格式条款的司法规制

格式条款的司法规制

作者：冯振阳

一、格式条款及其产生的经济、法律基础

（一）格式条款的定义、特征

格式条款（德国称为一般交易条款、台湾地区称为定型化契约条款），是指所有为多数量的合同而预先制定的，由合同当事人一方（即格式条款的提供人或使用人）在合同缔结时向另一方当事人提出的合同条款。[1]

　 格式条款是合同条款的下位概念，作为“合同条款”，格式条款是其提供人或使用人为了与不特定的多数对方当事人订立合同而预先制定的。“预先制定”这一特点表明格式条款不是与合同对方当事人协商的结果，合同对方当事人对格式条款在一般情况下只能表示全部接受或者全部不接受，而没有进行协商的余地。这一点进而也反映出多数情况下采用格式条款订立的合同的双方当事人在经济地位上是不平等的。

格式条款为数量不确定的、大量的而且总是重复的出现的交易事件创造了一个固定的法律框架，为的是不必在每一次订立相同类型的单个合同时去重新确定合同的样式[2]。它因此而为使用他的企业、组织提供了一个作出其给付的统一的法律基础。合同对方当事人也可以不必耗费精神就交易条件讨价还价[3]。就此而言，格式条款具有一定的合理性，既可以促进企业的合理经营，节约开支，对合同对方当事人亦属有利。但由于格式条款往往是在交易中经济强势的一方单方面制定的，多数情况下对方没有参与协商可能性，故格式条款的出现，也在一定程度上破坏了合同自由和合同正义。

（二）、格式条款产生的经济、法律基础

1、具有垄断地位的经济组织的出现和市场交易便捷化的要求是格式条款产生的经济基础

格式条款是自由市场经济发展到一定阶段，市场上出现了经济实力较为雄厚的经济组织或经济集团的条件下才产生的。这些实力强大的经济组织凭借其经济上的优势往往对市场交易的某些领域占据垄断地位，使其有可能单方面拟定交易条件。同时为了与大量的、不特定多数的交易对象订立合同，提高交易的效率，也有必要使用格式条款。所以，资本的逐利性，企业利润最大化的要求和市场交易便捷性的要求相结合，使得格式条款迅速应用于市场交易的各个领域。

格式条款的广泛应用主要源自于其使用人在经济上的优势地位，这一地位反映在何时条款使用者在法律或事实上的垄断[4]。所谓事实上的垄断主要是指由于使用者经济上的强大地位使其在该行业或领域中形成了事实上的垄断经营权。比如，房地产业、航空航海业等，这些行业的经营往往需要巨大的资金，从而使许多经营主体无法涉足，使得为数不多的经济实力雄厚的财团规制了该行业，从而形成事实上的垄断。所谓法律上的垄断，是指格式条款的使用人根据法律规定对某些特殊行业或领域拥有独占经营权。比如，铁路、电力、通讯等行业的垄断经营权。由于法律的规定，使得其他主体无法介入该领域的经营，从而使获得法律许可的主体取得了经营垄断权。

另外，由于社会分工日益精细化而产生的各种专业化和技术化的中介组织在事实上也取得了某种类似于垄断的地位，比如投资咨询公司、旅行社、房地产中介公司等，这些中介组织凭借其独用的技术或者资源在与势单力薄的对方当事人订立合同时也往往处于一种强势地位。

市场经济的发展，内在地要求尽量简化交易手续，在这种情况下，定型化合同的出现满足了这种要求，极大提高的交易的效率。格式条款的出现也是经济发展的必然要求。

2、法人制度和合同自由理论是格式条款产生的法律基础

法人制度在现代民法中确立，使得人的联合体取得了权利能力和行为能力。法人与单个自然人相比，经济实力和抗风险能力更大强大，且更容易形成科学的决策机制和运行机制。而且，由于法人人格、财产与其成员的人格、财产相互独立，成员只以其出资额为限承担责任，这极大激发了投资者的积极性，从而使各种各样的具有法人资格的企业、组织成为了市场活动的主体，并进而形成了较大的经济集团。

合同自由是私法自治的核心概念。私法以个人为本位，个人是自己利益的最大维护者。合同因双方当事人意思表示一致而成立，一方当事人自己受该合同约束，并同时约束另一方当事人。无论利益还是不利益，只要是当事人自由协商的结果，任何人不得干预，这就是合同自由原则的表现。合同利益的私人性和相对性是合同自由的基础，在以合同自由为核心的债法中，以任意性规范为主，强制性规范为辅。这种以合同自由为核心的任意性规范就为当事人与约定方式排除其适用或者变更、补充任意性规范提供了客观基础。格式条款证实在这种法律背景下产生的。

二、格式条款与合同自由、合同正义的冲突

如前所述，合同自由是私法自治的核心。个人是自己利益的最佳维护者，合同因当事人的自由意思的合致而订立，其内容的妥当性原则上可因此获得保障。问题在于“自由”在事实上是否存在？当事人是否确能立于“平等”的地位从事缔约行为？合同的概念只有在自由和平等两个基础上才能真正建立起来，否则将不是实质意义上的合同。试想，一个购房者如何与经济实力强大的房地产开发公司订立合理的商品房买卖合同或者就合同的具体条款进行磋商？消费者如何拒绝电信公司、保险公司、旅行社等提出的格式条款?

　 自由是受限制的自由，自由受限制的界限就是不侵犯别人的自由。拟定格式条款是那些在经济上处于强势地位的组织在行使其自由，但他们行使自由侵犯合同对方当事人利益的时候，就必须对其进行限制，而限制的界限或者标准就是合同正义。

合同正义，又称为合同中的均衡与公平原则以双务合同为主要适用对象。合同正义包括两个方面的内容，一方面是指合同双方的给付和对待给付应遵循等价原则。现行通说认为，此处的等价指的是主观等价原则。按照此原则，只要每一方合同当事人根据他们的判断，认为另一方提供的给付与自己提供的给付具有相等的价值，即可认定给付与对待给付具有等价关系。另一方面是指如何公平的分配与合同相关的负担和风险的问题[5]，在这个意义上，合同正义原则广泛地支配着任意性规范的制定，只要当事人没有对合同履行中产生的问题做专门规定，这一原则就适用。因为任意性规范起着填补合同当事人约定不明的任务，其中往往包含着合同正义的思想。如合同法第142条规定“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。但法律另有规定或者当人另有约定的除外。”类似的规定还有很多，这些规定不仅仅是立法者任意制定的原则，而多数都是基于合同正义的考虑。

合同自由和合同正义具有内在统一性，这种统一性建立在两个基本的判断之上，即合同主体地位的平等性和主体地位的互换性[6]。所谓互换性是指合同双方的地位是可以经常调换的，同一个主体，在这个合同中是买方，在另一个合同中又是卖方。尽管从单个的合同来看，当事人的利益不可能绝对均衡，但是由于合同主体地位是互换的，所以从所有的合同来看，双方当事人的利益大致上是平衡的。而然从19世纪末开始，人类的经济生活发生了深刻变化，作为合同自由与合同正义基础的两个判断即合同主体平等性和互换性已经丧失，社会上出现了严重的两极分化。主要表现为企业主和劳动者的对立、生产者和消费者的对立，他们之间已不可能是平等的关系，由于主体经济实力造成的地位不平等和互换性的丧失，使得合同自由与合同正义的基础发生的动摇。

格式条款往往是经济上处于垄断地位或强势地位的企业或组织预先制定的。因此，格式条款不可避免地尽量为其使用人谋取利益。这在合同对方当事人具有交易经验并且经济上足够强大，从而能够把这些格式条款拿来作为谈判事项的情况下，并不成为什么问题。成问题的是，如果合同的对方当事人不想放弃订立合同而又不能与格式条款的使用人就格式条款规定的事项进行协商，那么他实际上就不可能对这些格式条款进行反抗。合同对方当事人这种软弱无力的状况可能有两方面原因所致：要么他不具有能够反抗这种单方面强制规定的交易经验和法律知识，要么是由于他在经济上过于弱小而不能维护自己的利益。在经营者和消费者的相对关系中，这种情况表现得甚为明显。

可见，格式条款是在合同自由和私法自治的理念下产生的，但是在经济上处于优势地位的企业组织却利用其经济优势滥用了这一权利，格式条款造成了合同双方“自愿”的虚假性，实际上剥夺了对方当事人谈判协商的权利，在内容上不公平等分配双方的权益与负担，破坏了合同自由和合同正义的精神。

在这种情况下，一方凭借经济优势强加对方接受对其不利益的合同条款时，法律能否给与救济？在德国，法院最初是引用诚实信用条款和善良风俗条款对格式条款进行规制，或作出对格式条款使用人不利的解释或认定格式条款无效。其决定性的出发点在于，“一般交易条款”通常并不是双方谈妥的，而是其使用人单方面起草、指定的，对方当事人对其内容并未能引起任何影响，且在大多是情况下由于需要而不得不接受[7]。

综上，为了维护良好的私法秩序，实现合同双方利益的均衡和公平，必须对格式条款的内容予以规制。

三、我国有关格式条款的立法现状

1994年1月1日起施行的《中华人民共和国消费者权益保障法》第一次以立法的形式对格式条款进行了规定，该法第24条规定“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”

1995年10月1日起施行的《中华人民共和国保险法》第18条规定“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”依据该条规定，格式条款的使用人对影响相对方权利的格式条款有向对方说明的义务。

1999年3月15日公布，同年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第39条、第40条、第41条对格式条款作了较详细的规定，并给格式条款下了明确定义，依据第三十九条第二款，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。如果条款的内容在缔结合同时是与对方磋商过的，则就不为格式条款，但条款的使用人须就“已经磋商”负担举证责任。合同法第39条至第41条的具体内容容后详述。

四、格式条款的司法规制

从法制史的角度看，各国在司法上对格式条款予以规制多是在市场经济比较发达，法治比较进步，民众法律意识普遍较强的社会基础上开始的。在我国尽管在各行各业都出现了格式条款，人们签订格式合同的情形也比比皆是，但在司法领域对格式条款的内容予以规制的例子还比较少，部分原因在于民众的维权意识较差，部分原因也在于法院的知识贮备不足。这些原因在其他国家和地区的法治发展过程中也都是存在的。

必须要指明的一点是，对格式条款予以司法规制是一个需要辩证推理的过程，而不是一个简单的适用三段论的形式推理过程。不是依据格式条款的字面含义确立当事人双方的权利和义务——这正是格式条款的使用人所预想的——而是通过对格式条款的解释，考查依据该条款确立的双方当事人的利益状况是否符合法律伦理和法律秩序，进而确定该条款的效力状况。据此，对格式条款予以司法规制包含至少两个步骤，即格式条款的解释和内容规制。

（一）对格式条款的解释

因为格式条款是使用人一方预先制定的，合同的对方当事人未对其施加影响，故格式条款订入合同成为条款之后，必须经由解释确定其内容。鉴于格式条款的功能及其对相对人可能产生的不利影响，对格式条款的解释应遵循四个原则[8]：

1、客观解释原则：格式条款是针对不特定的多数相对人拟定和使用的，这些当事人可能具有完全不同的知识和交易经验，这样就会出现这样的情况，即同样的条款相对于这一个合同当事人可以做出不同于另一个合同当事人的解释。为避免出现这种情况，应当倾向于不考虑具体合同当事人的个别情况，而以一种专门的含义来客观的对格式条款作出解释，即在对通常参与此种交易的人群的利益加以考虑的情况下以智识和诚实的合同当事人的意思为依据来做出解释[9]。德国著名民法学者卡尔•拉伦茨亦认为，一般交易条款（即格式条款）就其使用人而言具有与他的顾客所缔结的所有的合同能够同样的履行的目的。只有一般交易条款针对所有顾客都能够一致地予以解释时，这一目的才能够获得实现[10]。德国联邦最高法院亦曾指出，对于一般交易条款应该“在权衡这种交易的一般参加者的利益时依据通情达理的合同对方当事人的意愿”予以解释[11]。对格式条款采客观解释原则，个案的特殊情况原则上不予考虑，仅以一般人的了解可能性为解释标准。“至于某一顾客是否由于他所知晓的情况或者向他所做的解释而对该条款可能有不同于一般顾客的理解或许业已作出了不同理解则是无关紧要的，只要该条款没有例外地成为个别约定。”[12]

　2、限制解释原则：格式条款的目的多在于排除债法上的任意性规范或补充债法上未予规范的事项，对于其免责条款和限制或排除对方当事人权利的条款，应作限制解释，以维护合同相对人的利益。

3、不明确条款的解释原则：依据德国民法第305c条的规定及德国判例，格式条款的提出人和使用人应对格式条款中不明确的规定负责。即在对格式条款作出客观解释的前提下，其仍有“疑义”时，应作出对使用人不利的解释，由使用人承担格式条款不明确的风险性。我国合同法在第41条第2句确立了这一规则，即“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”

4、个别约定优先原则：在同一份合同中，涉及同一事项的格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。“个别商议条款既系双方当事人就个案之特殊情形互相商议所得结论而订入，自应优先于当事人一方原为用于同类契约而预定之条款。此项约定仍应斟酌全部契约订立之趣旨，如果定型化契约条款与个别商议条款不能调和，就该抵触部分，定型化契约条款不生效力。”[13]我国合同法第41条第3句亦规定了类似制度，即“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”

（二）格式条款内容的规制

对格式条款内容的规制的目的在于防止格式条款使用人的对方当事人由于格式条款的适用而遭到不恰当的，与合同公平原则相违背的不利影响，即实现合同正义。进行内容规制的对象是包含有依据客观解释标准所揭示的含义的一般交易条款，而且只是那些通过背离法律规定的规则或者补充法律规定的规则所协议一致的条款。即是对格式条款中那些代替或补充任意法（强制法对当事人总是具有约束力，不得排除适用）的规定是否合适进行审查。大多数情况下，当事人是分别就合同的标的及价格达成合意的，规定这种主给付义务的条款，即使是使用人预先制定的，双方亦会就此达成合意，所以这些条款是与私法自治的精神基本相符的，没有必要也无法通过内容规制对其进行审查，就如同无法回答在双务合同的双方的给付之间是否存在客观上具有同等价值的关系一样。[14]立法者并不想让法院去进行价格控制工作。我国现行法对格式条款内容进行规制的规则主要是合同法第40条，该条只列举了几种对格式条款予以规制的原则性规定，缺乏裁量的标准，有待于立法或司法解释予以完善。

合同法第40条规定“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”依据该条规定：

1、有合同法第52条规定的使合同无效的情形的，格式条款无效。这些情形包括（1）一方以格式合同欺诈、胁迫对方订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害非合同当事人的利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）违反公共秩序，违反社会善良风俗；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

2、免除造成对方人身伤害的赔偿责任或因故意、重大过失造成对方财产损失的赔偿责任的格式条款无效，但免除因轻微过失造成对方财产损失的赔偿责任的除外。

3、格式条款使用人免除其责任、加重对方责任、排除对方责任的，该条款无效。

从上述几点观之，第40条关于格式条款无效情形的规定，相互之间有矛盾之处也有重复之处，逻辑混乱。矛盾之处在于，一方面，格式条款免除因故意或重大过失造成对方财产损失的赔偿责任的无效，采取反面解释，格式条款免除因轻微过失造成对方财产损失的赔偿责任的，似不宜认定无效。但同时又规定，提供格式条款的一方免除其责任的，该条款无效，依此，格式条款免除因轻微过失造成对方财产损失的赔偿责任的，也应认定无效。重复之处在于，免除己方责任，同时也相当于排除对方主要权利，如免除己方造成对方人身伤害的赔偿责任，同时也是排除对方的人身损害赔偿请求权，人格权为排他权，人格请求权非不可谓主要权利。

在德国民法上，对格式条款内容的规制规则是通过一般条款和列举条款结合进行规定的。德国民法第307条是规制格式条款的一般条款，该条确立了“诚实信用原则”和“不恰当的不利益”两个标准，其中“不恰当的不利益”是“诚实信用原则”的进一步具体化。该条第一、二款规定“一般交易条款中的条款违反诚实信用原则，不适当地使使用人合同相对人受不利益的，不生效力。不适当的不利益，也可以基于条款的不明白易懂这一情况而发生。某一条款具有下列情形之一的，有疑义时，必须认为有不适当的不利益：1.与所偏离的法律规定的重要的基本思想相抵触的；2.限制基于合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同目的的达到的。”上述规定只适用于用来约定偏离或补充法律条文的规定的一般交易条款中的条款。其他条款可以依照第1款而不生效力。我国现行法上没有类似的一般条款，但是我国民法通则及合同法都有诚实信用原则的规定，在审判实践中，可以依据诚实信用原则行使自由裁量权，并可作出与德国民法第307条相同的解释。

依据德国民法和判例的规定，格式条款予以规制的对象是其中约定对法律规定作出变通或补充的条款。根据德国民法第305c条第1款的规定，根据情况，特别是根据合同外观，一般交易条款中的条款如此不同寻常，以致使用人的相对人无须予以考虑的，不成为合同的组成部分（即剔除意外条款），这种意外条款的排除也意味着内容规制卖出了第一步。对格式条款规制一般性审查标准包括以下两个方面：[15]

　1、违反一般条款的格式条款无效。即格式条款的内容如果违反诚实信用原则，而导致使用人的合同对方蒙受不适当的不利益的，格式条款不生效力。在具备下列情形时，视为不适当的不利益：（1）该条款内容与所变通的法律规定的基本思想（公平正义的思想等，包括从司法判例和法律理论中通过解释、类推或对法的创新而从制定法中推导出来的法律原则）不相符合；（2）该条款内容对由于合同性质而产生的根本权利或义务作出如此的限制，以至于合同的实现受到危害。

2、清晰度原则。即不适当的不利益也可以因格式条款规定的不明确和不通俗易懂而发生，在此情形下，格式条款亦不生效力。

德国民法第308条、第309条以列举的方式规定了具体的受禁止条款。其中第308条列举了8种可评判的受禁止条款，即这些条款可以经过法官的详细评判而被认定是不适当地损害合同对方当事人利益的条款。第309条列举了20多种无须评判的受禁止条款，即这些条款本身就是为法律所谴责并被宣布为不发生效力的条款，所以根本不需要法官对之作出利益评判。

第308条所列举的可评判的受禁止条款主要有：（1）使用人通过格式条款不适当的延长特定的承诺期间、拒绝要约的期间或提供给付的期间的，该条款不生效力，但于合同相对方有利时除外。（2）使用人偏离法律规定，为自己的给付义务保留不适当的长或者不合理的附加期间的条款，而依据合同，相对方是必须马上得到给付才符合合同目的的，该条款不生效力。（3）使用人无实质上正当的、也没有在合同中约定理由，而保留解除其给付义务的权利的条款不生效力。但在继续性债务合同关系中除外。（4）使用人变更或偏离其给付义务的权利的条款不生效力，但在考虑到使用人利益的情况下，该项变更或偏离对相对人是可合理期待的除外。（5）依据相对人的行为来推定其意思表示的条款（拟制的意思表示）不生效力，但是使用人给予相对人作出意思表示的适当期间的或双方有类似交易惯例的除外。（6）规定将具有特殊意义的使用人的意思表示看做已经到达合同相对人的条款，不生效力。但双方当事人有类似交易惯例的除外。（7）在合同清算情况下，使相对人承担过高的使用费或补偿费等其他费用而这对相对人来说是明显不合理的，此时该条款不生效力。

第309条列举了20多种无须评判的受禁止条款，此处仅就其中最常见最重要的几种情形予以说明，这些情形主要有：（1）预先规定提高应在合同订立后4各月以内供应的货物或提供个的给付的报酬的条款（短期提价条款）不生效力，但继续性债务中约定提价的条款除外。（2）排除对方的拒绝履行抗辩权或留置权、抵消权、合同解除权等权利的条款不生效力。（3）免除使用人催告合同另一方当事人或向后者指定给付期间或事后补充履行期间的法定义务的条款，即免除使用人催告、指定期间义务的条款不生效力。（4）就使用人不受领、迟延受领或支付迟延的情形或相对方解除合同的情形，约定向使用人支付违约金的条款不生效力。（5）排除使用人或其代理人、履行辅助人因过失侵害对方生命、身体或健康权等人格权的赔偿责任的条款，排除因重大过错而造成对方其他损害的赔偿责任的条款，不生效力。（6）缩短消灭时效期间的条款不生效力。（7）规定在买卖合同、雇佣合同或承揽合同的情况下，代替使用的人的第三人加入或可加入基于合同而发生的权利义务的不生效力。但双方事先约定或给予相对人解除合同的权利的除外。（8）将举证责任改由相对方承担的条款无效。包括两种情形：一是使合同当事人另一方担负证明属于使用人责任范围的情况的责任，一是是合同当事人另一方确认特定的事实。如让另一方当事人确认格式条款是与他磋商过的，便构成这种情况。因为就是否磋商一事，应有格式条款使用人承担举证责任，让相对人以格式条款形式进行确认，无疑是在改变使用人的举证责任。德国联邦法院认为，“任何使顾客的举证地位变得不利的尝试”都构成这种情况，这种“尝试”也是无效的。[16]

　上述德国民法第308条和309条具体列举的各种格式条款无效的情形对我过的司法审判是很具有借鉴价值的，由于我国没有针对格式条款的专门规定，合同法第40条又很原则、很抽象，不易把握，在实践中，借助于诚实信用原则、合同法第40条及参考德国民法第307条至309条之规定并将其作为自由心证的法律依据对各种合同纠纷案件中的格式条款予以规制，以实现合同正义，是切实可行的。

（三）格式条款无效的后果

依德国民法的规定，格式条款无效的，合同的其余部分继续有效，无效的部分，依据法律规定确定合同的内容。但是，如果这样对合同另一方当事人不利时，合同不生效力，即整个合同无效。

因格式条款是就双方主给付义务以外的其他事项作出的规定，在其无效时，双方可以参照合同法第60条进行补充规定。在无法达成一致时可以依据法律规定确定该部分的内容。我国合同法第56条第2句也规定“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”则部分无效影响其他部分效力的，整个合同亦应解为无效。从而适用合同法第58条的规定处理合同无效后的双方当事人权利义务关系。

六、小结

对格式条款予以司法规制的目的是为了防止经济上处于优势地位的一方过分运用格式条款限制合同相对方当事人的利益，矫正合同双方不对等的权利义务关系，实现合同公平与正义。

对格式条款内容予以司法规制对象是格式条款中对法律的任意性规范作出变通或补充的规范。规制的前提是对格式条款作出客观的解释。

对格式条款内容的规制，国外较成熟的立法例是规定内容控制的一般条款和列举条款。相比之下，我国合同法第40条的规定，比较抽象、笼统，有待于进一步细化，增强可操作性。可以在合同法第40条不敷适用时，依据合同法中的诚实信用原则、公序良俗原则作为一般原则，认定格式条款无效。同时在行使自由裁量权时也应借鉴德国民法第307条至第309条的规定，对格式条款的效力作出认定。

总之，对格式条款的内容进行司法规制，在现行法律缺乏明确、具体规定的情况下，是一个辨证思维的过程，应在利益衡量和价值判断的基础上，对其效力状况作出符合法律秩序和法律伦理的正确判断。

来源：沙坪坝法院

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