万余元。
2000年5月25日、30日，被告人陈新利用职务便利，在921科目正常解报单上二次虚增解报杨家坪分理处资金人民币2000万元，尔后填制虚假进帐单，分三次将2000万元转入其在申银万国证券公司杨家坪营业部开设的股票资金帐户(以下简称申银万国股票帐户)，用于炒股牟利。
2000年6月1日至9月19日，被告人陈新利用职务便利，采用同样手段，四次虚增解报921科目资金人民币1524万余元，转入重庆勇为商贸公司在杨家坪分理处的帐户，从中提取现金13万元，用于给前妻购买商品房，其余1511万元转入由其控制的重庆科源高科技开发公司交通银行大坪支行帐户（以下简称科源公司帐户）。尔后，将其中800万元转入其申银万国股票帐户，用于炒股牟利。
2000年12月，被告人陈新害怕罪行败露，准备逃跑。12月15日，从科源公司帐户上划款人民币300万元到其太平洋卡上；12月28日，从其申银万国股票帐户上转款人民币300万元到科源公司帐户上。尔后，陆续从其太平洋卡上提取现金199.8万元，从科源公司帐户上提取现金150万元，另从科源公司帐户上开出二张总金额为人民币400万元的银行汇票，解汇期为一个月。2001年1月2日，陈新得知杨家坪分理处已发现921科目上的4000万元资金缺口，并开始调查，即携带现金279.8万元和20万元的银行存折、400万元人民币的银行汇票及太平洋卡等逃往成都租房躲藏，后又潜回重庆取走了其所有的股市凭证、各公司帐户凭证等资料。2001年2月22日，陈新将已超过解汇期的400万元银行汇票，邮寄给重庆市九龙坡区检察院反贪局。2001年3月10日，公安机关在成都深浪网吧将陈新抓获。案发后，追缴了剩余的赃款和大量股票，总价值人民币35182871.1元，尚有人民币 4817128.9元未能追回。
上述事实，有转帐支票、现金支票、电汇凭证、银行汇票、股票帐户进帐单、取款凭证、炒股凭证等书证、公安机关出具的抓获陈新的经过及证人证言等证据证实。被告人陈新亦供认，足以认定。
本院认为，被告人陈新身为国有银行工作人员，利用职务上的便利，采用扣押客户进帐单，以自制的虚假进帐单进行替换的手段，多次挪用客户资金人民币843万元，用于炒股牟利，尔后归还的行为，已构成挪用公款罪。其采取虚增帐上资金，自制虚假单据的手段，将公款4000万元人民币挪入自己控制的帐户中，用于填平挪用的资金缺口、个人消费和炒股牟利，在罪行即将败露时，携带现金及银行汇票等699万余元潜逃，并带走全部炒股手续和其控制的各公司银行帐户凭证，将尚未带走的公款置于自己控制之下，有能力归还而拒不归还，主观上具有非法占有的故意，其行为已构成贪污罪。贪污数额特别巨大，案发后尚有481万余元未能追回，犯罪情节特别严重，应依法惩处；挪用公款数额巨大，情节严重，亦应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第二百八十五条第（一）项的规定，裁定如下：
核准重庆市高级人民法院〔2001〕渝高刑终字第432号维持一审以贪污罪判处被告人陈新死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以挪用公款罪判处其有期徒刑十年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
本裁定送达后即发生法律效力。
最高法公报案例【2004年12期】成都市人民检察院诉尚荣多等人贪污案
【裁判摘要】
国有事业单位工作人员利用职务便利，截留并侵吞本单位违法收取的不合理费用，应根据刑法第三百八十二条的规定，以贪污罪论处。
公诉机关：四川省成都市人民检察院。
被告人：尚荣多。2003年6月29日被逮捕。
被告人：李域明。2003年6月12日被逮捕。
成都市人民检察院以被告人尚荣多、李域明犯贪污罪，向成都市中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：在原四川商业高等专科学校(以下简称商专)2001年的招生工作中，被告人尚荣多以商专副校长身份和时任商专党委副书记的李域明负责招生小组的工作。二人伙同商专学生处处长彭义斌，共谋在此次招生收取的“点招费”中侵吞20万元，其中尚荣多得赃款5万元，李域明得赃款6万元，彭义斌得赃款4万元。招生工作结束后，尚荣多授意彭义斌，从上缴后又全额领回的“点招费”中转入尚荣多私人账户5万元，尚荣多分两次取出此款，用于个人开支。尚荣多、李域明的行为已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第三百八十二条的规定，构成贪污罪。在共同贪污中，尚荣多系主犯，李域明系从犯。李域明认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。请依法追究二人的刑事责任。
被告人尚荣多否认构成贪污罪，辩称在侦查机关的供述不是事实，招生领导小组有权处置“点招费”，未上交的“点招费”是用于奖励对招生贡献大的人员，其取走的5万元是用于给相关单位的领导拜年。
被告人尚荣多的辩护人认为，尚荣多等三人作为招生工作的主要负责人，根据校委会的奖励政策理应得到重奖，这在商专成人教育部是有先例的；尚荣多等人提取20万元“点招费”，目的是重奖招生办有贡献的人员，这是经校委会授权的职务行为；尚荣多取走的5万元，也是为了招生工作，用于向教委等有关部门有关人员拜年时开支，虽然这些人否认收钱，但他们证言的真实性值得怀疑。总之，尚荣多的行为不构成贪污罪。
被告人李域明辩称“点招费”是按惯例提留，并以贡献大小奖励给个人。自己在整个事情中处于被动地位，不应认定为贪污罪。
被告人李域明的辩护人认为，国家有规定不让收“点招费”，因此“点招费”不能成为国有财产。学校违法叫收“点招费”，并且对“点招费”的使用，还制定了“以招养招”以及由招生领导小组具体掌握奖励的政策。故李域明等人将“点招费”作为奖金分配，没有侵犯国有财产的所有权，而只是侵犯了学生家长的私人财产权，是民事侵权问题。指控李域明犯贪污罪，没有事实和法律依据。鉴于李域明在本案中处于服从者的地位，且在侦查机关介入后就主动退出了自己分得的6万元钱，如果构成犯罪，也应从轻处罚。
成都市中级人民法院经审理查明：
（一）在原商专2001年招生工作中，被告人尚荣多和被告人李域明负责招生录取领导小组的工作，学生处处长彭义斌具体负责收取和保管“点招费”。2001年10月招生工作结束后，经尚荣多、李域明、彭义斌三人清点，除用于招生工作的开支，“点招费”余款为34.2万元。三人商量后决定，只向学校上缴14.2万元。2001年11月28日，彭义斌将20万元转入以其子名义开设的私人账户。2002年春节前，尚荣多、李域明和彭义斌共谋将截留的20万元私分，议定三人各得6万元，给原商专校长张小南2万元。后尚荣多单独找到彭义斌商定：李域明仍得6万元，尚荣多得5万元、彭义斌得4万元，张小南得5万元。后彭义斌给李域明6万元，存入尚荣多个人户头5万元，以学生处所留活动费的名义送给张小南5万元，但张小南当时退回了该款。
认定上述事实的证据有：
1.尚荣多的供述。主要内容是：学校招生领导小组的成员有他和李域明、彭义斌，由他负责。2001年招生工作结束以后，三人对当年收取的“点招费”进行了核对，除已支出的奖励费和活动费等项目，还余下30多万元。当时三人商定提出20万元钱分了，14万余元上缴学校。在如何分配20万元时三人曾商定，每人分6万元。后他又单独找了彭义斌，决定分给校长张小南5万元。彭义斌给了李域明6万元，给了他5万元，张小南没收钱。这20万元的事除了他和李域明、彭义斌外，没有人知道。2003年5月，他们三人商量，如果理工大学来问“点招费”的事，就说只收了14万余元；如果上级部门来查，就说收了40多万元，奖励费用了10多万元，活动费用了10多万元，上缴学校14万多元，我们每人拿了2万元的奖励费。
2.李域明的供述。主要内容是：1999年起商专开始收取“点招费”，当年是开收据的，2000年和2001年没有开收据，每年都由学生处处长彭义斌收取，一部分存入银行，一部分用于招生开支。每年招生工作结束后，由彭义斌向尚荣多和他汇报收费、开支等情况，再由尚荣多向学校报告。尚荣多对活动费、招生人员奖励费有决定权，但都应向学校汇报，除去开支，剩余的“点招费”应交学校财务处。2001年收取的“点招费”是40多万元。他们三人截留20万元的事没有其他人知道。2002年2月初，他们三人商定对20万元私分，每人6万，张小南2万。2002年2月6、7号，彭义斌把钱给了他。2003年2月25日晚上，他和尚荣多、彭义斌三人商量统一口径，约定谁都不许提20万元私分的事。
3.证人彭义斌的证言。主要内容是：2001年商专招生点招学生大约是200多人，实际收费的学生大约是140—150人，一共收费54万余元。招生结束后，他将收费总数与学生花名册向尚荣多、李域明作了汇报，三人商定从“点招费”中取出20万元单独存放，向校财务处只交14.2万元。2002年春节前，他们三人商量每人分6万，剩下2万给张小南，后尚荣多又找他商量，决定尚荣多和张小南每人拿5万元，他拿4万元。他从账上转5万元给了尚荣多，取6万元现金给了李域明，送给张小南5万元，但张小南把钱退还了。截留20万元的事情只有他们三人知道。
4.证人张小南的证言。主要内容是：商专有规定，收取的“点招费”不许隐瞒。2001年底，尚荣多说“点招费”有近40万元，交给学校财务14万元，招生活动费开支10多万元，剩下的钱作为招生奖励费发给了大家。他同意按惯例对所有的招生人员进行奖励，尚荣多从未告诉他截留了“点招费”20万元。2002年春节前，彭义斌给了他5万元，说是学生处留下的费用，他没有要，把钱退给了彭义斌。
5.证人蔡永恒的证言。主要内容是：他在担任商专副校长期间，没有人告诉他2001年点招费的收费和支出情况，这项工作根据分工由尚荣多负责。
6.证人谢飞的证言。主要内容是：他在担任商专财务处长时，不知道学生处每年收取多少“点招费”。2001年10月22日，彭义斌要交2001年收取的“点招费”，金额是14.2万元，他答应帮其保管一下。一周后彭义斌就把钱提走，听说是交到理工大学去了。
7.证人陈万林等70余人的证言，证实在2001年被商专录取时均向该校交纳了“点招费”。
8.彭义斌、尚荣多私人账户的明细账，证实2001年12月28日，彭义斌转存20万元到其子彭俊的账户；2001年2月，从彭俊账户转入尚荣多账户5万元。
（二）2001年12月，被告人尚荣多要彭义斌从“点招费”14.2万元中提点钱作为活动费。彭义斌以奖励招生工作人员的名义打报告，经当时负责行政工作的副校长蔡永恒签字同意后，从“点招费”中提出5.7万元。随后，彭义斌按照尚荣多的要求，将其中的7000元用于学生处发奖金，5万元于2001年12月28日存入尚荣多的私人账户。尚荣多于同月31日、2002年1月4日分两次取出此款，用于个人开支。
认定上述事实的证据有：
1.被告人尚荣多的供述。主要内容是：按学校规定，每年可以根据招生人数提取一定数量的活动费。2001年，他同意彭义斌写了一个报告，从准备上缴到理工大学的14.2万元“点招费”中提出5.7万元，给学生处用7000元，剩下的5万元他在2002年春节后给省教育厅、省招办领导拜年时使用。此事没有集体研究过，也没有向学校领导汇报。
2.证人彭义斌的证言。主要内容是：2001年12月份左右，他按尚荣多的意见写了一张提取费用的条子，金额是5.7万元，落款时间写在10月份学校合并前，副校长蔡永恒签了字。当时给学生处7000元作为奖励，剩下的5万元，2001年12月尚荣多叫存到其私人账户上，他不知道尚荣多用这5万元干什么。
3.证人张小南的证言。主要内容是：商专没有集体研究过给相关单位和个人拜年的事；2001年下半年到2002年，学校已被合并，不存在拜年的情况。尚荣多在汇报“点招费”使用情况时，没有讲到要用一部分资金去拜年。
4.证人赵家平、张小峡、钱仁芳、吴岳莲、邹明远的证言，均证实与被告人尚荣多没有经济往来，尚荣多也没有在2002年春节给他们拜年。
5.证人洪流、李万银、杨从健、罗顺林、薛道华、周国良的证言，均作证不认识尚荣多。
6.证人郑建强、方梅夫妻二人的证言，证实2003年5—6月，尚荣多找他们，说有笔钱有点麻烦，要求他们在有人问起时，帮忙证明2002年2月他们曾借给尚荣多10万元，2003年4月尚荣多归还，实际上他们没有借钱给尚荣多。
7.彭义斌、尚荣多私人账户的明细账，证实2001年12月28日，彭义斌将5.7万元中的5万元转入尚荣多的账户。
成都市中级人民法院认为：
刑法第八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”被告人尚荣多、李域明身为教育事业单位中从事公务的国家工作人员，利用负责学校招生工作的职务之便，伙同彭义斌共同侵吞公款20万元，尚荣多个人还侵吞公款5万元，其行为已构成贪污罪。尚荣多参与共同贪污20万元，个人贪污5万元，违法所得10万元。尚荣多是招生工作主要负责人，在共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯。李域明参与共同贪污20万元，违法所得6万元。李域明在共同贪污犯罪中起辅助作用，是从犯。依照刑法第三百八十三条的规定，对尚荣多、李域明均应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。鉴于尚荣多能够如实供述基本犯罪事实，所得赃款已被追回，量刑时可酌情从轻处罚；李域明是从犯，所得赃款已被追回，认罪态度好，量刑时可以减轻处罚。起诉书指控二被告人的罪名成立。
被告人尚荣多及其辩护人提出，尚荣多等人提取20万元，是用于重奖招生办有贡献的人员，是正常的履行职务行为；被告人李域明的辩护人提出，学校确有奖励政策。经查，本案证据证明，尚荣多、李域明和彭义斌共谋提取20万元的目的，就是要三人私分，而非用于奖励招生工作人员。故尚荣多、李域明及其辩护人的这一辩解和辩护意见与事实不符，不予采纳。
被告人尚荣多及其辩护人提出，尚荣多取走的5万元，是用于给相关单位领导拜年，不构成贪污罪。经查，本案没有证据证明尚荣多是以单位名义将此款送给有关领导，至于其个人如何使用此款，则是对赃款的处分，不影响赃款的性质。尚荣多及其辩护人的这一辩解和辩护意见没有证据支持，不予采纳。
被告人李域明的辩护人请求对李域明从轻处罚，该辩护意见有事实根据和法律依据，应予采纳。
据此，成都市中级人民法院于2004年4月2日判决：
一、被告人尚荣多犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
二、被告人李域明犯贪污罪，减轻判处有期徒刑六年。
三、对被告人尚荣多的违法所得10万元、被告人李域明的违法所得6万元予以追缴，上缴国库。
宣判后，尚荣多、李域明不服，均向四川省高级人民法院提出上诉。
批准的，不属于侵占公有财物；其中的5万元，他在向有关人员拜年送红包时使用了，只是由于这些人与本案存在着利害关系，故作证否认，但这些否认收红包的证言，证明力不足。他主观上不具有非法占有公共财物的目的，不构成贪污尚荣多的上诉意见是：他是依照商专校务会的授权，将20万元用于重奖在招生工作中有突出贡献的人员，是正常的履行职务行为；发放完成招生任务奖5.7万元，是经学校主管领导罪。
李域明的上诉意见是：“点招费”是国家明令禁止的乱收费项目，是学校的非法收入；将这笔来源于学生家长的非法收入用于重奖有贡献的人员，是商专校务会研究决定的；故将“点招费”作为奖金分配的行为，侵犯的只是学生家长的私人财产所有权，没有侵犯国有财产的所有权，不构成贪污罪。另外，其有自首情节，一审没有考虑。
四川省高级人民法院经审理，确认一审查明的事实属实。
四川省高级人民法院认为：
国家行政主管部门明令禁止学校在招生工作中收取“点招费”。原商专校务会违反这一规定，擅自决定收取“点招费”，并决定将其中一部分用于奖励招生工作人员，情况属实。“点招费”是原商专以学校名义违法收取的费用，在行政主管部门未对学校的乱收费行为进行查处前，这笔费用应当视为由原商专授权学生处管理的公共财产，即公款。被告人尚荣多、李域明等人共谋截留并侵吞该款的行为，侵犯了公共财物的所有权，构成贪污罪。
2001年3月12日的商专校务会会议纪要证明，该校校务会在研究2000年招生工作奖励办法时，确实形成了同意以“点招费”适当奖励在招生工作中表现突出者的意见。但这个意见不能证明，被告人尚荣多、李域明等人从此获得了隐瞒“点招费”实际收支情况并将其中20万元私分的权利。
被告人李域明是在侦查机关已掌握全部案件线索并向其调查询问时，如实供述了全部犯罪事实。依照刑法第六十七条的规定，李域明不属于“自动投案”，因此不能被认定为自首。
除以上三点，被告人尚荣多、李域明及其辩护人提出的其他上诉理由和辩护意见，均不能成立，理由在一审判决中已经表述。
综上，原判认定事实正确，量刑适当，审判程序合法。据此，四川省高级人民法院于2004年6月17日裁定：
驳回上诉，维持原判。
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