合伙私募基金纠纷案件法律适用问题刍议

合伙私募基金纠纷案件法律适用问题刍议

作者：温毅斌

我国发行的合伙私募基金今年进入了兑付期和违约集中爆发期，相关案件也陆续被诉诸司法和仲裁。关于此类案件的法律适用问题，笔者提出如下观点和看法，供律师界、司法和仲裁部门参考，并以期抛砖引玉；同时，提醒广大基金投资购买者，私募基金存在很大的法律风险，投资一定要谨慎：

一、有限合伙人（私募基金投资购买人）与无限合伙人（私募基金管理公司）签订的《合伙协议》中的“保底条款”无效

私募基金投资购买人与私募基金管理公司之间的《合伙协议》均约定：私募基金投资购买人作为“有限合伙人”不参与合伙实际经营，委托作为“无限合伙人”的私募基金受托管理人管理、执行合伙事务。

与此同时，《合伙协议》均设立了“保底条款”：私募基金投资购买人不承担经营风险，无论项目盈亏均按期收取固定高利润（10%以上年利率）。私募基金投资购买人正是看中的这个高利率回报；担保公司则正是为这个“保底条款”提供了担保，向私募基金投资购买人出具《担保函》。但是私募基金投资购买人却不知道，这个条款是无效条款。

根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条：“关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”故这类案件《合伙协议》的“保底条款”无效。《担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。” 故这类案件的保证合同（《担保函》）也是无效的。

另外，证监会于2001年11月28日颁布的《关于规范证券公司受托投资业务的通知》中对证券公司在委托理财合同中签订保底条款作出了禁止性规定，《通知》第4 条第11款规定：受托人（证券公司）不得向委托人承诺收益或者分担损失。《期货交易管理暂行条例》中规定了期货经纪公司不得向客户作获利保证，以及《严禁信托投资公司信托业务承诺保底的通知》中也规定了严禁信托投资公司在信托业务中承诺保底。原《证券法》第143条和新修订的《证券法》第144条都规定：证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。该条款虽然没有直接规定委托理财合同中保底条款的效力，但对证券公司行为的禁止性规定，属于强行性规范。实践中，法院都以该条为依据认定“保底条款”无效。

二、《合伙协议》未经清算，合伙人之间不产生债权债务

这类案件的《合伙协议》均规定了“基金变现条款”：在基金存续期间，私募基金投资购买人之间可以通过相互买卖、转让基金来实现基金变现。

如果投资人寻求基金变现，但基金存续期到期后，还是没有其他投资人买受、受让，无法变现怎么办呢？这类案件的《合伙协议》又规定了“私募基金存续期延续条款”：基金存续期期限到期后，如果项目投资无法实现变现，执行事务合伙人（基金管理公司）有权对基金存续期限进行延续，以便该基金进行该项目至投资收益变现。该约定的意思是，投资人在基金存续期间到期后，如果投资及收益不能变现，无权要求基金管理公司为其变现，只能等到基金公司对基金存续期进行延期（展期）后，在基金延续期内寻求变现。私募基金管理公司不是为投资人变现的义务人和债务人；“私募基金存续期到期”不是投资人“私募基金投资变现到期”，概念不能被偷换。

如果私募基金延续期到期后，投资人还是无法实现基金变现怎么办？那就只能进行合伙清算了。因此《合伙协议》中约定了“清算条款”：按照《合伙企业法》和《民法通则》相关规定对合伙基金（企业）进行合伙清算。

综上，在《合伙协议》里，不管私募基金存续期有没有到期，也不管私募基金延续期有没有到期，投资人私募基金投资及收益变现是没有义务主体和变现期限的；基金投资人要想变现，只能通过在投资人之间相互买卖；如果不能通过投资人之间相互买卖实现变现，那就只能进行合伙清算了；基金管理公司从来就不是基金投资人变现的义务主体。这也是符合我国民法通则和合伙企业法规定的合伙人之间“共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险”的基本原则的，因为私募基金投资人和私募基金管理人之间是合伙人之间的关系，在合伙清算前，合伙体内部的合伙人之间是不产生债权债务关系的。

三、担保公司因主合同《合伙协议》中没有主债务人和到期主债务而无法承担担保责任

担保公司虽然对《合伙协议》出具《担保函》，为主合同《合伙协议》提供担保，但是担保是为主合同债务人不履行合同约定的到期债务时替代主债务人履行（代偿），担保人代偿后再向主合同债务人追偿而设立的一项法律制度。担保公司承担担保责任的前提是：主合同中有主债务人和到期主债务。而这类案件作为因《合伙协议》而引发的纠纷，在合伙清算前，合伙体内部的合伙人之间不产生债权债务关系，故这类案件在合伙清算前是没有主债务人的。既然没有主债务人，担保人为谁代偿呢？ 假设担保人向私募基金投资人代偿了，担保公司又找谁追偿？同时，在这类案件中，因私募基金没有投资变现期，形不成到期主债务，也就对担保人形不成担保债务。担保债务因主债务到期而生，皮之不存，毛将焉附?其次，所以，《合伙协议》中的“保底条款”是个没有相对义务人的“伪命题”。担保公司仅仅是《合伙协议》中“保底条款”的担保人，而不是“保底条款”的直接义务人，这个概念必须厘清。

四、私募基金投资购买人与私募基金投资管理公司之间的《合伙协议》是无效的非法集资协议

在《合伙协议》中，“保底条款”是与“私募基金存续期延续条款”、“合伙清算条款”之间相互矛盾和冲突的。认定“私募基金存续期延续条款”和 “合伙清算条款”有效，就必须认定“保底条款”无效，法院和仲裁委不能同时认定有效。而根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》第一条：“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。”此类案件中，假设法院或者仲裁委认定《合伙协议》约定固定利率回报的“保底条款”有效，那么法院、仲裁机构必须将本案《合伙协议》定性为“民间借贷合同”。

私募基金管理公司与私募基金投资人在《合伙协议》均约定“向社会不特定人募集xx亿元资金”。不特定就是公开的意思，私募基金管理公司作为企业法人向社会非法集资，投资人明知私募基金管理公司非法向社会公开集资还积极参与，其应该对自己的行为和损失承担全部责任。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。”故认定保底条款有效，此类案件的《合伙协议》就是无效的《民间借贷合同》。那么，从合同《担保函》同样随之无效。

五、此类案件如果涉嫌合同诈骗、非法集资和职务侵占犯罪，应依法中止审理或者驳回原告起诉，将本案刑事部分移送公安机关侦查

目前，私募基金投资人提起诉讼和仲裁的案件，大都是私募基金管理公司因为涉嫌诈骗和非法集资犯罪，其设立的“合伙基金企业”人去楼空，公安机关已经立案或者即将立案，故此类案件应以刑事案件的结论作为依据，应中止审理；如果私募基金管理公司构成合同诈骗犯罪、集资诈骗犯罪、非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪，这类案件的《合伙协议》因为违法国家强制性规定，损害国家利益和社会公共利益，应认定为无效。

根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或者检察机关。”《民事诉讼法》第一百五十条 第一款第（五）项:“有下列情形之一的，中止诉讼：(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。”最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的……经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”由于未经追赃，在被害人（私募基金投资购买人）提起的民事诉讼案件审理中，被害人的损失数额无法确定，民事责任主体的赔偿数额必须等待刑事追赃结果之后方能确定。这类案件因民商事案件的审理需等待刑事追赃结果，故在刑事上追赃之前，民事案件应中止审理。

同时，私募基金管理公司及其法定代表人是否构成犯罪、构成何种犯罪，涉及本案合同的定性，如果构成合同诈骗罪、非法集资罪，《合伙协议》就是无效合同，而担保公司只能为合法行为提供担保，不能为犯罪行为提供担保。所以，此类案件应该以刑事案件的结论作为认定合同效力的依据，应该驳回起诉。

另外，根据最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。”如果私募基金管理公司及其法定代表人、实际控制人已经公安机关立案侦查，此类案件同样应该驳回起诉。

（作者单位：湖南省益阳市中级人民法院）

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