强制措施的法律正当性探析
——兼论与无罪推定原则的关系
作者：江爽
引言
刑事诉讼程序中的强制措施，因其生发于“国家权力行使”与“公民权利保障”之间，具有牵一发而动全身的效力。追溯强制措施的法律正当性，直接渊源于刑事法律规范和国家权力的正当性，最终又归结于公民在社会契约中的权利让渡。然而，就像所有权力都应被限制一样，以强制措施为手段的国家追诉权并非没有边界。强制措施的法律正当性，内涵于“国家应当在多大限度内对公民权利进行约束”中——尤其这种约束是出于一种事前预防和秩序保障的刑事追诉目的。
一、强制措施的法律正当性
1.直接来源：国家强力与刑事追诉目的
强制措施，是国家权力基于追究犯罪的职能对公民人身自由进行限制的体现。在我国刑事诉讼中，强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院在刑事诉讼过程中，为了保证诉讼的顺利进行，依法对 犯罪嫌疑人、被告人以及现行犯采取的在一定期限内暂时限制或者剥夺其人身自由的法定强制方法。设置刑事强制措施的主要目的，在于保障诉讼活动顺利推进，方便国家刑事追诉权的开展，这是其正当性的直接来源。
尽管对造成严重社会危害的犯罪行为予以追究是刑事实体法的任务，但囿于犯罪行为的连续性与法律滞后性的矛盾，可能导致社会秩序的混乱，削弱大众安全感。于是，出于社会保障目的实施强制措施，蕴含一定的预期惩罚。表面上看，公共安全和社会秩序的保障是以牺牲犯罪嫌疑人、被告人的人身自由为代价，但出于多数利益、公共安全的考量，对那些极具人身危险性和潜在社会危害性的犯罪嫌疑人、被告人采取不超过实体法限度的强制措施，似乎又是一种合理的价值取舍，因此具有正当性。
2.间接渊源：社会契约论之公民权利让渡
强制措施的正当性直接来源于刑事追诉的目的价值和国家权力。对犯罪的追诉体现终究代表着国家意志，那么，强制措施所依附的国家权力又从何立足呢？
随着人类社会的发展，自由、人权、法治等价值已成为衡量人类文明进步的标志，其普适性逐渐被世界上绝大多数的国家和人民所接受，人们的思想观念、价值取向、行为方式以至国家机器的运行、制度设计、政策走向均不同程度受到影响。有鉴于此，作为国家权力运作的出发点和落脚点，任何权力的行使都必须受限制，都不能侵犯公民正当的和最基本的权利。强制措施的法律正当性植根于维护和推进社会共同体的利益，但强制的边界，又在于不得跨越国家权力的维度对公民基本权利造成侵害。
“在刑事诉讼领域，秩序价值包含两种含义：其一是通过追究犯罪以恢复社会秩序；其二是追究犯罪的活动必须是有序的，不得导致无序状态。”[1]二者相辅相成，不可偏废。如果仅仅将“诉讼保障”作为强制措施的正当性来源，那无疑将导致权力滥用和法律肆意。
二、强制措施与无罪推定原则——冲突与契合的矛盾两面
一个小孩想要智胜他的老师，他问老师：“我手里的鸟是活的还是死的？”孩子想，如果老师回答小鸟是活的，他就把小鸟掐死；如果老师说小鸟死了，他就让小鸟活着。老师回答：“小鸟的生命在你手中，我的孩子。”[2]在刑事诉讼程序中，那只掌握着小鸟生命的手彰显国家强力，力量有多大，取决于“强制”的度量，无罪推定原则便是度量标准之一。
无罪推定是当今世界公认的一项基本原则。以保护犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的合法权利为核心，以人权保障为理念，反映了现代司法观念的价值取向。它的本质要求是对被追诉的公民，在依法被确定有罪之前推定无罪，国家只有在公民被法院确定有罪后才能剥夺或者限制其权利,其目的是防止国家对公民权利的任意侵害。 尽管该原则主要应用于刑事诉讼程序，其目的与价值首先在于保护被告人或者犯罪嫌疑人的合法权益，但本质上看，亦在保护每一位公民的基本权益。无罪推定早已不单肩负刑事诉讼权利保障的任务，而是也作为一种对公民基本权利进行保障的制度进行约束，这与强制措施的法律正当性不谋而合。
无罪推定是对野蛮、落后、专横、蔑视人的尊严的刑事程序进行深刻反省的产物，在刑事诉讼实践中不断刷新着内涵。在国家因刑事追诉的需要而对公民采取强制措施的前提下，意味着公民在被依法定罪前预先被国家以法律之名约束，这种超前的预判的“权力行使”和无罪推定原则所肩负的“权利保障”使命，看似时刻处于冲突中。
然而仔细追究，就会发现二者的内在关联——强制措施的法律正当性最终根源于公民权利的让渡，国家集合了公民自愿出让的权利，以此行使“强制”，旨在维持社会秩序、威慑犯罪。这种强制来自于公民事先与国家达成的合意，即社会契约。且这种强制的辐射范围因其自身职能所在，不应该局限于一点之上而行使，而是映照着一个面，国家权力被允许在这个面之内不断摸索、探寻，偶尔超前、偶尔滞后，最终找到程序正义和实体正义的交点。因此，无罪推定，意义就在于防止过早地和不公平地把任何人都定为罪犯，以保证每个人都得到尽可能的公平的审判——它内在地成为度量强制措施纵深的标尺，成为区分公民让渡的权利和保留的权利之楚河汉界，且在法律秩序正常运转的维度内，最终反证着强制措施的正当性。
欧盟委员会在“Green Paper”[3]项目书中所列举的“审前羁押不违反无罪推定原则”就是强制措施与无罪推定契合的佐证。这一内容被认为是《欧洲人权公约》第5条第1款C项和第3款规定的自由权的例外，目的是将有合理嫌疑犯罪的人带上法庭。另外，虽然“在被告人依法被法院审判和定罪前不能被法院或官方机构宣告其有罪，但是这个权利并不包括相关机构通告侦查和犯罪嫌疑的情况”[4]亦即，强制措施追诉犯罪的职能，在合理范围内是被允许的。
综上，强制措施与无罪推定原则二者的关系，并非绝对的、静止的，它们或矛盾于“强力”脱缰，或契合于“强力”有度。在人权理念日益彰显的今天，刑事强制措施是国家刑罚权、刑事政策以及国家法治建设过程中民主与科学现代化程度的重要度量器，已然成为保障诉讼主体基本性权利、凸显国家刑罚理性与程序正义等价值的制度所在。无罪推定原则是建立在公民权利本位的西方政治伦理价值观基础上的，民主、法治、自由的现代西方文明和政治制度是无罪推定原则的基础与土壤。它与国家的强制措施一道，以追诉犯罪为己任，同时又为强制措施划定了“不得侵犯人权”的合理边界。比如，一些欧洲的非政府组织认为成员国在侦查阶段应当通过保护所列举的权利来保障无罪推定权利，包括：得到律师帮助的权利；禁止酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格的待遇和惩罚的权利；禁止强迫供述有罪或作证对抗自己；保持沉默权；被通知羁押理由的权利以及有权让法院审查羁押的合法性的权利。
三、纠偏：强制措施之正当性误区
1.强制措施之功能定位——能且只能是诉讼保障
与刑罚制裁不同，强制措施作为一种程序性保障，适用目的主要在于保障刑事诉讼活动的顺利进行，而不具备惩罚犯罪的实体性功能。然而，在司法实践中，强制措施的实体化倾向却普遍存在，最为典型的就是将强制措施作为对犯罪嫌疑人、被告人的一种惩罚手段以及对其他人的一种威慑来予以运用。 虽然通过适用强制措施在一定程度上会达到教育功能，但这只是强制措施所依附之刑事法律和国家强制力的附带效应，如果将其视为强制措施的功能难免有失偏颇，且有纵容强制措施实体化之嫌，对正确、谦抑适用强制措施具有消极影响，亦不符合立法对强制措施的基本定位以及无罪推定、人权保障等刑事诉讼的基本原则。
2.强制措施之界限定位：必须被圈定在公民权利保障之价值范围内
刑事强制措施在我国所特别具有的刑罚预支功能主要体现在对公民人身自由限制的适用上。比如，由于羁押可以折抵刑期，办案人员往往藉此抱有将犯罪嫌疑人、被告人“先行羁押、再予折抵”的心态，这不但为其办理刑事案件提供了极大方便，也造成了貌似实质公平的假象。 但是，我们必须首先认清强制措施预支功能之实质所在：其非但不是一种对刑罚可有可无的等同替代，而恰是国家对于强制措施可能突破界限的一种事后补救。因为强制措施的超前性和预判性，对无罪推定的公民提前使用了约束，这种约束有待法院判决结果出来之后才可以获得正当性。强制措施与刑罚的性质存在根本差异，将二者混同危害极大。
3.强制措施之手段定位
强制措施因其肩负的诉讼保障功能得以一定方式接触罪证，但证据的合法性是建立在手段的合法性基础之上。司法机关强制被追诉人到案接受讯问，并在此期间内收集是否应当将其予以羁押的证据；强制措施保全相关证据，防止被追诉人毁灭、伪造、变造证据以及串供和干扰证人作证。由此看来，在强制措施阶段，司法机关不能积极主动地利用强制措施来为其案件侦破工供便利并将其作为侦查替代手段来获得相关证据。
最高人民检察院于2012年11月22日出台的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对非法证据排除制度中其他“非法方法”作了界定，指违法程度和对当事人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，迫使其违背意愿供述的方法。同时规定了排除非法证据的效力——关于言词证据，被排除的非法言词证据不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据；关于物证、书证，对于经侦查机关补正或者能够作出合理解释的，可以作为批准或者决定逮捕、提起公诉的依据，侦查机关不能补正或者无法作出合理解释的，对该证据应当予以排除。 4.强制措施之对象定位 强制措施的适用着眼于被追诉人是否存在妨碍刑事诉讼顺利进行的可能，由此，其适用对象一般指向犯罪嫌疑人、被告人，然而，由于每个公民都有潜在的违法犯罪可能，于是强制措施实质指向所有公民。
有一个特殊情况在于，被追诉人是否有犯罪历史，其重新回归社会之后有无再行犯罪的可能？从无罪推定的基本内容来看，对于一个尚未实施犯罪行为的被追诉人加以羁押，以被追诉人过去所犯之罪来 推定其未来之犯罪，有实施有罪推定之嫌。新《刑事诉讼法》第七十九条第一款规定“可能实施新的犯罪的”规定由此引起争议。但是，从广义上讲，强制措施本身就是针对所有公民适用，不管被追诉人曾经是否 犯罪，其既然回归社会，就理应被纳入“公民”的范围内同等考量；对其采取强制措施，不是因为其过去的犯罪历史，而恰是基于其普通公民的资格。只是，法律在对该类人群采取强制措施时，就不得不尽力保持中立、不得不避免偏见的带入。
强制措施对该类人群的适用被称为预防性羁押，为德国、法国等国家刑事诉讼立法所肯定并被纳入到刑事强制措施的体系之中。但与此同时，承认预防性羁押的国家和地区大都会在预防性羁押的适用要 件方面较其他强制措施作出更为严格的规定，如限定为可能反复实施同一犯罪且对可能再犯的罪名予以详细列明，以尽可能限制其适用，此当为我国所借鉴。
四、强制措施在我国
我国2012年修正的《刑事诉讼法》首次将“尊重和保障人权”列为刑事诉讼法的任务之一，新法强化了人权保障的法治思想，完善了刑事强制措施的适用条件和监督程序。通过对国家强制力的适当约束，对有关当事人权利的适当扩大并予以保障，形成有效的监督制约程序，防止强制措施的滥用，进而防止司法权的滥用，使强制措施的运用真正体现出公平和正义。第七十三条规定[5]充分考虑了犯罪嫌疑人、被告人的实际身体状况和特殊情况，从保护其人权角度作出的，它对于减少逮捕羁押措施，减少羁押成本，注重亲情感化，激发人性化管理都具有重大现实意义。第七十四条规定[6]也是一种人性化的体现，有条件承认监视居住对人身羁押性的补偿。第八十六条通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人、听取辩护律师的意见等方式，使逮捕程序本身更具有诉讼性特征，避免了不当逮捕情形发生，及时纠正侦查违法行为，保证无罪人员的合法权益。第九十一条规定[7]删除了“除有碍侦查不通知家属”的情形，较好保障了犯罪嫌疑人家属的知权。
新《刑事诉讼法》一方面加大了刑事追诉力度，具象了长期以来抽象的“有逮捕必要”、“尚不足以防止社会危险性发生”等充斥着司法自由裁量权的难以把握和执行的问题；另一方面逐步贯彻着无罪推定原则和人权保障精神，努力实现着犯罪追诉职能与人权保障这一矛盾的辩证统一。
1.问题所在
根据新《刑事诉讼法》规定，公安机关和检察机关在强制措施程序中，依旧和人民法院处于同一地位，掌握着决定大权，而非像其他国家由法官通过审查签发许可令状的方式介入。这些规定虽然使侦控机关能够充分发挥主观能动性和灵活性，有利于实现刑事追诉的效率，但犯罪的复杂性和侦查水平的有限性，决定了侦控机关在强制措施中处理有关公民人权保障等重大问题时可能草率了事。
由侦控机关享有的强制措施决定权，无异于给司法自由裁量的维度大开缺口，侦控机关的追诉职能使他们先见地对犯罪嫌疑人和被告人欠缺公正认识，加之其本来拥有强大的国家权力和充足的司法资源，被追诉方的先天性弱势更加无法弥补，控辩双方地位不平等，甚至根本难以形成形式意义上的对抗，难以体现程序正当性。集侦控审权力于一身，亦缺乏司法监督制度作保障，有碍发挥“强制措施”应有的价值。 此外，司法实践中由侦控机关行使强制措施决定权还容易产生如下流弊：随着庭审方式和举证制度的改革，检察机关的举证责任可能实质转嫁给强制措施的执行对象。比如，利用不受司法审查而由侦控机关自行决定的强制措施之便利，致使他们在追诉犯罪时大多从功利主义角度出发，将强制措施作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段，不适当扩大强制措施的适用范围、不适当加重强制的适用程度，这都将损害法律权威和司法公信。再者，就事后规制来说，侦控机关自行决定强制措施的适用，对其适用中的错误缺乏有效的法律监督，可能造成公权机关出于掩盖其错误初衷而以牺牲公民权利为代价。这对于应当受无罪推定原则保障的公民来说，这种保障是无力的。
2.解决之道
立法在强调对犯罪嫌疑人、被告人权利保障的同时，约束司法机关的滥权行为应该是另一个重要方面。权利的真谛不仅在于权能的积极实现，也取决于其禁止被侵犯的领域有多宽，禁止被侵犯的程度有多强烈。强制措施为刑讯逼供现象提供了沃土，立法的完善依旧使该类滥用司法权的行为屡禁不止，并且绝大部分刑讯现象被司法强势所掩盖。
（1）从意识层面上看，强制措施与刑罚的职能区分，在一些公权执法人员的眼中依旧模糊不清，无罪推定原则内涵尽管滥觞于权利与权力斗争的血泪史，在我国刑事诉讼程序的制度架构中并未实质站稳脚跟，抑或说被拿来亦被束之高阁。强制措施的法律正当性被误当做一个亘古不变的真理，周游于刑事诉讼动态中，成为了国家权力不断侵犯公民权利的幌子，成为了强制措施不断突破职能限制的托词。 刑事追诉权的行使过程不可避免的涉及公民的基本权利，若国家为保障公共秩序而对个人权益施加某种限制时，应使这种强制带来的不便缩减在尽可能小的范围内。这个原则又可细化为两个小原则：①必要性原则，指某一侵犯权利的行为对于达到公共利益是必要的，对个人权益造成的不利影响是难以避免的；②比例性原则，指某一侵犯权利的行为的实施应衡量其目的达成的利益与侵犯个人权益二者孰轻孰重，只有前者重于后者，该行为才具有合理性。
（2）从制度层面上看，权利的完整性在于其遭受侵犯时可寻求的救济，刑事追诉过程中，国家强力对公民权利的救济不仅应进一步细化和加强，还应从宪法中寻求根基，这是最直接也是最有力的方式。宪法的基本功能是限制国家权力和保障公民的基本权利。“刑事诉讼法乃宪法的震测仪”，特殊的宪法关联，不仅来自于宪法优位原则——因为这项原则支配所有的法律，而不只是刑事诉讼法——更重要的是来自于刑事诉讼对于基本权利造成的严厉干预。
我国宪法所确立的公民权利保障条款实为刑事诉讼法中犯罪嫌疑人等。以上这些人身权利最易于刑事诉讼侦查机关的侵害,而公民在面临此种公共权力侵害时则处于孤立无援的境地，因此，此些权利实际为犯罪嫌疑人、被告人对抗公安机关、检察机关任意拘留、任意逮捕、非法羁押、非法搜查、非法扣押、无理监听甚至于刑讯逼供等侵权行为的宪法武器。国家尊重和保障人权，此种带有宣示性的宪法人权条款，为刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的权利保障提供新的法律基础。其次,我国宪法将若干项公民人身权利上升至宪法性权利的高度，从而使犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的权利保障提供了根本法律依据。
《中华人民共和国宪法》第三十七条第三款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”我国宪法对于公民隐私的保护做出了以上概括规定，但无论是刑事诉讼立法还是实践中，这些原则上的“禁止”和“非法”往往因为缺乏操作性而在具体个案中被合理排除，又因法院没有宪法审查权限而使这种保护基本沦为空谈。相较之下，利用宪法着重解决公民享有的基本权利的法律保护问题，侧重程序性权利而非实体权利保护，在功能上主要关心公民在刑事法律程序中基本权利的保护与实现问题，并通过违宪审查手段对国家权力进行控制与监督的美国方式，似乎是大有可为。
（3）从司法监督层面上看，无救济则无权利。如果不能够对过度的强制措施行为进行及时有效的司法救济，那么公民权利还是不能够得到很好的保障。因此，完善针对滥用强制措施的审查监督、司法救济以及赔偿制度就显得非常必要。强制措施一旦超出了其法律正当界限，谁来为公民的损害买单，这正是国家司法制度对公民权利保障的一个信号。在对强制措施是否适度的审查判断过程中，除对强制措施决定的事实理由是否充足加以考量之外，主要对是否具有法定依据和理由的审查，尤其要考虑强制措施保障诉讼顺利进行的目的能否被非强制性措施替代，也就是“必要性”的问题，在遵循强制例外的原则前提下依法决定。
注释：
[1]卞建林:《我国刑事强制措施的功能回归与制度完善》，载《中国法学》，2011年第6期，第24页。
[2]Lai v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration). 2011 Fed.C.C. LEXIS 2094.p1-38.At 6. A child,who, once,wanted to outwit his teacher,asked his teacher,“Is the bird which I have in my hand alive or dead?”The child thought if the teacher answered,“The bird is alive”,he would crush the bird；and, if the teacher would say it is dead,he would let it live.The teacher answered with a great understanding for both the child and the bird,“The life of the bird is in your hands, my child”.
[3] A Green Paper is a consultation document issued by the government which contains policy proposals for debate and discussion before a final decision is taken on the best policy option. Available at http://europa.eu/legislation_summaries/glossary/green_paper_en.htm。
[4]岳礼玲：《刑事审判与人权保障》，法律出版社2010年版，第 116页。
[5]“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定”，“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”。
[6]“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期”。
[7]“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后24小时以内，通知被逮捕人的家属”。
参考文献：
1.岳礼玲：《刑事审判与人权保障》，法律出版社2010年2月版。
2．朱宗杰：《在人权保障视野下论无罪推定原则》，载《人权》2011年第1期，第23-27页。
3．宋英辉、王贞会：《刑事强制措施修改若干问题》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第1期，第40-46页。
4．王贞会：《刑事强制措施的基本范畴——兼评<刑事诉讼法>相关规定》,载《政法论坛》2012年第3期，第 62-73页。
5．唐启迪：《无罪推定原则在我国刑事诉讼中的确立与完善》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2012年第3期，第137-140页。
6．谢进杰：《如何对待嫌疑人与被告人——建国以来围绕“无罪推定”的讨论》，载《中山大学学报（社会科学版）》2012年第4期，第169-181页。
7．王定顺、刘昕、张衍路：《强化人权意识 防止强制措施滥用》，载《检察日报》2012年11月23日，第003版。
8．卞建林：《我国刑事强制措施的功能回归与制度完善》，载《中国法学》2011年第6期，第23-31页。
9．张昊：《无罪推定在证据法中的体现》，载《河北法学》2010 年第9期，第123-128页。
10．谢佑平、张海祥：《论刑事诉讼中的强制措施》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》，2010年3月。
11．顾永忠：《<刑事诉讼法修正案（草案）>中的若干问题研究（二）》，载《法学》2011年第12期，第 35-39页。
来源：合川法院
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