借用公司名义尚未实际参与是否构成串通投标罪

借用公司名义尚未实际参与是否构成串通投标罪

【案情】

2015年，某县一电梯采购项目对外公开招投标。A公司的法定代表人张某得知后，为承包到该项目，分别以A公司、其朋友经营的B公司、其亲戚经营的C公司三家公司的名义投标，但其向B、C公司借盖公章时，仅说明是借用公司名义承包项目，未说明具体用途。之后张某代表A公司进行投标，并通过私人关系找来两位朋友分别代表B、C公司参与投标，三家公司的投标文书均由张某本人制作，保证金也均由张某个人账户转至A、B、C公司账户，再以公司的名义支付。之后A公司中标，张某以A公司的名义向招标单位支付了招标服务费， A公司收到中标付款后，有大部分款项流入张某个人账户。

【分歧】

A、B、C三家公司的行为是否构成串通投标罪？

第一种观点认为，仅张某个人构成串通投标罪，A、B、C三家公司均不构成串通投标罪。理由是张某一人操纵三家公司串通投标，串通投标系其个人行为，没有证据证实公司构成犯罪，故A、B、C三家公司均构成串通投标罪。

第二种观点认为，张某与其为法定代表人的A公司均构成串通投标罪。理由是：张某为A公司的法定代表人，其可以代表公司，其以公司的名义投标，其参与投标的行为是代表公司的行为，故A公司构成串通投标罪。

第三种观点认为，张某与A、B、C三家公司均构成串通投标罪。三家公司出借了公章，应该承担出借公章造成的后果，串通投标罪是与他人串通投标，一人是无法串通投标的，故三家公司均构成串通投标罪。

【评析】

笔者同意第一种观点，主要理由如下：

《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。张某操纵三家公司对公开招投标项目进行围标，根基《招标投标法实施条例》第四十条规定，有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；……（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异。同时，中华人民共和国财政部令第87号文第三十七条亦规定，有下列情形之一的，视为投标人串通投标，其投标无效：1、不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；……2、不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。张某操纵三家公司投标，保证金均实际由其个人支付，投标文件亦由张某个人制作，其操纵三家公司对公开招投标项目进行围标，使招投标失去了竞争性，侵害了招标、投标市场秩序，情节严重，其行为构成串通投标罪

对于其他参与投标的公司是否构成犯罪，笔者认为，要认定单位犯罪应具备以下条件：①犯罪行为是否以单位的名义进行；②犯罪行为的实施经过了单位既定的或者法定的决策程序，即代表单位的整体意志，为公司共同意志；③违法行为系为单位谋取利益，非法利益归单位所有。本案中，张某虽然是A公司法定代表人，但其在串通投标时，其借用B、C公司名义投标，安排人员代表B、C公司参与投标，操纵三家公司串通投标，不能体现是A公司的意志，也不能体现A、B、C公司与张某之间相互有串通投标的行为，且案例中也没有反映违法所得归公司所有，本案中缺少单位犯罪的构成要件，故A、B、C三家公司均不构成串通投标罪。

综上，笔者认为本案中仅张某构成串通投标罪。

作者：黎川县人民法院 罗淑萍

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