国家工作人员利用职务之便“放高利贷收取高额利息”的行为如何定性

国家工作人员利用职务之便“放高利贷收取高额利息”的行为如何定性？

一、基本案情

被告人陈某，原金华市公安局消防支队副支队长，主管金华市世贸中心消防工程审核、监管、验收等。2008年1月，被告人陈某向金华市世贸中心老板杨某提出，以不低于5%至8%的月利率借款给杨某，杨某为得到陈某在该工程消防设计、审核、验收等方面的关照，予以同意。此后，在2008年1月至2010年10月份期间，陈某从老板童某同由金华市消防支队负责审核、验收其工程处借款300余万元，另自筹部分资金，分两次借款给杨某，共计800余万元，杨某按月利率5%至8%不等向陈某支付利息，到案发，杨某一共向陈某还本付息2100余万元，其中超出银行同类贷款利率四倍以上的利息额为800余万元。2011年8月26日，金华市人民检察院以被告人陈某涉嫌受贿罪向金华市中级人民法院依法提起公诉，金华市中级人民法院于2011年11月17日作出一审判决，认定被告人陈某构成受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人陈某以“系民间借贷不属受贿”为由提出上诉，浙江省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

在我国东部及其他经济发达地区，经济活动活跃，民间资本雄厚，民间借贷现象也比较频繁，国家工作人员涉事其中也不乏其例，部分国家工作人员利用职务之便“放高利贷收取高额利息”的问题也不容小觑。最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8曰《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了数种新的受贿形式，但是并没有明确规定国家工作人员利用职务之便向职权行使对象“放高利贷收取高额利息”并为其谋取利益的行为构成受贿罪，导致在司法实践中，对这类行为性质的认定是属于受贿还是民间借贷范畴存在很大争议。性质认定上的争议和模糊性，毫无疑问会助长部分国家工作人员以游走在法律边缘手段借机敛财的歪风邪气，新闻媒体屡屡揭露国家工作人员涉及非法吸收公众存款或集资诈骗案，也在一定程度上说明这一问题。笔者认为，认定这类行为是否构成受贿犯罪应从受贿犯罪的本质特征，被告人与相对人之间是否存在职权上监管与被监管的关系，相对人“借款”的目的，是否存在借款的实际需要，被告人投资的风险与报酬是否对称以及所得利息是否明显高于法定收益等方面综合予以认定。

二、本案控辩争议焦点

在本案的办理过程中，陈某的行为，属于民间借贷还是受贿犯罪一直是控辩双方的争议焦点。

控方认为，被告人陈某身为金华市消防支队副支队长，负责该工程消防审核、验收，其提出借“高利贷”给杨某，杨某为求得陈某的关照而不得不接受“高利贷”，两人名为“借款关系”，实际上是为了实现陈某利用职权以利息名义收受贿赂这一非法目的。受贿性借贷具有民间私人之间的借贷所不具有的三个特点：第一，国家工作人员的职务行为或者职权在交易中具有不可或缺的作用。例如本案中陈某若不是负责世贸中心消防工程审核、验收的国家工作人员，杨某是不可能接受如此高利息的“借款”的。第二，直接索贿情形下，具有一定程度的单向强制性，行贿人在没有借款需求的情况下必须借款，对是否借款以及数额没有选择权。第三，出借方特定，并非属于任何不特定第三人均可以。本案中被告人行为表现形式虽然具有“借款”的外壳，但“外壳”之下是“权钱交易”，是利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，应当认定为受贿。

辩方认为，陈某借款给杨某，是双方当事人基于意思自治原则达成的合意，系私人之间借贷，双方你情我愿，属私法调整范畴。虽然在本案中，双方约定的借款利率明显高于国家规定的民间贷款最高利率，即银行同类贷款利率的4倍，但我国民事法律只是对于超过4倍的部分不予保护，并没有禁止，故陈某的行为也没有违反强制性规定，杨某可以通过民事诉讼维护自己的权利。因此，陈某与杨某之间的行为仅仅是借贷，陈某从未触犯刑律，不能认定为受贿犯罪，充其量只能算作违纪行为。

三、认定陈某构成受贿罪的理由

(一)受贿的本质特征是权力寻租与权钱交易

犯罪形式千变万化，两高司法解释虽然增加了新型受贿犯罪类型，但是不可能穷尽司法实践中的各种情形，而且“规定”远没有变化快，随着社会经济形式的发展，各种新情况、新类型仍然会层出不穷。判断一个新形式、新类型或者“钻法律空子”案件是否构成受贿犯罪，我们必须从受贿犯罪本质特征去判断，而不能因为法律或者司法解释没有规定具体的犯罪形式，而轻率地认为不构成犯罪。

首先，从受贿罪的客体来看，受贿的本质特征应为权力寻租与权钱交易。我国刑法理论界关于受贿罪客体的学说主要有以下几种：一是单一客体说，认为侵犯国家机关的正常活动或者公私财产所有权。二是复杂客体说，认为既侵犯国家机关的正常活动又侵犯公私财产所有权。三是选择性客体说，认为受贿罪侵犯的客体或法益并不是单一的，除包括国家机关、企事业单位和集体经济组织的正常活动外，还有可能会包括公有财产和私有财产的所有权及社会主义市场经济的良性运行。四是职务行为的廉洁性说，该种观点是目前的通说。该说得到认同的原因主要有两个：第一是更容易把握受贿犯罪的本质，也更符合我国刑法的规定“内涵”。第二是具有包容性，更能够包含各种类型的受贿犯罪，能够适应我国经济社会发展以及犯罪手段不断翻新变化的现状。国家工作人员通过人民的授权而代表国家行使管理国家和社会公共事务的职能，该职务行为的廉洁性是履职的当然要求，当国家工作人员利用职务便利进行权力寻租和钱权交易时，毫无疑问就是对职务廉洁性的侵犯。

将受贿罪的客体定位为职务行为的廉洁性，揭示了受贿罪的根本性质。只要行为人进行了权力寻租和钱权交易，都是对职务行为廉洁性的侵犯，都应当认定为受贿犯罪。我国《刑法》第385条“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”的表述，可以明确受贿犯罪的基本特征：权力寻租和权钱交易，这也为法学理论界所认可。如张明楷教授认为：“受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务与财务的不可交换性。”①无论是行贿者还是受贿者，目标都很明确，就是国家工作人员手中国家赋予的权力和行贿者手中的财物进行交易，简言之，就是“权钱交易”。

其次，受贿犯罪的客观方面表现“权钱对价交易”。客观方面的“利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为”可分为两个层面，一方面该行为是用财物对国家权力进行“购买”，另一方面是权力寻租，国家工作人员对国家赋予其的职权进行“出售”，两者结合构成受贿的客观方面。具体来讲国家工作人员利用自身处理公务的“权”为行贿人谋利，得到行贿人的财物，达到利用公权力换取私人财富的目的;行贿人则支付财物，利用了国家工作人员处理公务的“权”，达到自己的目的。

最后，受贿犯罪的主观方面来讲，双方具有钱权交易的“合意”。贿赂双方对于购买与寻租是达成共识的，目的也十分明确。如果没有该国家工作人员的职务便利或者权力，这个交易是根本不可能达成的，交易双方均明白这一点。结合本案，正是基于双方在权力寻租和权钱交易的共识基础上，才最终发生貌似“借款”实为“受贿”的犯罪行为。

综上，对于受贿犯罪的理解，关键在于把握权力寻租、权钱交易的受贿犯罪本质特征。简言之，作为受贿犯罪，不管受贿的手段如何翻新，受贿的方式如何隐蔽，受贿时的情形如何复杂，国家工作人员只要利用了职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件，为请托人谋取利益并从请托人处获取财物，国家工作人员职务行为的廉洁性受到侵害，该行为就应该被认定为受贿。

(二)陈某的行为符合受贿犯罪本质特征

1.在主体上，陈某对金华世贸中心消防工程具有监管职责。被告人陈某系金华公安局消防支队副支队长，负责消防审核、验收工作，具体在金华世贸中心建设中，消防工程设计需要消防支队审核同意，消防工程建设需要消防支队监管，消防工程完工需要消防支队的审核验收，一旦陈某故意刁难，工程建设将难以为继，即使大楼建成，消防工程没有经过验收也不能投入实际运用。因此，在本案中，陈某与杨某之间存在着职权上监管与被监管的关系，双方主体地位并不平等。

2.主观上具有利用职务之便收受财物的故意。首先，在本案中，陈某明知杨某不能拒绝也不敢拒绝，而主动向杨某提出借款并设定利率以赚取收益，主观上具有以拿利息形式非法收受杨某财物的故意。其次，杨某借款、支付利息的目的并不是资金紧张而是为了在工程上得到陈某的关照。杨某开发的项目需要陈某在消防审核、验收上的关照，一旦陈某严格按照规定执行或者有意挑刺，工程建设就不能顺利进行，即使完工了也不能通过验收，因此杨某虽然觉得利息太高，甚至一度曾想提前还款，但迫于陈某享有对他们管理的职权，才继续借款并支付利息。

3.从借款资金的来源看，陈某的出资也并非全部自有资金。本案中，陈某利用职务之便从其管辖范围内的童某处以同期银行利息借款300万元，出借给杨某，通过利滚利方式，雪球越滚越大，借款数额及利息数额数目也越来越大，让杨某也不堪重负。对于这部分资金，陈某自己并无实际出资，属于典型的空手套白狼。

4.本案陈某与杨某之间的借款，从自愿性看，具有强制性。民间借款必须具备自愿性，借款数额、借款期限、还款方式以及利息均应由双方当事人在法律保护范畴内基于意思自治原则确定，在本案中陈某提出借款给杨某时，杨某迫于工程建设需要陈某审核、验收，不得不接受，对“是否借款”杨某本身并没有选择的权利，借款到期后，杨某迫于高额利息以及还款压力，提出归还给陈某，但陈某并不同意，只是略微降低利率，借款及还款均明显存在非自愿性与强制性。

5.从风险承担上，存在不对称性。投资均存在风险，但在本案中，无论杨某经营状况如何，陈某均能利用其职权做到旱涝保收，不存在任何风险，且所得收益明显高于法定收益。陈某的行为显然已超出了民间借贷的范畴，是以职权为筹码进行的权钱交易，是一种变相的受贿行为。

6.认定陈某构成受贿罪符合两高司法解释精神。两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》虽然没有明确规定利用职务之便“放高利贷收取高额利息”构成受贿罪，但是其第1条有关“交易形式受贿”以及第4条有关“委托理财名义受贿”的规定均包含了相关内容。《意见》第4条规定国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。另外，该《意见》第1条中也规定，以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的，或者以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿论处，其共同特点是行为双方在正常的民事行为的表面下，国家工作人员可获取“一本万利”、“无本万利”的收益，且不承担市场风险。

本案中，陈某在杨某没有借款需求的情况下，强行借款给杨某共计800余万元，以月利息5%至8%不等获取利息，总共得到本息共计2100余万元，明显高于出资应得收益，有异于正常的民间借贷行为，认定陈某构成受贿罪完全符合司法解释精神。

综上，无论从司法解释精神，还是从受贿罪的权力寻租、权钱交易本质特征来看，陈某利用职务之便“放高利贷收取高额利息”的行为，均应认定为受贿罪。

四、受贿数额的认定

在陈某受贿案办理过程中，我们所面临的另一个难题是受贿数额的认定，分析认为将陈某所获得的超过银行同类贷款四倍利率的部分“利息”认定为受贿犯罪数额是比较妥当的。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定，委托理财的名义受贿，获取的“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处，受贿数额，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。在本案中，实际收益比较清楚，但是出资应得收益应如何计算仍然存在争议。有一种观点认为，应得收益应指银行同期利息，超过银行同期利息的部分数额应认定为受贿。笔者认为该观点不甚妥当，不能准确区分民间借贷与受贿犯罪区别，容易扩大打击范围，也违反了受贿犯罪本意：

1.将银行同期利息认定为应得收益，难以准确区分该行为与民间借贷的区别。我国目前经济快速发展，经济比较活跃，民间资本雄厚，民间借贷正当高发多发时期，国家工作人员借款给他人用于经营活动的现象也比较常见。而民间借贷的利息普遍高于银行同期利息(从风险收益对称性看，民间借款的风险高于银行存款，利息高于银行也具有相对合理性)，如果以银行同期利息认为为应得收益，而高出部分认定为受贿犯罪显然混淆了民间借贷与受贿犯罪的区别，也容易扩大打击范围。

2.所得收益超过银行同类贷款四倍利率的部分“利息”认定为受贿具有一定的法律依据。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。因此超过银行同类贷款四倍利率的部分利息不受法律保护，具有违法性。从民众的一般心态来讲，减去超过银行同类贷款四倍利率的利息，也基本符合朴素正义的要求，这一部分可以作为党纪和政纪问题继续处理。因此所得收益超过银行同类贷款四倍利率的部分数额认定为受贿犯罪符合法律精神。

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