股权代持不仅仅风险大，投资人“想上位”需经公司其他股东半数以上同意

股权代持不仅仅风险大，投资人“想上位”需经公司其他股东半数以上同意

实务要点

实际出资人与名义股东就投资权益相关事项应当提前签署股权代持协议，确保投资人通过名义股东间接行使股东权力和获取收益，同时约束名义股东，并在必要的情况下成为显明股东，避免发生权利旁落的情况。

案例

郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第1933号

郑州市中级人民法院（2016）豫01民终2339号

案情简介

1、2009年8月6日，廖某与马某签订《***新星*公司股权转让协议》一份，约定：廖某将新星公司40%的股权共计440万元出资额，以440万元转让给马某。该转让协议签订后，廖某、马某、新星科技公司进行了股东变更登记，马某成为新星公司的股东，其持股比例为40%。

2、2013年1月26日，马某向新星公司出具《申请》一份，载明：廖某于2009年将其持有的新星公司40%的股权变更登记在马某名下，但马某仅是名义股东，实际并非股权转让，对该40%的股权并不享有权利。经与廖某协商，现申请将马某名下40%的股权重新登记在廖某名下，记载于股东名册、公司章程、并向公司登记机关办理登记。

3、2013年9月20日，廖某向新星公司提出申请，请求将马某名下40%的股权变更至廖某名下，现因二被告未履行协助变更义务，遂引起本案纠纷。

4、2009年8月6日，马某并未向廖某实际支付440万元的股权转让款，在马某担任新星公司股东期间，并未实际行使股东权益。新星公司在工商登记部门登记的股东分别为：宰某，持股比例30%；马某，持股比例40%；廖某，持股比例30%。

裁判理由

法院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十五条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。”本案中，2008年9月8日前，廖某出资862.5万元成为新星公司的股东，虽然2009年8月6日，廖某与马某签订了股权转让协议，将其持有的新星公司40%的股权转让给马某，但马某并未实际向廖某支付股权转让款；此外，根据2013年1月26日马某出具的《申请》显示，马某承认其仅为名义股东，并未实际享有新星公司40%的股权。因此，该院认为，廖某实际向新星公司履行了出资义务，而马宏宇仅为该公司的名义股东，故廖某请求确认其为马某名下40%的股权的实际持有人，具有事实和法律依据，该院予以支持。

廖某请求二被告将马某名下40%的股权变更登记至廖某名下，该院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十五条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东，签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”本案中，新星公司的股东包括廖某、马某、宰斯蕾，而马某名下40%的股权实际持有人为廖某，现廖某、马某均同意将马某名下40%的股权变更至廖某名下，故廖某的该项诉讼请求，具有事实和法律依据，该院予以支持。故判决，马某名下新星公司百分之四十股权的实际持有人为廖某。马某、新星公司将本判决第一项中确定股权变更登记至廖某下。

相关案例

北京市第一中级人民法院二审（2016）京01民终6084号认为，“根据上述股权代持协议书约定，汪惠民作为中科公司目前工商登记的股东，其名下登记之部分股权实际代王旭持有，现王旭起诉要求确认股东资格及部分股权，中科公司半数以上的工商登记股东已明确表示同意，其诉讼请求符合上述司法解释的规定，一审法院据此判决确认汪惠民所持中科公司2.439％股权归王旭所有，并判决中科公司将汪惠民所持该公司2.439％股权变更登记至王旭名下，有事实及法律依据。”

法律适用

《中华人民共和国公司法》

第三十一条　有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。

出资证明书应当载明下列事项：

(一)公司名称；

(二)公司成立日期；

(三)公司注册资本；

(四)股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；

(五)出资证明书的编号和核发日期。

出资证明书由公司盖章。

第三十二条　有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：

(一)股东的姓名或者名称及住所；

(二)股东的出资额；

(三)出资证明书编号。

记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。　　

公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

第二十四条　当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。

第二十五条　有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

风险提示

1、实践中作为实际投资人因为某种原因，未被记载于公司股东名册、工商登记文件中，而实行委托持股的方式，实际投资人成为隐名股东。但隐名股东投资会存在一定的法律风险：（1）股东资格得不到确认。由于公司股东以工商登记为准，如果不记载实际股东的姓名，那么在法律上实际股东的地位可能不被公司或者其他股东认可；（2）名义股东存在损害隐名股东权利的情况，比如未经隐名股东同意而转让所持股权或者滥用表决权；（3）因名义股东自身陷入诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股份；（4）名义股东名下的股权作为财产有可能被继承或者夫妻财产分割；（5）隐名投资协议存在被认定为无效的风险。

2、由于隐名投资存在很多的法律风险，建议隐名投资人在投资时采取一定程度上的防范措施：

（1）签订合法合规的股权代持协议，并在协议中约定相应的违约责任。

（2）股权质押担保，在签订隐名投资协议的同时，可以办理股权质押担保，将由名义股东代持的股份向隐名股东办理质押担保。

（3）明确股东权利的行使方式，名义股东是名义上的股东，那么股东权利也只能以他的名义来行使，因此，隐名股东要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如表决权、分红权、增资优先权等，必须通过隐名股东同意，名义股东必须按照隐名股东的意愿行使股东权利等。

（4）排除名义股东的财产权，防止名义股东行使其名下股权的财产所有权。比如该股权不能作为遗产或者共同财产进行分割。

（5）加强对公司的实际控制，妥善制定公司章程，与其他股东签订协议，明确隐名股东的权利及身份。

因此，股权代持法律关系比较复杂，但可控性比较强，需要在设计股权代持协议时委托专业的法律人员代为起草和修订，并就整个隐名投资出具专业的法律意见，减少因实际投资人而可能出现的法律风险。

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