以单位形式出现的经营者在质量和数量上处于市场竞争的相对优势地位。公司、企业为主体的单位在行业潜规则及经济利益的驱使下给付贿赂，严重扰乱社会主义市场经济秩序。但是，通过对上海检察系统开展行贿犯罪查处情况进行调查，我们发现，在贿赂犯罪的司法实践中，存在单位行贿罪适用率较低与认定困难的问题。有必要在揭示现象的基础上分析单位行贿罪条文适用率低的原因，通过研究单位行贿罪的司法认定规则，使单位行贿罪刑法条文充分发挥控制单位行贿犯罪行为的规范震慑作用。
一、办理单位行贿案件情况调查
我们抽样调查了上海市刑事司法系统2004年1月至2008年1月五年内的行贿犯罪案件的48份撤案决定书、90份起诉书与对应的90份判决书。上述法律文书基本涵盖了该时间段的进入公诉程序的行贿案件，确保了调查的覆盖面。
调查显示，在90起案件中，上海市检察机关仅对12件单位行贿案提起公诉，仅占进入公诉程序行贿犯罪案件的13.3%，比例相当低；从个别行业分析，在社会普遍反映制药单位药品回扣泛滥的情况下，[1]仅有1家制药公司被追究单位行贿罪的刑事责任。
对于检察机关以行贿罪起诉公司法定代表人、董事、经理的案件，辩护律师一般提出行贿人给付贿赂是基于单位利益的代表行为，其刑事法律后果应当由单位承担。法院在2例案件中采纳辩护意见，否定单位领导构成行贿罪。其中，1例案件被认定为单位行贿罪；1例案件的判决书认为单位领导行贿是基于感谢国家工作人员以优惠价格收取公司建设费以及帮助公司套现而给予的好处费，不宜以个人行贿罪定罪处罚，并且此案13万元的行贿数额并未达到单位行贿罪的起刑点，故认定公诉部门指控被告人构成行贿罪的罪名不成立。
另有4例案件，犯罪形式上完全符合单位行贿罪的构成要件，由于公司实质上由一人（总经理或法定代表人）直接控制，其他股东属于名义股东，法院便以实质上的自然人主体身份为由对公司经理或法定代表人以行贿罪追究刑事责任。然而，其中有证据能够证明行贿利益完全归属于单位领导的，只有1例。
在以行贿罪追究单位领导刑事责任的案件中，实务部门对于是否属于为个人谋取利益问题的认定存在较大疑问。从判决书认定事实的文字表述来看，诸如法定代表人为了单位多接工程（3例）、公司经理为了稳定占有市场份额或增加业务量（6例）、项目经理或销售主管为了推销产品（3例）等具有单位利益性质的不正当利益，仍然被认定为属于为谋取个人利益。
检察机关撤销行贿案件的数据调查显示，有9例案件因为单位行贿与自然人行贿的界限存疑，检察机关倾向于认为行为人出于单位利益而行贿，作出了撤案决定，占撤案总数的45%。
在对行贿单位进行刑罚适用中，有3份判决书明确认定被告单位构成单位行贿罪，但对单位主体未判处罚金刑，对单位直接责任人员追究1年有期徒刑、6个月有期徒刑或者直接对责任人员免予刑事处罚。
单位行贿刑罚强度与单位行贿犯罪数额明显不成比例。调查显示，对被告单位判处罚金刑最高值为20万元，行贿犯罪数额为12万元；被告单位罚金刑最低值仅为1万元，而行贿犯罪数额却为25万元。在2例具有可比价值的单位行贿个案中，行贿40万元的单位没有被判处罚金，单位直接责任人员被判处拘役6个月、缓刑6个月，而行贿12万元的单位却被判处20万元罚金，单位直接责任人员被判处有期徒刑1年、缓刑1年。
二、单位行贿罪适用率低以及司法认定困难的原因分析
司法机关刑法解释失当是导致单位行贿罪条文适用率低的技术原因。实践部门通常认为，构成行贿犯罪均要求具有谋取不正当利益的犯罪目的，故单位行贿罪的主观要件只能是直接故意。严格限定单位行贿罪主观方面的内容势必造成检察机关无法确实、充分地证明诸如直接故意等标准、难度较高的构成要件。加之单位属于刑法抽象拟制而成的犯罪主体，审判机关亦难以确信单位具有实施行贿犯罪的直接故意。
单位行贿罪刑法条文自身的相对模糊性是导致法条适用率的客观根源。刑法第393条单位行贿罪规定，单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。一种观点认为，“或者”前后成并列关系，对于单位给付回扣等行为无须证明“为谋取不正当利益”。另一种观点指出，“为谋取不正当利益”是行贿犯罪的核心要件，单位行贿罪不能作为例外。正反意见之所以相持不下，主要在于单位行贿罪条文模糊，产生单位行贿罪条文适用困惑。
检察官求胜诉与法官怕错判的办案心态是导致单位行贿罪条文适用率低的主观因素。检察、审判机关均设有一套严格的考核机制，败诉、错判要根据具体情况由承办人员承担工作责任。单位行贿罪构成要件存在不少疑问，主诉检察官以该条款为实体法依据起诉至法院难以放心，故尽可能选择认识上不存在更多争议的行贿罪条文进行起诉，追究行贿自然人的刑事责任。法官对错案问责机制忧心忡忡，对于证据表明可能属于单位行贿罪的案件，亦无决心改变定性，导致在行贿犯罪案件中，行贿罪条文适用率相对较高、单位行贿罪条文适用率较低。
单位行贿罪的核心刑法理论问题没有得到解决是造成司法认定困难的内在根源。刑法对单位犯罪主体的判断究竟以形式判断为主还是以实质判断为重？刑法单位主体否定理论与公司人格否定理论有何区别与联系？如何设置司法认定规则有效辨识单位成员行贿是代表单位还是个人行为？上述单位犯罪理论与实践适用问题在行贿犯罪的语境下并没有得以全面解决，使检察、审判机关在实务中难以把握认定标准。
三、单位行贿罪司法认定规则研究
单位不受到刑事追诉，提供贿赂资金的主体便无法受到刑罚震慑；单位行贿罪刑法条文适用性较低必将造成司法机关无法从贿赂资金源头上打击腐败犯罪。因此，有必要在分析单位行贿罪认定规则的基础上，通过单位行贿的查处机制改良，提高单位行贿罪刑法条文适用率，加大查办行贿犯罪案件的整体力度，完善行贿犯罪司法实践的罪名适用体系。
（一）单位行贿意志的分析与判断
在行贿犯罪的语境下，应当赋予单位犯罪意志整体性主观特征全新且深入的刑法解释。从逻辑上分析，单位成员先形成个别行贿意图，然后通过客观途径整合为单位行贿意图。在此流程延展过程中，不再具备刑法独立评价意义的个别行贿意志渐次被单位行贿意志吸收。整体性的单位行贿犯罪意志主要表现为：（1）在单位领导决策后，由业务部门的直接负责人负责、业务员具体执行回扣给付的指令；（2）单位内部章程、工作手册、备忘录、合同等书面文件明确规定或约定了销售产品的扣率；（3）单位法定代表人、总经理、部门主管在授权范围内，未经集体讨论，单独进行的、满足单位不正当利益要求的贿赂决定等等。（4）贿赂资金从单位账簿支出。
单位行贿意志不仅局限于事先决策，也可以是事后追认。实践中经常出现主管人员超越授权范围行使职务，自作主张从事行贿活动，为单位谋取非法利益。根据代理法原理，此显系无权代理，在追认之前效力待定；不予追认的，该行为对单位不发生效力，直接由个人承担责任；予以追认的，对单位发生效力，转化为单位行贿意志。但是，若单位已经对主管人员支付回扣、手续费进行了非法的概括授权，行为人在支付对象的范围、贿赂的数额等方面超越概括授权的，应当根据间接故意理论认定单位明知员工可能扩大社会危害，却纵容、放任加重结果，单位应对全部行贿犯罪行为承担刑事责任。
值得重点强调的是，司法机关应当充分利用行贿犯罪查询系统，以此为基础建构单位行贿间接故意判断规则。根据高检院下发的《关于受理行贿犯罪档案查询的暂行规定》，行贿犯罪档案信息覆盖各级法院生效裁判认定构成行贿犯罪的单位和人员。各级检察机关在行贿犯罪档案查询中，一般属于被动接受有关单位查询；少数操作较为成熟的检察机关，也只是向有关招标单位发出检察建议，建议取消行贿单位的投标资格或者扣减信用分。[1]我们认为，检察机关应当完善与行贿犯罪档案相关的工作机制，不仅需要及时将已经查证属于的经营单位职工行贿的相关信息纳入系统，而且应当将之明确告知行贿人所在经营单位，督促该单位强化财务制度和业务管理，有效杜绝行贿行为的发生。如果经营单位在检察机关告知后仍然多次发生经营单位职工行贿案件的，就应当认定单位放纵、漠视其成员的行贿行为，主观上符合单位行贿的间接故意要件。单位行贿罪属于故意犯罪，但并不意味着其主观要件必须是直接故意。单位给予回扣行为构成单位行贿罪是不以“为谋取不正当利益”为前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。单位不知个别成员行贿促销固然欠缺单位行贿罪的主观故意要件，但是单位销售部门成员频繁从折扣中提取部分“公关费”且经检察机关告知后并未整顿的事实，足以说明单位明知无法控制巨额折扣的贿赂趋向，却纵容单位成员行贿。单位对其成员具有监督管理责任，单位成员职务行为的法律后果归属于单位。从行为逻辑上分析，单位领导在业务活动中从事代表行为，单位成员从事职务行为，然后通过内部管理机制整合为单位行为，应当由单位承担不再具备刑法独立评价意义的单位成员行贿行为的刑事责任。因此，“告知行贿事实—仍旧继续行贿—间接故意成立”的司法判断规则符合单位犯罪与犯罪故意的刑法原理。
此外，有关实证研究发现，传统单位犯罪理论忽视单位行为的惯例性。 [2]我们认为，存在于单位内部的行贿惯例恰如其分地揭示了单位行贿意志的生成本质。惯例说明行贿意志已经内化为单位活动的经营方略与执行模式。若有财务会计帐簿、单证等书面材料以及证人证言证明单位面对特定客户，支付相对固定回扣，实行特定结算方式，无论有无单位管理层决定、默认、追认，无论哪一层次的业务员经手贿赂的财务支出，均应认定为符合单位行贿意志整体性的刑法原理。
（二）单位行贿行为的组织与执行
单位行贿实行行为的客观表征与自然人行贿实行行为如出一辙，因此，司法机关无法从客观方法直接求证单位行贿与自然人行贿的界限要点。但是，单位行贿组织与实施的程序性特征能够成为辅助性证据，侧面分析印证是否存在单位行贿的事实。单位行贿行为通常按照单位设定的回扣、手续费给付规则，步步为营，环环相扣。单位行贿行为通常不是由一人完成，而是需要单位内部的几个人、甚至单位内部人员与单位外部人员共同完成。这便要求单位管理人员和工作人员相互配合、“照章办事”。一旦在支付贿赂过程中发生数额、对象、渠道的变化，一线操作人员将层层反馈，以便单位及其管理层能够及时权衡不正当利益与贿赂犯罪的行为风险、刑罚成本，顺利抛出“应急方案”。较之单位行贿而言，自然人行贿具有较大的随机性、任意性，犯罪环节转换粗糙、人员配置简单，缺少领导与分工。行为人根据交易对方的具体情况灵活调整引诱受贿与给付利益的有效方法。
单位行贿的程序性决定了实施部分犯罪行为的非核心单位成员无需因为单位犯罪的双罚制而承担直接责任人员的刑事责任——这主要是由于该单位成员仅仅完成了一般性的、阶段性的分配工作，在整个行贿流程中处于不具刑法实质判断价值的边缘环节。单位中的自然人对于是否实施、如何实施行贿犯罪行为一般没有选择与放弃的权利，这均视先前的岗位设置与部门主管的安排而定。在客观上实际参与单位行贿犯罪的行为人必然大于被追究刑事责任的犯罪人。例如，单位出纳虽然直接将现金或是支票从单位划出、打入贿赂相对方处，但其可能并不了解该支出行为在整个贿赂程序中的犯罪性意义，不能将之认定为行贿人；经理助理在附回扣销售中认识到了行贿犯罪的性质，并且提出异议或者明确表示不愿参与，却因服从领导关系、岗位关系不得不继续参加，在整个程序中保持消极态度、处于消极地位的，一般不应认定为犯罪。而单位核心成员属于单位行贿程序中的决策者、指挥者、直接实施者，或具体设定行贿计划，或与受贿人反复接洽，或想方设法变换形式给付财物，抑或构思不正当利益蓝图——上述每一个重要环节都可以被填充到刑法预先设置的构成要件中进行规范评价。不同位阶的单位核心成员基于单位行贿犯罪行为的程序性表征出相应的行为特质。以董事会、董事、总经理等决策层成员的单位行贿犯罪行为表现为同意、默认或放任；部门经理、业务主管、项目负责人等管理层成员的行为表现为策划、指挥、评价、临时应变决策；办事员、业务员等执行层成员的行为表现为直接实施、操作或参与。
（三）单位行贿利益的归属与辨别
刑法条文并没有明确将利益归属作为单位犯罪的法律特征。司法解释亦仅在有限层面肯定了利益归属要件的遴别意义——1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。但是，刑法理论一直将其视为单位犯罪与自然人犯罪的关键界限，认为单位犯罪必须为本单位谋取利益。[3]我们认为，利益归属于单位未必是所有单位犯罪的核心要件，但却是单位行贿犯罪至为关键的决定性要件；利益归属要件在廓清单位行贿与自然人行贿界限的语境下起到了实质性作用。
“为谋取不正当利益”是行贿犯罪的法定构成要件。为个人谋取不正当利益构成行贿罪；为单位谋取不正当利益构成单位行贿罪。刑法第393条又强调：因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚。这说明完成行贿后取得的不正当利益等各种形式的好处能够带来进一步的违法所得，归单位所有的，是单位行贿，归个人所有的，是自然人行贿。
传统单位犯罪理论在分析“利益归属于单位”时浅尝辄止，故必须深入探究单位行贿犯罪中的复杂因素——单位作为独立的市场主体从事商业活动，其经营所得归属于整个单位，并且应当按照相关法律法规缴纳企业所得税。例如，公司法规定应当在税后利润中提取一定数量的法定公积金、任意公积金。公司利益的增长还直接决定着员工的劳动收益、福利待遇。我们不能将单位成员的工作收益与单位整体利益混同；我们也必须承认私营单位的经营活动完全以股东、合伙人的利益最大化为导向，其剩余利益完全归属于个人。所以，单位获取的初始利益属于单位，具有整体性；剩余利益属于股东、合伙人、其他成员，具有个体性。行贿犯罪通过贿赂取得不正当利益，经过运作取得违法所得，最后违法所得转化为单位成员的报酬。在行贿案件事发后，单位成员们往往已经通过工资、奖金、福利、提成等分配方式获得了行贿后的违法所得。司法机关不能就此认定属于个人“为谋取不正当利益”、“违法所得归个人所有”，构成自然人行贿。该项财产固然违法，但本质上属于单位剩余利益，来源于单位行贿犯罪行为产生的单位商业利益与交易机会，间接派生于单位整体利益。
在明确了单位行贿整体利益的性质后，还必须重视量化分析单位利益。在部分涉及单位行贿与自然人行贿界限的疑难案例中，单位利益与自然人利益呈交织状态，单位从行贿中获取了利益，自然人亦从行贿中得利。应当正确认定单位在贿赂过程中的实际地位及经济利益归属的相对数量，防止行贿单位借口其工作人员谋取个人奖励而行贿，由此模糊单位行贿的实质。单位成员大肆行贿不仅为个人谋取了高额提成收益，而且对单位产品销路畅通起着决定性作用。单位在为销售员设置折扣最高权限之前已经对定价进行了核算，在成本价格之上附加单位利润形成获利价格，在获利价格之上再附加销售提成与贿赂成本形成销售价格。销售量与单位收益呈正比，单位因销售员的回扣行为获取了高额销售利润，并且，该部分利润相对于销售代表、项目经理等直接给付贿赂者而言属于“大头”。故行贿大部分利益归属于单位的，应当认定为单位行贿。
【作者简介】
本文作者为《行贿犯罪情况调查与法律适用研究》课题组。课题组组长：周永年，上海市人民检察院第二分院副检察长；课题组副组长：卢勤忠，华东政法大学教授；课题组成员：田欢忠、万海富（上海市人民检察院）、陈为钢（上海市人民检察院第二分院）、陈卫国、陆吉敏、杨宏亮、谢杰（上海市宝山区人民检察院）。
【注释】
[1] 参见李军海：《论医疗贿赂行为的刑事规制》，载《和谐社会的刑事法治（下卷：商业贿赂犯罪研究）》，赵秉志主编，中国人民公安大学出版社2006年版，第1387页；张玉瑞：《商业秘密·商业贿赂——法律风险与对策》，法律出版社2005年版，第284页。
【参考文献】
[1] 宋一虎. 商业贿赂犯罪中行贿人的刑罚规制. 和谐社会的刑事法治（下卷：商业贿赂犯罪研究）》，赵秉志主编. 北京：中国人民公安大学出版社.2006. 1285.
[2] 《单位犯罪研究》课题组. 上海法院系统审理单位犯罪情况调查.华东刑事司法评论（第四卷）》，游伟主编. 北京：法律出版社.2003. 291-293.
[3] 张明楷. 刑法学（第二版）. 北京：法律出版社. 2003. 205.
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