关于“礼金”入罪的理据和认定
本文载《法学评论》2016年第5期
内容摘要：“两高”新司法解释通过对受贿罪构成要素涵摄面的扩大，将国家工作人员收受与职务有关的“礼金”有条件地纳入了受贿的评价范围，回应了贿赂犯罪的新类型，严密了受贿罪的刑事法网。然而，“礼金”功能的多元性以及罪刑法定原则的制约，决定了收受“礼金”行为的入罪应符合刑法规定的受贿罪基本构成要素。实务中，在积极落实“礼金”入罪的同时，应深察明辨“礼金”入罪的条件，界分收受“礼金”的罪与非罪界限，防止脱离刑法的基本规定而过于扩张收受“礼金”的入罪范围。
关键词：礼金红包；人情往来；感情投资；受贿
国家工作人员收受他人“礼金”行为的性质，长期以来一直是实务界贿赂案件查处和审理过程中的难题。对于收受“礼金”型的受贿指控，被告人或者辩护人大都从“人情往来”、“感情投资”和没有“为他人谋取利益”等角度做无罪辩解或者辩护，实务中对此认定不一。“两高”2016年4月印发的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（本文以下简称为《解释》）规定通过对收受财物与“为他人谋取利益”之间关系的推定，“将某些收受礼金或者红包的行为认定为受贿罪。”[1]本文将结合《解释》的规定，对“礼金”入刑的相关问题作进一步探讨。
一、国家工作人员收受“礼金”的刑法性质争议
礼金，本来是社会交往中人们为了表示敬意或庆贺所馈赠的现金或者财物。礼金本不是刑法中的概念，赠送或者收受礼金的行为也非刑法所需要规制。刑法中需要讨论的仅仅是国家工作人员收受与职务、职权有关的“礼金”的行为，即国家工作人员及其家庭成员利用婚丧嫁娶、生病住院、逢年过节等时机收受具有上下级关系的下属（包括下属单位）或者收受与国家工作人员职权或者职务有制约关系的单位或者个人以“贺礼”、“奖金”、“福利”、“慰问金”等名义所赠送的财物，由于赠送者并没有当场向国家工作人员提出具体的请托事项，也不能证明国家工作人员曾经或者承诺利用职权为送礼者谋取利益，则国家工作人员收受该“礼金”的合法或者非法、违纪抑或犯罪的性质，不但理论上观点不一，实务中也有不同的主张。
（一）国家工作人员收受“礼金”刑法性质的理论争议
在现行刑法的框架内，国家工作人员上述收受“礼金”的行为是否构成受贿罪？理论界有肯定说、否定说和区别对待说等不同观点的聚讼。
肯定说指出，“在司法实践中，‘一事一贿’的贿赂模式已基本遭到淘汰，取而代之的是‘感情投资’、‘放长线钓大鱼’的模式，行贿人在进行投资时，并无明确的请托事项，……受贿人也心知肚明，知道行贿人是冲着其手中的权力而给予其财物，但在收受贿赂后并不立即为行贿人谋取利益，这样一旦东窗事发，就能以‘友人馈赠’的名义蒙混过关”，因此，收受礼金、红包等“灰色收入”的实质是贿赂的隐蔽形式，[2]现阶段完全可以将感情投资解释成一种行受贿行为，[3]换句话说，通过对现行刑法的解释，就可以将国家工作人员收受“礼金”的行为以受贿罪定罪量刑。
否定说则从多方面论证收受“礼金”不能构成犯罪。立足于刑法规范立场的观点认为，现行“《刑法》第385条规定得很清楚，收受他人财物须同时具备利用职务便利为他人谋取利益的条件方能构成犯罪，若当事人行贿只是为了博感情，并未提出具体的请托事项，而受贿人收下财物，并不为当事人谋取什么利益，这一收受财物的行为并不构成犯罪。”[4]与受贿罪相比较，收受“礼金”的行为没有利用职务便利为他人谋取利益的情节，也就是说，收钱者没有利用职务上的便利，承诺、实施和实现为送钱人办理任何事项，送钱人在送给“礼金”时，也没有提出或暗示任何具体请托事项，因而不构成受贿罪。[5]最高人民法院分管领导也撰文分析认为，“受贿罪的成立要求行为人认识到自己是在为他人谋取利益或者是允诺为他人谋取利益，但在‘感情投资’过程中，‘投资人’并未提出任何请托事项，只是为了将来办事方便做前期投资，有时甚至是想通过这种送礼形式先与国家工作人员搭上关系，逐步培养‘感情’，在获得该国家工作人员的信任之后，再做进一步‘投资’。在此情形下，‘投资人’一方事先没有要求国家工作人员为其谋取不正当利益；而作为收受财物的一方，国家工作人员也不可能认识到自己是在为他人谋取利益或允诺为他人谋取利益，因而不能认定其主观上具有受贿的故意。”[6]而坚守刑法谦抑性的观点认为，对国家工作人员非法收受“礼金”的行为，若本可以通过行政处罚等手段予以约束，却过早地通过刑罚手段介入，有违刑法的谦抑性。[7]
区别对待说认为，收受“礼金”、“红包“行为是否构成犯罪，不能一概而论，关键看是否与行为人的职务因素有关。既不能说领导干部过春节收受礼品的行为全部是受贿，也不能说全部不是受贿，而要看在礼品背后所隐藏的目的，以及领导干部对这种动机和目的的认识和态度。如果送礼只是为了对送礼对象表示礼貌和联络感情，并没有其他希望对方为自己谋取利益的目的，则不属于行贿，受礼方也就不属于受贿了。如果以送礼为名，行收买对方为自己谋取利益之实，则属于行贿，收受财物方如果在收受财物后为送礼方谋利益，则属于受贿。[8]区别对待说貌似公允，并没有提出可操作性的方案，实际上还是否定说的另一种表达。
（二）实务对收受“礼金”的不同处理
收受“礼金”法律性质的理论争议与司法实务对收受“礼金”、“红包”行为性质界定模糊密切相关。随着官场上、经济往来中“礼金”、“红包”现象的盛行，相关应对始终处于被动和暧昧状态。一方面，纪检监察机关明确将“礼金”、“红包”作为典型的腐败现象，党纪以及相关行政规章也一直将收受“礼金”、“红包”行为作为一般违纪违法行为认定。每到年关，相关纪检监察机关几乎每年都要下发“打招呼”的文件，文件中均毫无例外地重申收受“礼金”、“红包”作为禁止性的违纪行为认定。国家工作人员收受下级部门或者企业行送的“礼金”、“红包”，一经举报，作为违纪行为通报并给予相应的党纪、政纪处分。另一方面，收受“礼金”、“红包”的行为无法与刑法衔接，因而处理上大都停留在“高高举起、轻轻落下”的层面。因为实务部门一直认为，刑法规定的受贿罪构成要素中，明确收受贿赂成立犯罪必须同时具备“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”的要素。“礼金”、“红包”等财物的行送中，形式上缺乏“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”的要素，不具备受贿罪构成的该当性，因此，难以在实务的刑法适用中得到犯罪的评价。即“没有具体请托事项，而只是利用过年、过生日送钱收钱的，则只能按照违纪处理。”[9]
当然，“红包”、“礼金”难于入刑的理由还有刑事政策的考量。“立法用‘非法’来限定收受他人财物的行为，可能是为了把民间逢年过节给国家工作人员‘送红包’或者日常的请客送礼等情况从受贿犯罪中区别开来，以缩小刑法的打击面。”[10]纪委官员针对官场送礼现象指出，“刑法对行贿、受贿行为有严格的界定，其构成要件中有‘为他人谋取利益’。现实中，一些官员送礼不一定马上产生效果，有的官员非常优秀、本应提拔重用，也很难界定是否是送礼的结果。所以，在现行法律范围内，除了特别严重、特别典型的个案，不少官场送礼问题最后都以红包、礼金、人情往来论处了。”[11]最高法院相关领导针对受贿罪修正过程中“为他人谋取利益”的存废之争曾回应，“为他人谋取利益”要件应予保留，因为“为他人谋取利益，是司法实践中查证、认定权钱交易关系存在的重要环节。是否利用了职务便利，最终还是需要通过为他人谋取利益这一外化事实来反映。”[12]
单纯收受“礼金”、“红包”的行为不构成犯罪，通过一些典型案件进一步得到印证。检察机关将一些与职务有关的“礼金”作为受贿指控，法院审理后不但否认了检察机关的指控，而且将其作为指导案例明确收受“礼金”不构成犯罪的裁判规则。早期的如“姜杰受贿案”，检察机关指控，1999年7月至2001年春节期间，某公安局局长姜某多次利用职务之便，索取他人财物或非法收受他人财物，共计折合21660元和日产学习机1台。法院审理后认为，被告人姜某于1998年和1999年春节前的一天，先后多次收受下属派出所所长唐某和陈某所送人民币共计4300元。这些款项系基层派出所经集体研究在春节之际慰问干警家属时将时任局长的姜某一并作为慰问对象所发放的“慰问金”，相关基层派出所在送钱给姜杰时并无特定的目的和动机，仅仅是出于一般的联络感情的考虑，不具有权钱交易性质。应从指控的数额中扣除。[13]晚近的如“谭某受贿案”，检察机关指控，谭某在担任某建设集团董事长期间，利用职务之便，收受工程承包商符某现金22万元，收受工程承包商曾某现金20万元，同时，还收受路桥建设集团下属7个单位负责人节日所送的礼金或购物卡价值共计41.8万元，检察机关据此指控被告人曹某合计收受贿赂83.8万元。曹某辩解41.8万元只是一般的收受礼金、红包的违纪行为，应将此数额从受贿罪指控中予以扣除。法院审理后认为，对于被告人收受路桥建设集团下属单位所送的节日礼金或购物卡，这几家单位在送礼时均未提出具体要求，也没有证据证明曹某在管理公司过程中给予这些单位特别的照顾，因此，这些礼金或购物卡不宜作为犯罪金额予以计算。故只认定被告人符某和工曾某共42万元构成受贿罪。一审判决后，检察机关提起抗诉，认为所收受的深圳市路桥建设集团下属单位过节所送现金、购物卡共计41.8万元，应当计入受贿犯罪金额。二审法院审理后，对于曹某收受下属单位的41.8万元仍没有认定为受贿。[14]
正因为单纯收受“礼金”、“红包”而形成的“灰色收入”一般不评价为犯罪，一定程度上强化了部分官员观念中只要能与“人情往来”挂上钩，收受“礼金”、“红包”就不是受贿的思维定势。尽管通过收受礼金、红包也并不是什么光彩之事，但因腐败犯罪而站到法庭上的被告人，几乎毫无例外地将红包、礼金作为“灰色收入”，并将此作为否定贿赂犯罪和巨额财产来源不明罪指控的一个重要辩解理由，法庭上常常听到被告人的抱怨，办案机关对其所获得的“灰色收入”算少了。[15]就实践效果而言，一旦贴上“礼金”、“红包”的标签，俨然就取得了脱罪的一道“护身符”。同时，由于“礼金”、“红包”的性质认定过程中掌握不一，有的地方把握严一点，有的地方可能宽一些，或者对某个特定的被告人严一些，对另一个人可能宽一些，为选择性执法提供了基础，直接影响了反腐败刑法适用中的公平、公正。
二、国家工作人员收受“礼金”的贿赂性证成
“礼金”的功能是双重的，礼金首先是一种财物，能够给收受者带来财产上的利益，满足财物占有者的物质需要。其次，礼金又具有感情维系的作用。既然具有双重功能，现实中“礼物、贿赂与商品并不是可以严格以概念加以区分和标签的实体。”[16]以“礼金”名义行贿赂之实的情况并不鲜见。在本文看来，国家工作人员收受与职务相关的“礼金”是“形礼实贿”，具有贿赂性。
（一）从现实看，“礼金”成为权力敛财的重要手段，直接助推了腐败的严重化
如前所述，由于“礼金”的性质模糊，加之纪律处分难以到位，“礼金”逐渐演变为国家工作人员重要的敛财手段，穿上“人情往来”的外衣，“礼金”也就成为规避受贿罪刑事责任的重要辩护理由，直接助推了现实中的腐败严重化。一些人或者单位为了密切与国家工作人员的联系，逢年过节给国家工作人员的“礼金”、“红包”是连年送，单次看，数额不大，但形成惯例后，多人多次多年累积下来，就可能达到数额巨大乃至特别巨大。早在本世纪初，就有调查指出，“如果来者不拒，一个经济不发达的地方的县市主要领导干部，每年的灰色收入可达到10万元左右，经济发达地方的县市主要领导干部则可达到20万元左右。”[17]一些人或者单位为了密切与国家工作人员的联系，逢年过节给国家工作人员的“礼金”、“红包”是连年送，单次看，数额不大，但形成惯例后，多人多次多年累积下来，就可能达到数额巨大乃至特别巨大。现如今更是“水涨船高”。一些贿赂案件，纪检监察机关调查的涉案数额、被告人主动交代的涉案数额与检察机关指控的受贿数额有天壤之别，调查其非法收受的财物有数千万元，但检察机关指控的只有区区几百万元，所谓“大象进去，蟒蛇出来”，其中的差额就是所谓违纪不犯罪的“礼金”、“红包”。这就直接削弱了刑法对腐败犯罪的规制力度。因此，无论肯定还是否定的观点，对国家工作人员收受“礼金”的危害性都有肯定和清醒的认识，有学者甚至认为，收受“礼金”行为的危害甚于普通受贿，因为“从法理看，收受礼金的危害性重于常规受贿行为。按照现有法条，官员收受他人财物，为他人谋取‘正当’利益，也是受贿，即‘收钱办正事’是犯罪。收受礼金，不为他人谋取利益，是收钱不办事。在道德评价上，‘收钱不办事’比‘收钱办正事’更为恶劣，入罪则‘举轻以明重’，收受礼金应该入罪。”[18]在本文看来，这种论证多少有点矫枉过正，但确实提醒人们收受礼金的行为同样具有不能忽视的社会危害。
（二）古今中外对公职人员收受“礼金”的行为均有严格的刑法规制
贿赂与馈赠、贿赂与礼尚往来的界分，在古今中外的司法中都是一大难题。中国本来就是一个熟人社会、人情社会，人情是中国人与他人进行交往时所表现出来的互惠互利的社会性行为和在人际交往活动中的趋利价值取向。在人情文化的背景下，双方平素就可能有一些来往，人们之间的财物往来到底是基于人情上的“礼尚往来”还是基于权力的行贿受贿，确实纠缠不清。“在这种社会，公民们认为要办事就得同官员拉关系，而且用礼物和小费酬谢那些帮过自己忙的官员并无什么不妥。”[19]为防止官吏“灰色收入”泛滥，法律也对官员的各种名目的敛财行为进行严格规制。如在唐律中，官吏奉派出使，于执行公务之地受财及索取财物者，构成出使受贿罪。在北魏，官吏利用喜庆宴会之机私自接受馈赠，称为“义赃”，对此，无论用何种名义，皆计赃定罪。[20]
在域外，贿赂是否需要与行为人的具体公务行为相联系，公职人员收受馈赠是否构成受贿，也并未形成统一的处理模式。不少国家出于“从严治吏”的需要，贿赂罪的成立并不需要与特定的职务行为联系，只要公职人员收受他人的利益就可以构成。规定公务人员接受他人礼物的行为就是贿赂犯罪，即对受贿的认定采取了一种严格主义的立场。如在瑞典，同事之间因工作关系表示感谢是可以的，其方式可以是一起吃一顿工作午餐，在生日或生病时送一束鲜花或一盒巧克力等，价值一般在200克郎左右，但因工作感谢收受礼金和贵重礼品则不被允许，否则要受到惩罚。[21]又如，根据《古巴刑法典》第152条第2项的规定，公务员对他人给予礼物、馈赠或者任何其他利益、好处的提议或者许诺予以接受的，就构成受贿犯罪。[22]在日本，判例一直认为，只要认定作为社交礼仪的赠与“与职务行为存在对价关系，（不问金额多少）均构成受贿罪。”[23]
引人注目的韩国2015年3月3日通过的《禁止收受不当请托和财物的法案》（又称之为《金兰英法》将公务人员一次性接受他人100万韩元（约合人民币5600元）以上的现金、等值物或招待的，或者一次性收受不满100万韩元的现金、等值物或招待的，并且与职务无关，但在一年内从同一对象处合计收到超过300万元韩元的现金、等值物或招待的，将被处以3年以下有期徒刑或收受金额5倍以上的罚金；如果一次性收受不满100万韩元的现金、等值物或招待，但与职务相关的，将被处以收受金额2~5被的罚金。这些严格规制的立法，对我国“礼金”入罪具有一定的启迪和借鉴作用。[24]
（三）收受“礼金”的行为同样反映了贿赂犯罪权钱交易的本质
毋庸讳言，对收受“礼金”的行为入罪施罚，社会危害性抑或古代及域外的经验都不是充足的理由，关键还在于该行为是否符合受贿的本质。对此，本文持肯定的立场。
关于受贿罪的本质，理论上有不同的观点。但从现实的立法看，我国《刑法》贿赂犯罪的规定将收受财物与为他人谋取利益联系在一起，无论是主动索贿，还是被动受贿，无论是否实施违背自己职务要求的职务行为，即使收受贿赂后实施了职务上应当实施的行为，其实质都是将职务或者职务行为商品化、市场化，即将掌握的公权力作为与他人请托利益交易的筹码，以出卖职务或者职务行为为对价而获取他人财物，是权力与财物的交换，所以，实务中将受贿罪本质形象地概括为“权钱交易”，理论上则大都认为受贿罪的法益是国家工作人员职务或者职务行为的不可交易性。说到底，国家工作人员手中拥有的公权力本是每个公民的权利一分子而形成，利用公权力去私相交易，破坏了国家与公民之间的契约，也损害了公民对国家及其国家公职人员的信赖。“权钱交易”的受贿本质，对现阶段司法认定受贿犯罪无疑具有引领作用。
权钱交易的本质决定了权力与贿赂的对价关系。有观点认为，“‘收受礼金’的行为与典型的受贿行为在行为方式上并无显著的差别，与现有受贿犯罪构成不同的是，收受礼金成立并不以‘为他人谋取利益’为必要。”[25]易言之，“收受礼金”的行为无法纳入现行刑法的规制范围。本文并不赞同这种观点。实务中，权钱交易的表现形式是多种多样的，既有显性的、当场赤裸裸的一手交钱，一手弄权渎职的典型交易，也有隐性的、由行贿人一方先行支付“对价”的“放长线钓大鱼”式的非典型交易。换句话说，行贿人一开始并不以直接的、具体的利益交换而交付财物，而是以联络感情为目的，收买的是“期权”。社会学的研究表明，日常生活中，以感情为目的的交往是有来有往，并有逐渐加码的趋势，即这种交往开始后，受惠的人总是想着变一个花样去报答施惠的人。[26]国家工作人员收受“礼金”形式上是单向的，赠送“礼金”的目的不是维系感情，而是为了与国家工作人员建立“感情”，国家工作人员通常不会以更多的“礼金”（财物）予以回馈，之所以能够心安理得地收受“礼金”，就是因为有“权力”作后盾，国家工作人员也明知该“礼金”是冲着其手中的权力而赠送，只是装聋作哑、“故意不知”[27]。没有权力，不可能收到单向性的“礼金”。对行送“礼金”者而言，“提供‘礼金’等只是为请求国家工作人员为其谋利而在事先所做的一种铺垫。”[28]对收受“礼金”者来说，则在不断收受“礼金”的过程中，权力也就在无声无息中成为被收买被交易的对象，甚至形成国家工作人员以及其权力逐渐被他人的“礼金”所有效控制。所以，行送“礼金”的行为被形象地称之为“感情投资”，既然是“投资”，当然期待回报，只不过回报不是立竿见影而已。由此，“收红包”只是腐败者搞的“迂回战术”，[29]
说白了，“礼金”不过是赠送者收买“公权力”的社交策略。“‘礼金’只是实在的贿赂的一种遮掩方式而已。虽然收礼行为本身并无实施职务行为，但却是基于收受人所拥有的职务身份以及对其实施职务行为的期许。而行为人正是利用其职务形成的便利条件，才能得到‘礼金’。”[30]正如学者所指出，“从社会的一般观念即可推知，在不属于正常礼尚往来的情况下，行送人岂会无缘无故地将礼金钱财给予公职人员？正是行送人处于长期或将来某些牟利需求的考虑，以礼金作为诱导和交换特定职务行为行使，不行使乃至如何行使的对价，形成了礼金与职权之间的交易。由此，公职人员非法收受礼金的行为，就构成了对国家工作人员职务行为不可收买性的法益侵犯。”[31]此种行送和收受“礼金”的行为本质上仍然是权钱交易，只不过在交付时间上双方不同步而已或者是在潜移默化中实现的，收受“礼金”，实质上上是对方购买职务行为的“预付款”。因此，收受与权力有关的“礼金”是符合现行刑法中受贿罪实质的。
三、国家工作人员收受“礼金”入罪的路径
国家工作人员收受与职务有关的“礼金”侵犯了刑法所保护的法益，需要入罪，但入罪的具体路径，却存在着不同的选择和争议。主要有两种路径的选择：一是通过立法单独规定收受礼金罪。据报道，《刑法修正案（九）》（草案）研讨过程中，一些学者曾提出增设“收受礼金罪”的设想，这一设想在社会上引起了热议。[32]对此，支持者颇多。即使《刑法修正案（九）》实施以后，有学者仍认为应在刑法中设立“收受赠贿罪”，将“基于国家工作人员的身份而收受他人礼金”的行为入罪。[33]二是通过简化罪名，扩大现有受贿罪的涵摄范围。例如，有学者认为收受礼金罪的设想模糊了“收受礼金”行为与受贿罪的界限，如果没有特别原因或特别期许，没有事情需要请托，尤其是如果被送礼者不具有相关职务身份和职权优势，恐怕没有人会平白无故送上巨额礼金或贵重物品，这也是社会常识。[34]所以，可以通过删除受贿罪中“为他人谋取利益”要素的方式，将非法收受“礼金”的行为直接适用受贿罪的规定。[35]这种貌似以不变应万变的思路，同样得到了不少认同。
正式的《刑法修正案（九）》，既没有增设“收受礼金罪”的新罪名，也没有简化受贿罪的罪状。这让人多少有点失望。一些学者对此就直言，“严密腐败犯罪的法网问题在《刑法修正案（九）》中备受冷落。”[36]出人意料的是“两高”出台的《解释》另辟蹊径，通过构成要件要素的扩大解释，有条件地将部分收受“礼金”的行为入罪化，应该说这体现了司法解释对实践和民意的积极回应。
根据《解释》，以下收受礼金的行为将有条件地入罪。
1.接受请托前后多次收受请托人财物的行为。《解释》第15条规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。”实务中，请托人事前小恩小惠地对国家工作人员进行“感情投资”，通常是逢年过节以“礼金”的名义行送。但后来行送人的具体请托事项以及国家工作人员明知有请托事项继续接受财物，说明双方已经形成了权钱交易的不法协议。
适用这一条规定应具备以下条件：（1）行为人受请托之前收受了他人财物，并且数额在1万元以上。即一开始行为人接受他人财物时，他人并没有提出具体的请托事项，属于一般意义上的“礼金”范围。之所以规定在1万元以上才累计计算，还是因为需要排除日常生活中的人情往来因素；（2）他人后来提出了请托事项。行为人接受了该请托事项；（3）接受请托事项后行为人又收受了他人财物。换句话说，只有没有请托事项的情况下收受他人财物，但在有请托事项的情况下又收受财物的，才将被请托前收受的财物（数额应在1万元以上）与被请托后收受财物的情况一并计入受贿数额。这一规定的另一角度解读，如果他人提出请托事项，行为人予以拒绝，或者虽然接受了对方的请托事项，没有再收受他人财物的，则行为人先前接受“礼金”的行为不能作为受贿认定。
2.没有请托事项但达到一定数额的收受财物的行为。理论上曾有观点认为，“官员虽收受了严重超出人情往来范围的财物，也明知该财物与自己的职权地位有关，但未谋取利益，请托人也未提出具体请托事项。……此种情况的认定应严格遵守罪刑法定原则，现行《刑法》规定‘为他人谋取利益’是必要要件，官员虽接受财物但没有承诺、实施、实现谋取利益，缺少谋利要件不应认定为受贿犯罪。”[37]或者说，“国家工作人员在过年过节、家人生病、子女结婚时收受财物的，需要有证据证明行为人在收受礼金、馈赠之前或者之后，至少为他人谋取了一次利益，才能建立权钱交易的对价关系。如果连至少一次以上的（默示的）承诺为他人谋利的事实都证明不了，即使给付财物的人与被告人的职务、工作上存在一定的关联，是在进行‘感情投资’，按照现行刑法关于受贿罪构成要件的规定，也难以认定为受贿罪。”[38]按照这种观点，国家工作人员逢年过节收受大额“礼金”的情况下，只要没有为他人谋取利益，就不能认定为受贿。换句话说，明明知道国家工作人员收受大额的“礼金”是不正常的，侦查机关只能想方设法找谋利益的证据，没有将收受“礼金”与“谋利益”勾连，无法建立起权钱交易的对价关系，只能眼睁睁地看着腐败者轻易地逃脱法网。
《解释》规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物，价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为“为他人谋取利益”。理论上一般认为，这一规定“突破性地增设了推定规则，即具有管理关系并收受3万元财物，可能影响职权行使，推定为‘为他人谋取利益’。”[39]但有学者分析认为，“这里的视为为他人谋取利益，并非是对为他人谋取利益的推定，实际上是对为他人谋取利益的一种拟制。……拟制在一定程度上使不具有法律规定的事项按照法律规定的事项处理。这实际上超越受贿罪的界限，是一种类推解释，因而与罪刑法定原则或多或少存在抵牾。”[40]本文认同前一种观点，认为《解释》的规定并不是对“为他人谋取利益”的拟制，而是一种推定。拟制是一种立法技巧，是将乙事实当做甲事实，与甲事实产生同样的法律效果。推定则是在无法直接认定甲事实之时，法律根据一些事实表象，推论甲事实的存在，进而直接认定甲事实的法律效果。拟制的情况下，一旦乙事实存在，则结论无法推翻。而推定的情况下，可以提出相反的证据推翻推定的结论不成立。由于“在中国目前的社会文化（传统与市场的混合形态）情景下，贿赂大多兼具关系行为与功利化的市场行为的双重特征，是出于礼物赠予和市场交易之间的状态。”[41]因此，《解释》并没有简单地将收受3万元以上的“礼金”、“红包”的行为直接拟制为“为他人谋取利益”，而是进行了类型化，通过一系列事实基础的设置，在具体案件中成就这些事实基础的情况下，更趋向于承诺为他人谋取利益的即“权钱交易”的认定，控方无需进一步承担国家工作人员有无承诺或者默示“为他人谋取利益”。但“可能影响职权行使的”，则意味着行为人可以借助于相关予以推翻。《解释》规定借以推定的事实基础包括以下要素：
（1）行为人索取、收受财物价值在3万元以上。这与《解释》新确定的受贿罪构罪的一般入罪数额标准一致。财物的价值是收受财物构罪的最基础事实，在缺乏亲情关系背景的情况下，只有达到一定的数额，才能反映该数额已经溢出了日常生活中礼金往来的范围，具有异常性以及权钱交易的可能性。
（2）财物行送者只限于二种人：一是与行为人具有上下级关系的下属（或者下属单位）。即国家工作人员与他人之间具有行政性的隶属关系；二是与行为人具有行政管理关系的被管理人员（包括被管理的单位）。即行为人的行政职权与他人具有行政管理的制约关系。何谓“具有行政管理关系的被管理人员”，是指尽管不存在隶属关系，但只要是国家工作人员行政管理权限范围内的事项所涉及的人员，均应属于“被管理的人员”。如工商、税务、城管、房管等行政部门所针对的个体工商户、企业老板等，以及分管城建项目的政府官员所针对的承接该项目公司老板等。与上下级的隶属关系不同，上下级隶属关系性质上是领导与被领导的关系、服从与被服从的关系，是人事关系。行政管理的关系是行政管理机关与行政相对人之间基于某种特定事项产生的管理关系。实务中，官场上的“感情投资”现象固然严重，但从曝光查处的企业向行政管理机关或者个人送钱送物的清单就可以发现，基于行政管理关系而行送和收受“礼金”现象同样泛滥，没有理由不将其纳入规制的范围。
（3）收受财物后“可能影响职权行使”。这是一个极具裁量性的要素。如何确定“可能影响职权行使”？有学者认为，“应当从关系的紧密程度进行考察。上下级关系和行政管理关系是基于职务或者地位形成的一种法律关系，这种关系具有不同的紧密程度。在一般情况下，关系紧密程度与职权的影响力之间具有正相关性，即关系越是紧密，职权的影响力越大，反之亦然。因此，这种上下级关系和行政管理关系直接而密切的，可以认定为收受财物可能影响职权行使。”[42]这多是一种经验性的判断。首先，收受“礼金”与职务有一定的关联性。这种关联应当作宽泛的理解，“只要领导干部的权力、地位对对方在政治、经济等方面存在一定的影响，即可认定。”[43]或者说，“行为人送的礼金，是否能够作为收受人特定职务行为允诺的诱因，且是否足以交换收受人特定职务行为的行使、不行使乃至如何行使。”[44]这也可以“从反方向进行假设，若收受人不具有公职身份，其是否能够成功地收受这些‘礼金’”。[45]其次，这只是一种可能性的判断。即在收受财物的情况下，“作为为公共事业服务的公职人员在职务行为的选择上会存在偏向”，[46]职权行使的公正性可能会因此受到影响。这应该根据财物的数额、行送的时间、职权对行送人利益客观上的制约关系，结合社会上的一般观念综合判断。即“对于收受所谓感情投资的国家工作人员而言，社会大众有理由相信，该国家工作人员的将来的职务行为有被置于贿赂的影响之下，从而损害职务行为公正性的危险，有违社会大众对国家工作人员职务公正性的信赖。”[47]一般情况下，只要具备前面二个条件，就可以推定“可能影响职权行使”，只有在特殊情况下，允许行为人以“不可能”作为辩护理由。
（4）收受财物的数额在3万元以上。该3万元一次收受的，还是可以多次累计而成，存在着不同的理解。本文认为，该3万元应该是针对同一对象收受财物的数额，该数额的形成既可能是一次行送的数额，也可能是同一对象多次行送累计而成。国家工作人员收受不同下属或者被管理人员的财物数额尽管超过3万元，也不能简单地适用这一司法解释加以累计。
3.事后受财应认定受贿。《解释》规定：“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”，属于“为他人谋取利益”。行为人为他人谋取利益时并没有收受贿赂的故意，也没有与他人约定贿赂，但在为他人谋取利益后，请托人出于酬谢而行送财物，行为人予以收受的，是否构成受贿罪？对此，理论界历来有否定说、肯定说之争。否定说认为，“在没有事先约定而事后受财的情况下，存在收受财物的故意，但收受财物的故意并非受贿故意。……在受贿故意内容中，除收受财物的故意以外，还应包括为他人谋取利益的意图。在没有事先约定而事后受财的情况下，收受财物的故意是存在的。但不存在为他人谋取利益的意图，因而不具备受贿罪的主观要素。”[48]更有观点认为，即使事前有请托，但请托人要求谋利益之时并未产生给予财物的意图，事后的确是出于感激心理向对方表示酬谢，不应构成行贿罪，则收受这种酬谢的国家工作人员也不构成受贿罪。[49]肯定说认为，“受贿故意认定的关键，不在于行为人为他人谋取利益当时是否具有收人钱财的意图，而在于行为收人钱财的当时是否明知或者应知所收钱财是否作为对其利用职务为他人谋取利益的回报。”[50]“如果对于事后收受财物，且在行使权力为行贿方谋利时双方无暗示、约定以后给予好处，就属于受贿证据不足，不能认定犯罪，那么刑法规定的受贿罪将会被稍有智慧的行为人予以规避，受贿将大行其道地、光明磊落地进行。”[51]
本文认为，基于受贿罪的本质，受贿故意是指行为人明知是职务或者职务行为的对价，而决意收受。为他人谋取利益的行为只是受贿罪客观处罚条件，行为人实施为他人谋取利益的行为并不必然也不需要具有非法收受财物的故意，而是行为人收受财物之时，将为他人谋取利益作为不法交易的对价，才表现出受贿的故意。换句话说，受贿故意中，收受财物的故意和为他人谋取利益的故意因果关系的时间顺序性，收受财物的故意并非一定产生于为他人谋利益之时。即使行为人在为他人谋取利益之时没有收受贿赂的故意，但行为人收受财物之时意识到该财物是利用职务上的便利为他人谋取利益的对价，说明行为人已经将职务行为作为收受财物的筹码，本来应无偿的职务行为已转为有偿，职务行为与该财物形成的对价，使财物不再是所谓的赠送或者礼金，而具有了有偿性特征。由此，行为人主观上的受贿故意也就在收受财物的决意中形成，从而具备了受贿罪构成要件的该当性。
根据《解释》，事后受贿的条件是：（1）行为人实施了履职行为。该履职行为客观上给他人带来了一定的利益，该利益既包括正当的合法的利益，也包括不正当的利益；（2）国家工作人员履职时并未受他人的请托。如果请托在前，即使没有约定财物，但事后明知是因请托事项而收受财物的，该财物就不属于所谓“礼金”，应直接构成受贿罪；（3）国家工作人员履职以后，他人以“礼金”等形式表示感谢，国家工作人员也明知是该履职行为对价而收受的。符合上述条件的事后受贿都应作为受贿罪认定。
有疑问的是，国家工作人员在职时为请托人谋取利益，离职后收受请托人以“礼金”名义收受的感谢费，能否适用上述事后受贿的规定？有实务部门的论者强调，事后是指行为人“履职”到“离职”前，如果是离职以后出现这种情况，那么应当适用2000年7月13日最高法院出台关于离职后受贿的批复。这个批复在后来《座谈会纪要》和有关意见中一直坚持，即必须有约定。这不是对原来司法解释的突破。这个无法突破，因为职务丧失，构成犯罪的条件就必须变。[52]本文认为，这一观点并不妥当。受贿罪的本质是权钱交易，财物与职务行为的对价性，与达成交易的时间无关，只要具有这种对价性关系，就符合受贿罪的构成要件，就应作为受贿罪认定。
四、“礼金”入罪的司法认定
国家工作人员收受“礼金”有条件地入罪固然值得肯定，但“礼金”本身的模糊性，决定了收受“礼金”的行为一律定罪的思维也殊不可取，刑法既然没有直接规定“收受礼金罪”，则收受“礼金”行为的入罪必须根据受贿罪的构成要素严格厘定。
（一）亲朋好友之间的人情往来不应入罪
在肯定部分收受“礼金”的行为可以入罪的同时，也需要对“礼金”的另一方面维度进行充分的考虑。社会生活中，亲朋好友之间的礼金往来是一种习俗，也是维系亲情的重要纽带或者说是表达感情的媒介。所谓“礼物可以被视为一种符号，或一种依靠关系这一社会基础传达人情的工具。”赠礼具有一定的复杂性，是人情互动与工具性的结合。[53]国家工作人员也是社会一份子，离不开必要的社会交往。亲友之间的人情往来，重的是“礼”和“情”而非“金”，“金”以“情”为基础。对赠送者而言，目的是为了维系亲情、友情，对收受者来说，也是以亲情作为基础而收受，所谓“礼轻情意重”，发挥的是感情维系功能。国家工作人员收受非亲非故者的所谓“礼金”则不然，重的“金”，而非“情”，所谓“情”也是以“金”为基础，“礼金”主要发挥的是财产性功能。
由此，司法应考虑人情往来的可能性。亲友之间的符合当地社会习俗的“礼金”往来不能作为受贿认定。即使双方具有一定的隶属关系和权力制约关系，“如果查明双方确实存在礼尚往来，且财物数额在合理的人际交往范围内的，原则上不应认定为受贿。”[54]最高法院曾提出，是馈赠还是受贿，关键是要紧紧把握“权钱交易”这个贿赂犯罪的本质特征。首先要看行为人是否利用职务上的便利为对方谋取了利益，还要考虑双方之间亲友情谊的发展程度、收受财物的数额是否正常、接受财物的目的、方式等诸因素等。[55]其中，亲友之间情谊程度以及数额在当时当地是否正常以及潜在的功利目的等综合判断。例如，“在家庭出现特殊变故时，同事、朋友所给予的礼金带有安慰性质，当时因为被告人加入患重病而送礼的人，也通常不会认为自己是在行贿，因此认定行为具有权钱交易性质并不合适。”[56]这在古代也一样，唐律148条是因官挟势及豪强乞索的规定，但该条的注文说：“亲故相与者，勿论。”结合相关解释，该注文除“亲（属）”的范围与143条同外，“故”系指素有友好往来的世家，或者是钦佩其品行敬若故人，礼遇不惜财物而关系非常亲密的人。亲属与故友，相互给予，都不论罪。
（二）收受小额“礼金”的行为不应入罪
近年来，国家惩治腐败犯罪的力度虽然不减，但收效难尽如人意。尤其是在刑事定罪上，相当多的职务犯罪案件被忽视、被容忍、被谅解。严密法网的“零容忍”自然成为一种颇为流行的反腐败制度设计。“零容忍”体现了性质上对腐败行为的彻底否定，体现了“全面从严治党”，实现“惩治腐败这一手必须紧抓不放、利剑高悬，坚持无禁区、全覆盖、零容忍”的政治要求。[57]但对腐败行为的“零容忍”并非刑法入罪的零容忍。对腐败行为的规制刑法不应也不可能完全包办。正如学者所指出，“社会治理‘过度刑法化’具有高度的社会风险与危害”，[58]这对腐败治理也一样。刑法参与腐败治理的应有度。我国刑法对犯罪采取的定性加定量的模式。这一模式虽然有一定的局限性，但也不乏可取之处。至少它与我国法律体系中的“二元化”规制模式相适应，“二元化”的规制模式最主要的特征，就是根据违法行为的危害程度，将危害行为界分为一般违法违规行为与犯罪行为。危害行为只有达到了一定程度以后，才能引起国家刑罚权的发动。没有达到一定程度，则交由党纪行政纪律的处分。事实上，在国外也一样，德国著名刑法学家罗克辛教授刑罚与纪律处分的界限时指出，两者的界限“数量性的，并且遵循的是辅助性原则：这取决于在一个组织或者一种职业范围内的过错，是否会如此严重地对一般公众发生影响，以至于必须使用刑事性惩罚来做出反应，或者，使用较轻微的内部纪律性手段就足够了。”[59]
由此，如何区分作为受贿罪的“礼金”与一般违纪行为的“礼金”，学者提出，“其判断基准是社会相当性，即赠与能否被归类为社交上的赠与，必须考虑具体案情，以社会生活认可与否进行判断。”[60]日本学者也早有类似的主张，“即便接受的利益与职务行为之间有对价关系存在，如果它仅停留在社会一般性的礼仪范围之内，那么该利益的赠受则不属于贿赂。”[61]借助这一理论，对一些小额“礼金”行为作非罪认定是合乎情理的。例如，某地查处一副市长受贿案，检察机关指控被告人在生病住院期间，收入他人以“慰问费”名义行送的财物。其中，有一个下属送了200元，也被起诉书指控为受贿所得而累计在其受贿数额中。将收受200元“慰问金”的行为作为受贿认定有违社会相当性的判断。因为，即使生病住院者不是上级，仅是一般的同事，到医院看望病人，也可能会送数百元“慰问金”以示关怀之意。这属于社会上一般的、礼节性的人之常情，作为受贿数额认定显然过于严苛。纵然送的人是因为副市长的职务因素而行送，但行送的财物在礼仪范围内，不具有收买职务行为的性质。实际上，即使贿赂的范围十分广泛的日本，理论界也普遍认为，“这些赠与，即便关系到职务，但如果主要是基于私人交往、同乡关系、前辈与后辈之间的关系等个人关系，则不存在是否具有贿赂性的问题。……只要在社会一般观念上，赠与止于社交礼仪的范围之内，就应该否定其成立贿赂犯罪，其理由并不是可罚的违法性的阻却，而是因对价性性质稀薄而失去了贿赂性。”[62]
当然，小额“礼金”不构成受贿并不等于不处理。在强调将“纪律和规矩挺在法律前面”的背景下，在收受“礼金”入罪的同时，也应该给党的纪律处分以及行政处分留下空间，以实现党纪、政纪与刑法无缝对接的关系。例如，国家工作人员借子女结婚而大操大办婚礼借机收受“礼金”的，即使累计的数额巨大，一般也应交由纪检机关，追究违纪责任。
（三）不“可能影响职权行使”的收受礼金行为不构成犯罪
如前所述，“为他人谋取利益”仍然是现行刑法中受贿罪的构成要素。关于这一要素，最高法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“为他人谋取利益”已经作了扩张性解释，一方面仍然坚持“为他人谋取利益”的构成要素地位，另一方面又强调，“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，……视为承诺为他人谋取利益。”因此，在现行刑法中，“为他人谋取利益”不是一个结果，而被解释为一个动态的行为过程，即“始于承诺，终于实现”，从承诺开始就是“为他人谋取利益”的表现，承诺的形式包括了默认。而“两高”新的《解释》，则进一步有条件地扩大了“为他人谋取利益”要素的认定。即“上级收受下级‘红包’，即使下级没有向上级提出具体某项要求，其基本含义则是不言而喻的，即上级对下级的利益要照顾，上级收受了下级‘红包’，就是承诺了这种请托。”[63]
但在本文看来，本来已经扩张的解释在实务中不宜再作进一步的扩张。尽管只要成就了《解释》规定的条件，控方就可推定“可能影响职务行使”的风险客观存在，但无论如何，现阶段“礼金”入罪仍需要受“为他人谋取利益”要件限定。适用《解释》该款规定仍需要“强调行为性质是权钱交易”，[64]毕竟只是一种承诺谋利益的“推定”，“对于‘推定’存在承诺的情形，可以被事实推翻，否则就会让‘为他人谋取利益’这一要件完全成为空壳，起不到划分犯罪和合法行为的作用。”[65]所以，“可能影响到职权行使”应作承诺“为他人谋取利益”的实质判断和推定。如果收受“礼金”与“为他人谋取利益”没有联系，不能反映权钱交易本质特征的，不能构成受贿罪。
在本文看来，现阶段可以反驳推定的事实主要有：
（1）职权的行使事实上没有受到影响。有观点提出，“辩方可以提供证据反驳，主张职权的行使并没有实际受到实质制约关系与利益输送的影响，从而截断‘为他人谋取利益’的推定链条。”[66]这无疑的成立的。作为下级的乙多年间虽然向甲行送了3万元以上的财物，但从没有提出过具体的请托事项，在乙提拔任用过程中，有证据证明甲并没有受乙平常行送“礼金”的影响，既然风险已经被证明没有发生，所谓“可能影响职权行使”的推定也就不攻自破。
（2）由于风俗习惯等因素的存在，“可能影响职权行使”的盖然性低。辩方提供了合情理的相关证据，证明虽然国家工作人员虽然接受了相关“礼金”，但由于当地经济发展的程序以及风俗习惯等因素的影响，如“在经济发达地区，对于是否属于国家工作人员和他人节日期间的礼尚往来有疑问，但财物收受行为的确发生在节日期间，权钱交易的特征不明显，即便国家工作人员收到的财物数额较大的，也轻易不要认定为受贿罪。因为对犯罪的认定，的确不能不考虑特定地区的经济发展状况、交往成本，不能不考虑中国乡土社会的具体情况。”[67]应该说，这是一种比较务实的观点，在那些地方，逢年过节的“礼金”成为一种交往文化、交流感情的媒介，当成为一种较为普遍的现象时，反而降低了“影响职权行使”的风险。
（3）收受者的职务与行送者的利益之间缺乏紧密的联系。理论上有观点认为，“‘具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员’应当进行宽泛与扩张的解释。上下级关系包括但不限于直接上下级，同一单位的上司与下属关系，同一系统的领导、中层、普通干部岗位等各种能够在统一行政层级体系下进行上级与下级区分且具有实质制约关系。行政管理关系应当是基于广义的法律、法规、规章等确认的监管关系。”[68]本文不认同这样的观点。认为对“有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员”应作限缩解释，收受者的职务与行送者的利益之间具有就直接的制约关系。名义上是上下级关系，但实际上作为上级的职务与下级的利益之间缺乏紧密联系的，实际上并没有权力为请托人谋取利益，如作为副处长的某甲收受了下属科长某乙平时关系就比较密切，但权力制约关系并不密切，某乙送某甲“礼金”，在无法证明副处长某甲可能为某乙谋取利益的情况下，即使某甲收受“礼金”的数额已经达到了3万元，也不宜作为犯罪认定。
结语
应该说，《刑法修正案（九）》单向性地修改了贪污贿赂犯罪的处罚力度，但对不合理的犯罪构成要素的冗余并没有作裁剪，说明立法应对层出不穷的腐败新类型，瞻前顾后，回应能力有限，这是一个遗憾。《解释》发挥刑法解释的积极能动性，将部分收受礼金的行为入罪，一定程度严密了法网，弥补了立法的不足，具有实质的正当性，有值得肯定的一面。但受罪刑法定原则的制约，司法解释终究不能走得太远而有损法的安定。《解释》没有也无权对“为他人谋取利益”的要素完全虚置，只能理解为某种程度上弱化了该要素对入罪的限制，否则有违罪刑法定原则之嫌。此外，“礼金”入罪的规定能否得到切实的执行，罪与非罪的界限能否在实务中得到厘清，以过往经验之观察，似乎并不乐观。
注释
*本文系国家社科基金后期资助项目“贪污贿赂犯罪研究”（项目编号14FFX008）阶段性研究成果。
[1]陈兴良：《贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释》，载《法学》2016年第5期。
[2]李洁：《官员的灰色收入当属贿赂犯罪隐蔽形式》，载《政府法制》2005年第14期。
[3]参见刘岩：《浅议受贿案件的两种疑难情形——“感情投资”与“潜规则”》，载《综合来源》2009年第11期。
[4]谢红星：《唐代受贿罪研究——基于现代刑法的视角》，中国政法大学出版社2011年版，第290页。
[5]赵煜：《收受礼金行为的准确认定与立法完善》，载《中国监察》2013年第15期。
[6] 李少平：《行贿犯罪执法困局及其对策》，载《中国法学》2015年第1期。
[7]参见王群：《公职人员收受礼金入刑的冷思考》，载《理论与改革》2015年第2期。
[8]赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究（第六卷·渎职罪）》，法律出版社2004年版，第183页。
[9]熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第288页。
[10] 张智辉：《受贿罪立法问题研究》，赵秉志主编：《当代刑事科学探索》，北京大学出版社2010年版，第750页。
[11]褚朝新：《行贿的官员个个都在？》，载《南方周末》2013年9月26日第4版。
[12]熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第288页。
[13] 参见《姜杰受贿案——逢年过节收受下级单位“慰问金”的行为如何定性》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判参考》2002年第6辑（总第29辑），法律出版社2003年版，第61页。
[14]参见王纳：《购物卡应当计入受贿金额》，载《广州日报》2011年6月13日A17版。
[15]例如，在重庆市“文强受贿案”审理中，文强及其辩护人认为，文强所收受的财物中，有部分是春节、生日、出国、乔迁之时，朋友、下属所送，属于“礼尚往来”，根本没有什么请托事项，因此不应算入文强的受贿所得。参见沈义、俞见轩：《文强案二审四大焦点出庭检察员逐一阐释》，《检察日报》2010年5月17日第2版。
[16]Smart,Alan,“Gftis,Bribes,and Guanxi: A Reconsideration of Bourdieu’s Social Capital”,Cultural Anthropology,Vol.8,No.3,1993,pp.388.
[17]向严：《透视“灰色收入”》，《瞭望》2000年第4期。
[18]高艳东：《一剑斩腐：收受礼金罪的能与不能》，《信念超越热爱——北大法律信息网文粹（2014-2015）》，北京大学出版社2015年版，第157页。
[19][美]苏珊·罗斯·艾克曼：《腐败与政府》，王江、程文浩译，新华出版社2000年版，第139页。
[20]参见刘守芬等：《对中国古代廉政法律制度的历史考察》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2003年第5期。
[21]参见林喆等主编：《腐败犯罪学研究》，北京大学出版社2002年版，第91页。
[22]参见《古巴刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2010年版，第86页。
[23][日]山口厚：《刑法各论（第2版）》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第729页。
[24]单士磊：《韩国：“金英兰法”反腐败“坚果回航”倡公平》，载《法制日报》2015年12月29日第11版。
[25]陈伟、蔡荣：《“收受礼金”行为的刑法规制》，载《河北法学》2015年第12期。
[26]翟学伟：《人情、面子与权力的再生产》，北京大学出版社2013年版，第104页。
[27]故意不知，是指行为人对构成故意的认识因素——明知刑法中某种具体构成要件事实的存在是可以了解的，但却故意不了解，以不明知为由而规避相应的法律责任。参见[美]道格拉斯·胡萨克：《刑法哲学》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第295页。
[28]周光权：《刑法各论（第三版）》，中国人民大学出版社2016年版，第482页。
[29]习近平：《在第十八届中央纪律检查委员会第六次全体会议上的讲话》，载《人民日报》2016年5月3日第2版。
[30]前引25。
作者：孙国祥
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