对“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与困惑
今年4月18日，两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）终于在万众期盼的眼神中缓缓地揭开了它神秘的面纱。《解释》对贪污、受贿犯罪定罪数额确定为3万元，特殊情况下为1万元，相比较过去5000元的定罪数额上升幅度较大。同时，《解释》也对挪用公款、行贿、职务侵占、非国家工作人员受贿、挪用资金等犯罪定罪数额也做了相应的调整。
本人通读了《解释》全文，认真学习了最高法刑二庭庭长裴显鼎对《解释》的权威解读，并与政法系统内的同事们进行了座谈交流，对《解释》有了自己的体悟，也有一些困惑，在此抛砖引玉。
一、《解释》的总体情况
《解释》一共20条，除了第20条规定施行期间外，其余19条规定的内容极其丰富，主要规定了十二方面的内容：
（1）第1-4条规定了贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准；
（2）第5-6条规定了挪用公款罪的定罪量刑标准；
（3）第7-9条规定了行贿罪的定罪量刑标准；
（4）第10条规定了利用影响力受贿罪和对有影响力的人行贿罪的定罪量刑标准；
（5）第11条规定了非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪的定罪量刑标准；
（6）第12条界定了贿赂犯罪中“财物”范围；
（7）第13条明确了受贿犯罪“为他人谋取利益”的情形；
（8）第14条明确了行贿罪从宽处罚的适用条件；
（9）第15条明确多次受贿数额累计计算；
（10）第16条明确贪污、受贿犯罪故意的认定；
（11）第17条明确受贿犯罪同时构成渎职犯罪的实行数罪并罚；
（12）第18-19条规定了赃款赃物的追缴、追讨和罚金数额确定标准。
除了《解释》直接提到的刑法第64条、第163条、第164条、第272条、第383条、第384条、第388条之一、第390条、第390条之一和第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪，直接涉及到385条受贿罪要件的关键要素、第52条罚金数额的确定，还间接涉及到刑法第67条、第68条关于自首、立功的规定，以及以往关于贪污贿赂犯罪等一系列的司法解释。
这次《解释》有三个明显特点：
一是根据《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪“数额+情节”的二元立法模式。《解释》将贪污、受贿犯罪定罪量刑标准分为两种，一般情形下定罪量刑起点为3万元，在具有《解释》规定的9种特殊情形的，定罪量刑起点为1万元。对“数额巨大、数额特别巨大”以及“其他严重情节、其他特别严重情节”也分别作了明确规定。
二是对过去司法实践中意见分歧较大、争议较多的问题明确了如何处理。比如对无具体请托事项的“感情投资”问题，过去司法实践中是不能定罪处罚的，现在《解释》规定：国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
还比如对于将赃款“用于公务”的，过去司法实践中有的扣减，有的没有扣减，各地做法不一，检法两院认识也有分歧，现在《解释》明确规定：国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。
三是《解释》不但对贪污贿赂类犯罪定罪量刑标准作了修改，也统筹协调地修改了其它相关犯罪定罪量刑标准。比如《解释》对非国家人员受贿罪、职务侵占罪“数额较大”、“数额巨大”的起点设置为受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍。对挪用资金罪“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”的数额起点设置为挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍。对非国家工作人员行贿罪“数额较大”“数额巨大”的起点，设置为行贿罪相对应的数额标准规定的二倍。
二、《解释》施行后可能引发的问题
（一）贪污罪、职务侵占罪与其它侵犯财产类犯罪在司法实践中如何协调的问题
这次《解释》对贪污罪、职务侵占罪入刑起点作了明确规定，分别为3万元（特殊情形下1万元）和6万元。从传统刑法理论上讲，贪污、职务侵占、盗窃、诈骗都属于侵财类犯罪，从手段上来看，贪污、职务侵占也会使用窃取、骗取的手段，只不过贪污、职务侵占的犯罪对象与盗窃、诈骗略有不同。
但是按照目前司法解释的规定，盗窃罪和诈骗罪在我省的入刑起点分别是2000元和5000元，与贪污罪、职务侵占罪的入刑起点差距悬殊。这就形成一种现象，有身份、有地位的人窃取、骗取公共财产或单位财产受到的处罚轻，一般公民窃取、骗取个人或单位财产受到的处罚重。
如果不做好相关释法说理工作，不及时对类似犯罪定罪量刑标准和刑罚体系进行调整完善，就有可能使人民群众误解法律是保护强势群体的工具，损害法律的公平正义。
对此最高人民法院常务副院长沈德咏在今年全国高级法院院长会议上指出，要做好有关司法解释的宣传解读工作，主动释放积极信号，解疑释惑，积极回应社会关切。要深入研究对类似犯罪定罪量刑标准及刑罚体系调整完善问题，加强调查研究，积极提出立法、修法建议。
（二）工厂内部人员窃取财物的案件将来处理时会增加难度
《解释》将职务侵占罪入刑起点调整到6万元，与盗窃罪2000元的起点相差30倍，这就无形中放大了司法实践中处理工厂内部盗窃案件的难度。
长期以来，工厂内盗的认定就非常混乱，如果坚持传统的工人盗窃本人经手财物为职务侵占罪的话，6万元以下的工厂内盗（包括工厂驾驶员窃取厢式货车、油罐车、船只等运输工具中的货物）只能治安处罚，不利于保护企业的合法利益。
此外，很多企业发生的盗窃案件，如因工人、保安参与，因内外勾结的共同犯罪可能被认定为职务侵占罪的话，带来的负面影响可能波及未来部分企业的正常生产。因此，厘清职务侵占罪与盗窃罪之间的界限就成为将来处理类似问题的关键。
（三）贪污贿赂犯罪罚金刑存在执行难等问题
《解释》按照《刑法修正案九》的规定，对贪污贿赂职务犯罪规定了不同档次的罚金刑，最低为10万元，这对于加大对腐败犯罪的经济处罚力度,提高腐败犯罪的经济成本，剥夺腐败分子再犯罪的物质基础，充分发挥刑事立法和司法的预防犯罪功能，具有重要的现实意义。
但是在司法实践中，尤其是基层办案实践中，最低10万元的罚金刑确实对某些职务犯罪分子来说难以缴纳，如果被告人因家庭困难没有能力缴纳罚金，能否裁定少缴或免缴？共同犯罪中，有的缴纳了罚金，有的没有能力缴纳，对不能缴纳罚金的被告人能否像缴纳罚金的被告人那样判处缓刑或免刑？
虽然《刑法》第53条赋予了人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴的权力。但是此条文在实践中基本形同虚设，人民法院没有渠道也没有精力去追踪、了解某一个被告人的财产状况，这就会导致人民法院在判处罚金刑时，更多地考量被告人的财产状况，而不是考量犯罪情节、数额和后果，虽然有违立法本意，但也是无奈之举。
三、对《解释》部分条文存在的疑惑和见解
（一）《解释》第一条第三款“多次索贿”，是否包括索贿未遂；多次索贿是否有期限；多次索贿的对象是指一人还是多人？
笔者认为，多次索贿包括索贿未遂的情形，根据我国刑法理论，未遂犯的行为符合犯罪构成要件，其社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度，所以对多次索贿未遂的也属于“多次索贿”； 有的专家学者建议参照盗窃、毒品等司法解释的规定，以2年为多次索贿的期限，笔者不敢苟同，多次索贿的期限应当结合追诉时效来具体情况具体分析，不能一刀切的设置一个期限；多次索贿的对象不应限定人数，针对一人多次索贿和针对数人分别索贿，其社会危害性是一样的，都属于“多次索贿”。
（二）《解释》第一条第三款和第七条第二款都规定了“谋取职务提拔、调整的”，“职务提拔”争议不大，但“谋取职务调整”是否包括保留现有职务、向下调整、分工调整？
通过贿赂买官卖官的行为严重违反党的组织纪律，严重破坏政治生态，其危害性可谓官场腐败之最。对此《解释》加强对“买官卖官”官场腐败的打击力度，多处规定有关“买官卖官”贿赂行为属于“严重情节”，或者作为降低入罪数额的依据。因此我们应当从立法本意上来理解和把握何谓“谋取职务调整”。
笔者认为，谋取职务调整既包括具体职位的调整，也包括分工调整和保留现有职务，而不包括向下调整。“谋取职务调整”实质上是一种“买官卖官”的行为，要按照社会一般人的认知标准来审查判断，如某国家工作人员为了调动到更好的部门或单位，或者为了调整分工、掌握实权，或者为了保留现有职务不被调整，而给上级领导行贿1万元以上的，该国家工作人员和其上级领导就涉嫌行贿罪和受贿罪。
如果某国家工作人员为了解决夫妻两地分居，或者出于个人原因想到更差的地方平调任职，或者想去更清闲的部门“养老”，而给相关领导送钱，笔者认为不属于“买官卖官”，不宜认定为《解释》中的“谋取职务调整”。
（三）《解释》第十三条第二款“具有行政管理关系的被管理人员”，如何理解“行政管理关系”？
《解释》为了净化政治生态，促进腐败犯罪的深层治理，有条件的将没有具体请托事项的“感情投资”纳入刑罚处罚范围，一个条件是具有上下级关系或具有行政管理关系，另一个条件是财物价值三万元以上，因此我们对行政管理关系的理解不能太狭隘，不能光理解成行政部门和行政相对人的关系，某些事业单位、社团组织根据授权行使着部分行政管理职权，其与被管理人员的关系也应当属于“行政管理关系”。
笔者认为，只要超出正常礼尚往来的范畴，国家工作人员具有为送钱一方谋取利益的“潜在能力”，就可以认定“承诺为他人谋取利益”。这种“潜在能力”既可以是本人职务上的职权，也可以是本人能利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。比如个体工商户以拜年为名送给税务局局长三万元以上财物，KTV等娱乐场所负责人逢年过节送给公安局局长三万元以上财物的，当然应当认定为“承诺为他人谋取利益”。
再比如某商人逢年过节送给县委书记超过三万元财物的，虽然县委书记不具有行政管理职权，但不能否认的是县委书记具有为该商人谋取利益的“潜在能力”，也应当认定为“承诺为他人谋取利益”。
（四）《解释》第十六条关于“赃款赃物用于公务”的规定，如何在司法实践中审查判断是否“出于贪污、受贿的故意”？
《解释》第十六条规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”在司法实践中，是否“出于贪污、受贿的故意”很大程度上依赖于犯罪嫌疑人的供述。如果不能查实赃款赃物有部分用于个人使用，那即使犯罪嫌疑人具有贪污、受贿的故意，犯罪嫌疑人也可以辩解不是为了贪污、受贿的目的而非法占有公共财物或收受他人财物，司法机关很难搜集证据否认其辩解。
因此，笔者认为，要综合判断国家工作人员是否出于贪污、受贿的故意，不能仅仅只看赃款、赃物的去向，对于国家工作人员非法占有公共财物、收受他人财物的，除非有相反证据证明该国家工作人员在行为时不具有贪污、受贿的故意，比如某镇长安排下属套取一点补助款用于解决镇政府经费问题，后来该笔补助款确实用于了公务支出，该镇长就不具有贪污的故意。
笔者建议对国家工作人员辩解不具有贪污、受贿故意的，一方面要审查赃款赃物的去向，另一方面要让该国家工作人员提供证据证明，比如辩解是为了公务而贪污、受贿的，就应当审查公务支出的合理性、是否入账核销、单位领导或其他人员是否知情、是否为他人谋取了利益等方面综合审查判断。
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