浅议证人出庭制度
作者：刘静
刑事证人出庭作证难是我国司法界面临的一个严峻的问题。刑事证人不出庭作证，使我国庭审改革中建立抗辩式的庭审模式成为了空想；使证人证言得不到双方当事人的质证，证人证言的真实性难以保障；导致双方当事人在程序上享受不到公正的待遇，剥夺了被告人的对质权。鉴于这些原因，解决证人出庭作证难的问题迫在眉睫。
2013年1月1日施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》和最高院制定的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》），对证人出庭作证制度作出了重大修改，其现实目的是要解决当前司法实践中证人出庭难的顽疾，最终目的是建立公平、公正、公开的庭审机制。然而，新刑诉法施行半年以来，证人出庭作证的状况并没有得到改善，各地法院依然“穿新鞋走老路”， 新证人出庭制度存在失灵的可能性。本文结合我国新《刑事诉讼法》的相关规定，从立法和司法两个方面分析了我国刑事证人出庭作证制度存在的缺陷，并通过简要考察世界上几个主要国家对于证人出庭制度的相关立法规定，提出了完善我国刑事诉讼中证人出庭作证制度的对策，在树立打击犯罪与保护人权并重的司法理念、赋予被告人有申请法庭强制传唤证人出庭作证的权利、明确证言笔录的证据效力、证人出庭后矛盾证言的效力、加大对证人拒绝出庭作证的制裁，以国家强制力保障证人出庭等方面都提出了完善措施，从而从法律制度层面为证人出庭作证提供保障，进而实现《刑事诉讼法》的目的。
引言：2013年1月1日施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》和最高院制定的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》），对证人出庭作证制度作出了重大修改，我国已经初步建立一套完整科学的证人出庭作证机制。具体可以概括为：作证是每个公民应履行的义务——明确出庭作证的范围——确立强制到庭的具体措施——完善证人出庭保障机制——建立拒绝作证的惩罚和救济程序”等环节。 新刑诉法改革证人出庭制度的现实目的是要解决当前司法实践中证人出庭难的顽疾，最终目的是建立公平、公正、公开的庭审机制。然而，新刑诉法施行半年以来，证人出庭作证的状况并没有得到改善，各地法院依然“穿新鞋走老路”，新证人出庭制度存在失灵的可能性。为此，笔者试分析现行证人出庭作证制度的积弊，浅述建立现代证人出庭作证制度的几点构想，以期能对证人出庭作证制度的改革和发展有所裨益。
一、证人出庭作证的价值考量
刑事诉讼的目的，在于发现事实；而事实的发现，则依据证据。证据越是优质和完整，则找出事实真相的可能性越高，或者结论也越接近真相。证人证言作为刑事诉讼中最常见的证据类别之一，对查明案件事实起着至关重要的作用。著名的法学家边沁就曾经很形象的说过，“（证人证言）是司法审判的耳朵与眼睛”。
(一)程序公正的价值
程序公正是刑诉法追求的目标之一，日本知名学者平野龙一认为：“法律的正当程序，比起真实地发现这一结果，更重视其认定的过程。”
1、证人出庭作证可以给予诉讼双方充分的参与机会，使控、辩双方权利对等。谷口安平认为，满足程序正义最重要的条件是确保与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。 而实行证人出庭作证，能够最大限度地保证控辩双方在法庭论战之前实现“平等武装”、“公平对抗”，使对抗制的刑事诉讼理念落到实处，从而促进程序的公正性。而这一点恰恰也是辩护制度的一个保障，没有保障证人出庭的制度设置，刑诉法规定的辩护制度设计得再完整，也丧失了意义。
2、程序以看得见的方式实现，可以使诉讼当事人亲眼目睹司法人员对判决结果所做出的合乎理性的证明过程，使其有机会提出证据，阐述并证明自己的主张，看到自己的权利得到行使和受到尊重，因而更容易从心理上对裁判结果产生认同感并无怨言地接受。 即使是“进行诉讼而遭到败诉的当事人经常对判决感到不满，但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且相信是公正无私的法官进行慎重地审理，所以对结果的不满失去了客观的依据而只能接受"。 正是从这个意义上，有学者认为，在正义的程序得到实施的情况下，程序过程本身能够使结果正当化，并且有吸收当事人不满的功能。
(二)实体公正的价值
公正的裁判依赖于明确的案件事实，实体公正的实现包括查明案件事实和对刑事实体法的正确适用，正确适用刑事实体法的前提仍然是查明案件事实。而证人证言这种证据的某些特点表明，它对查明案件事实具有不可替代的重要作用，证人出庭作证体现出其明显的公正价值。
1、从发现案件事实的角度来看，证人证言作为第三者所提供的证据，较之于被告人与被害人的口供，更具有客观性(一般而言，被告人总不择手段为自己开脱，而被害人则往往出于报复心理，要求严惩被告人)。首先，多数证人证言是直接证据，可以较为全面、直接地反映案件事实；其次，证人证言的言词性表明，可以通过交叉询问等方式进行检验，利于法官随时对其审查判断，确定其证明作用的有无及大小；再次，证人出庭作证可以减弱或者克服法官先入为主的预断和偏见。 法官通过直接接触证据，对证据的证明力作出判断，从而对案情有感性和理性的认识，使事实得以恢复，这样有利于法官提高法庭审判质量，独立作出裁判，从而保证法官兼听则明，最为接近地认定案件真实，为其客观、公正地做出最终裁判打下牢靠基础。证人如果不出庭，法庭就难以判断证人是在说真话还是说假话，极端地说，法庭审判也将失去意义。
2 、证人出庭作证使法官认定案件事实以法庭调查和采纳的证据(包括证人证言)为根据，既可以增强办案人员的责任心，减少甚至避免了任意性和随机性，提高办案质量，也可以在一定程度上遏制司法腐败现象的发生，从而增加了判决的公信力。正如有人评论说：“……富有经验的法官或裁决人希望并积极地寻求获得对争议的对抗式的呈示。只有当得到双方代理人的充满智慧和严谨的论辩的情况下，法官所作出的决定才是充满自信的。”
二、我国证人出庭作证的现状及省思
证人提供的证言是其亲身经历的法律事实，是其他人无法替代的。但在司法实践中，上述法律并没有得到执行，证人不出庭成了普遍的现象，证言笔录使用的普通性世所罕见。据有关调查资料显示，我国证人出庭率普遍偏低，甚至在某些边远落后地区，根本就没有案件证人出庭作证。 有学者2005年到北京市某区人民法院调研，在这个据称全国受理案件最多的基层法院，其抽样翻阅了该院一年内的刑事案件124件，共有证人640人，有证人出庭的案件只有1件，占0.8％；共出庭证人2人，出庭率仅为0.3%。 以笔者所在的基层法院为例，新刑诉法施行半年来，刑事案件证人出庭率不到1%。也就是说，大部分乃至绝大部分证人证言是以书面形式而非言词形式呈现于法庭。而由于证人证言是各类案件中最普通最大量的一类证据,法院判决往往就是建立在这些证言笔录的基础之上。
“证人不出庭作证”的危害是明显的，从1995年的黑龙江石东玉冤案到2000年的云南杜培武冤案，从2005年的湖北佘祥林冤案到2010年的河南赵作海冤案，从今年的河南李怀亮冤案到浙江张高平、张辉叔侄故意杀人、强奸冤案，这不是执法人员或司法人员个人的问题，而是刑事司法制度的问题，我们已经创造了一种既非职权主义又非当事人主义“宣读笔录式”的审判方式，法庭上几乎所有的证人对他们所了解的案情的陈述都以公诉人宣读笔录的方式进行。笔录成了调查的核心，而笔录只是一个记载，它记载的是证人在庭外所做的陈述。由于证人不出庭，双方对证据的质证是无法开展的，法官对证人证言的内心确信的产生过程将发生在法庭之外。因为在法庭上，法官无法获得比笔录更多的信息，法庭审理成了对控方所认定事实的确认而已。 由于制度存在漏洞和弊端，错案才一次又一次被复制。
三、我国证人不出庭作证的原因
那么，为何证人出庭作证这一得到两大法系普遍认可的制度在我国却实施困难呢?当然证人自身的原因占很大成分，不过，我们应当看到，证人为什么向侦查机关作证而不向法庭作证。笔者认为，这与我国司法机关观念的缺失以及立法的缺陷密切相关。
（一）观念的缺失
出现上述现象的一个十分重要的原因在于，司法机关注重对犯罪的控制而忽略对人权的保障，缺乏要求证人出庭作证的意识和利益激励，而真正具有要求证人出庭作证动力的辩护方却无要求控方证人出庭作证的实际权利。根据现代法理中“无罪推定”原则，被告人在没有被法院宣判有罪之前都是无罪的，所以，其人权更是要给予相应的法律保障。在刑事审判过程当中，证人的一言一语都关系到被告人的切身利益，如果在被告人完全不知情、完全没有机会辩解的情况下，获取了证人证言，并且根据这样的证人证言判处了被告人某种罪刑的话，对其来讲无疑是对其人权的一种严重侵犯。这也是一项被国际法律文件普遍认可的被告人的基本权利。然而，在我国不仅制度阙如，甚至许多司法人员也未意识到被告人应当享有这项权利。
1、法官不希望证人出庭作证。长期以来，公检法三机关“配合有余制约不足”，法官容忍证人不出庭，就是因为他们采取了一种对侦查机关所获证言笔录以高度信任的态度，认为这些证言可以反映案件的真实情况，可以作为定案的依据。同时，庭审过程是一个复杂而充满争议对抗的过程，而“当庭质证又是一项十分烦琐的工作，而且需要很强的组织庭审质证能力和对提出反对询问意见作出判断的能力。”⑭如果证人的当庭陈述和证人询问笔录不一致，那么一审判决被二审程序或者再审程序中被裁定认定事实不清，抑或事实认定错误的可能性增大了。此外，传唤证人出庭是一件相对复杂的诉讼活动，由于证人出庭的程序繁琐，会导致庭审时间的拖延，相比之下，庭审宣读证言笔录的举证方式却具有简便、快速的特点。因此，在现实的结案效率压力下，法官也乐于接受公诉方宣读笔录的举证方式，对证人出庭问题趋于消极对待。
2、检察官也不希望证人出庭作证。从实践中的情况来看，检察官在诉讼中所追求的根本目标是胜诉，其所具有的获得“胜诉"的欲望，并不亚于民事诉讼中的当事人。证人在法庭外已经作了陈述，已经录制了询问笔录，如果在法庭上控方的证人被对方律师反复地追问，有可能三问两问就被问懵了，证人就改口了，就对控方不利了。检察官当然愿意用已经定型的、有利于控方的证词，而不愿让证人出庭接受质证，由此而能避免庭审时交叉询问与法官直接询问造成证人证言的改变从而使指控受到损害，庭前侦查阶段取得的有利指控的证言才能作为定案的依据。同时，证言笔录更易于检察官掌握，所以，检察官有时会有意无意地鼓励证人不出庭。
司法机关对应当出庭而不出庭的证人睁一只眼、闭一只眼的做法，实际上起到了鼓励证人不出庭的作用，甚至加剧了被告人对证人的怨恨。
（二）立法的缺陷
1、法律对证言笔录的使用未作任何限制
刑诉法第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过被害人、被告人、公诉人、辩护人询问、质证、听取对方证人的证言，经法庭查实以后，才能作为定案的依据。”这是一条强制性规定，证人证言成为定案根据的前提条件是，证人亲自出席法庭，当庭提供口头证言，直接接受控辩双方的询问和质证。从理论上讲，证人如果没有亲自出庭作证，而是通过提供证言笔录的方式进行作证，他所作出的证言是不能作为定案根据的。但是第190条规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见”，这就意味着刑诉法允许证人不出庭作证，代之以宣读其证言笔录的方式进行法庭调查，而且，这种在法庭外向侦查人员、检察人员提供的证言笔录，与证人亲自出庭提供的口头证言，具有同样的证据效力，也都是具有可采性的。该条规定实际上允许证人可以不出庭作证，显然上述立法规定存在矛盾，使证人出庭具有可以选择性，证人可以自由的决定是否去出庭作证。实践中造成证言笔录在庭审中通行无阻，这一方面削弱了当事人申请证人出庭作证的主动性，另一方面挫伤了证人作证的积极性，同时也不利于保证刑事诉讼程序的公平、公正的实现。
2、证人出庭后仍可以采用庭前证言，必将导致证人出庭作证制度的意义被大大削弱
《解释》第78条规定，“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”按照国外的做法，如果证人出庭后所作的陈述与之前的证言笔录不一致，当庭证言与之前的证言笔录不一致的，适用当庭证言，之前的证言笔录可以作为弹劾证据用来质疑当庭陈述的可信性，而《解释》规定证人当庭陈述与证言笔录不一致时，如果证人不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，仍采用庭前证言笔录，必将导致证人出庭作证制度的意义被大大削弱。
3、我国刑诉法没有确立被告人有面对并质疑反对自己的证人这样一种基本权利
我国长期奉行一种以控制犯罪为基本取向的刑事司法模式，在刑事诉讼中，司法人员往往将证人出庭仅作为协助法庭发现真实的一种技术性装置，而往往忽略了它还是被告人应当享有的一项基本权利——面对和质询反对自己的证人的权利。有学者指出，在判定对他人提出的刑事指控时，任何人都有权询问对他不利的证人，并可以在同等条件下对有利的证人与不利的证人同时进行询问，这被称为受刑事追诉者应享有的“最底限度权利保障”。
四、完善证人出庭制度的措施
新刑诉法虽然对现行证人出庭制度进行了一定的立法改进，但并没有从根本上改变现行制度，没有触及造成证人出庭难问题的深层次原因，在司法实践中的运行能否达到立法者所预期的效果，是值得深思的命题。笔者认为，解决强制证人出庭作证立法与司法实践的冲突，应成为立法机关及司法机关今后关注的重点。一方面，要细化强制证人出庭作证的相关规定；另一方向，需进一步健全证人出庭作证的保障性规定，以加强法律规定的可操作性，提高证人出庭的积极性。由于篇幅原因，对证人保护制度、证人补偿制度许多学者对这些方向做出了较为深入的研究和剖析，笔者就不再展开分析了。本文通过考察国外证人作证制度，结合我国的实际情况，就改进和完善我国证人出庭作证制度提出以下建议：
（一）在观念上，要真正树立打击犯罪与保护人权并重的司法理念
尊重和保障人权是贯穿刑诉法修改的一条主线，是新刑诉法的灵魂，也是这次修改的一大亮点。只要有犯罪存在，就必然有追究犯罪和惩罚犯罪的刑事诉讼活动。惩罚犯罪，本身就是保障绝大多数人的人权，实现保护人民的根本目的。而保护人民实际上也包含着保障人权的思想，既包括保护一般公民的合法权益，也包括使无罪的人不受刑事追究，还包括保障所有诉讼参与人，特别是被告人的诉讼权利，使有罪的人受到公正处理。惩罚犯罪必须以尊重和保障人权为前提。只有在保障人权的基础上，依法追究和惩罚犯罪，才能准确打击犯罪，有效保护人民，防止冤假错案，保障社会安宁。在惩罚犯罪与保障人权二者之间，不能仅强调其中的某一个方面而忽视另一个方面。
前文分析到，司法机关对证人出庭作证普遍存在认识错误或偏差，如果不能改变其对待证人出庭作证的消极态度，我国证人不出庭作证的现状仍然难以得到有效改观。同时，还应当摒弃“怕麻烦、怕翻证”的心理，消除对该制度的抵触情绪，积极探求证人出庭作证制度的新路径和新方式。
（二）赋予被告人有申请法庭强制传唤证人出庭作证的权利
现代司法制度甚至政治制度建立的一个基点是“怀疑论”，它不相信官员认知上的全知全能，不相信官员人性上的“无欲则刚”。由于任何人都可能故意地或过失地犯错误，因此必须建立一种制度性防范保障机制，而不是对侦查阶段行政性操作结果的照单全收。结合我国的现实情况，如人口、经济等因素，在实际中要求所有的证人都要出庭似乎是不可能的，那么哪些证人必须出庭作证呢？笔者建议，赋予被告人申请法庭强制传唤证人出庭作证的权利，在当前情况下这是一个切实有效并且经济可行的办法，也是最优的方案。
对质既是查明事实的一种方法，又涉及其中被指控者的一项重要权利。目前对质权已经成为国际刑事司法准则的一部分，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项（戊）规定：“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。”在宪法与法律中确认对质权，已经成为各国法制改革的普遍趋向。
在美国，刑事被告人的对质权已作为一项原则体现在诉讼程序当中，并为美国宪法所保护。美国宪法第六修正案规定：“在一切刑事诉讼中，被告人享有同原告证人对质和以强制程序取得对其有利的证人的权利。”准予被告人与对方证人对质，是英美法系国家刑事审判程序的重要特征。其对于证人出庭问题主要是通过当事人的申请；被告人对于证人出庭问题享有两项重要的权利：一是对于有利于自己的证人有申请法庭强制传唤出庭作证的权利，二是对于不利于已的证人有与其当庭对质的权利——凡是侵犯被告人这两项权利的审判均将导致有效的上诉，从而重开审判。被告人享有的对于有利于己的证人申请法庭强制传唤的权利和与不利于己的证人当庭对质的权利，对于解决证人出庭问题更加具有针对性，从而也更加有效。
同时，应当限制法院的自由裁量权。只要被告人申请证人出庭，法院均应该通知出庭作证，法院通知证人作证是一项义务和责任，没有正当、合法的理由，不能拒绝履行通知证人出庭作证的义务。如果属于法定的例外情形的，应由公诉机关和证人向法院作出书面说明，由法院以书面形式对异议予以驳回并说明理由。
（三）明确证言笔录的证据效力
无论是传闻法则还是直接言词原则，都认为证人的庭前证言不得在法庭上采认。“一切刑事诉讼程序，包括对于犯罪嫌疑人或被告人之讯问、证据之采取、检察官或自诉人之攻击，被告及其辩护人之防御、法院审理与判决之宣示等，均必须以口头陈述之方式为之，只有诉讼主体在法庭以言词陈述之方式提出者。方能作为裁判之依据；一切未在法院审理中以言词陈述之方式提出者，视同未曾发生或不存在，故不可作为裁判之基础。”
现代诉讼制度都重视直接言词原则，这是西方国家审判制度的通例，是针对封建时代所推行的间接审理、书面审理等弊端而提出来的。直接言词原则包括两方面的含义：其一，法官必须在法庭上亲自听取双方当事人、证人和其他诉讼参与人的陈述，亲自听取双方辩论，从而形成对案件事实真实性的内心确信；其二，审判程序上应以言词陈述方式进行，其中包括当事人之间在诉讼中就事实主张和证据的可信性进行攻击和防御，必须以言词辩论的方式进行。《德国刑事诉法典》第338条第6款规定，审理程序中违反公开程序原则和言词原则构成上诉的绝对理由之一。如果上诉法院认为上诉理由属实，则会将案件发回作出原判决法院的另外一个审判机构或者审判庭，或者交发同一个州的另一个同级法院。因此，在立法上,我国刑诉法中应该明确规定：对被告人申请出庭作证的证人拒绝出庭作证的，该书面证人证言不能作为定案的依据。
（四）明确证人出庭后矛盾证言的效力
证人庭前证言一般只能作为弹劾证据，即庭前证言与庭审证言发生不一致的情况时，为反驳而使用的庭前证言只能作为弹劾证据，而不能作为独立证据构成对该证据所主张的事实的确认。证人的庭审证言与其庭前证言相互矛盾，控辩双方可以对证人询问，法官在必要时也可以主动向证人提问，要求证人确认其证言的内容，并就其证言中出现的矛盾作出合理的解释，证人翻证的理由具有合理性的，可采信庭审证言。同时，加强对不稳定证言的认识，不稳定的证言一方面具有虚假性，另一方面它也有可能是对过去虚假证言的纠正，具有两重性。在此认识的基础上，加强对不稳定证言的审查判断，遵循“查证属实者就运用，查不属实者就否”的原则，而不应以时间先后或个人愿望为标准。
证人出庭接受质证，就有可能作出与先期作出的书面证人证言不一致的表述，就有可能有“反复”和“意外”，但这正是当今世界刑事诉讼追求程序正义所必须付出的代价，也是最终达到实体正义的必由之路。
（五）加大对证人拒绝出庭作证的制裁，以国家强制力保障证人出庭
对无正当理由拒绝出庭作证者进行制裁，是当今各国立法通例。《法国刑诉法》第一百零九条规定：“如果证人没有到庭，预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书的方式处第五级违警罪。”22在美国，由于在庭审过程中奉行交叉询问的方式，控辩双方往往利用一切手段，收集证人历史上的污点，在反质证中对证人进行个人攻击，法庭证人往往好像变成了受审人，尊严被人撕去，经历非常痛苦。因此，在美国，许多证人出庭作证并非出于主观自愿，但是那些不自愿的因为法庭所发出的传唤书具有强制性质，也不得不到庭，否则会按蔑视法庭论，被追究起诉。根据美国的判例，可判处的最高刑罚是无期徒刑。
我国新刑诉法第188条规定：证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。证人拒绝出庭法律后果的确立充分体现了立法者期待改变“作证难、出庭难”的现状，解除了证人出庭作证面临的压力和后顾之忧，有利于解决司法实践中证人出庭率低的问题。但是，对于那些对案件审理起着十分关键作用的证人，如果经过上述的强制手段仍然不肯到庭接受询问或者仍然拒绝回答问题的，我国可以借鉴国外的立法经验，将带来严重危害的拒证行为犯罪化，在刑法典中规定此种犯罪。从拒证行为的特征考虑，以“证人拒绝作证罪”的罪名定罪比较合适，也与已确立的“伪证罪”相呼应。否则，证人有时宁可承担不作证的法律后果也不提供证言，对诉讼的进程不利。对证人处以拒证罪的应当具备以下条件：证人必须负有作证义务；必须经过合法传唤；拒证行为情节严重或者对诉讼的顺利进行造成严重影响，如果拒证的证人经过说服教育后出庭作证的，不再以拒证罪论处。但应指出的是：拒绝作证犯罪行为即“证人拒绝作证罪”，属轻型犯罪，惩罚措施应以罚金、拘役和缓刑的运用为主。并应严格控制罪与非罪的界限，以免扩大打击面，防止证人对作证产生惧怕的心理。而对于采取拘传后仍不履行作证义务，尚未构成犯罪的，可以采用罚款、拘留等行政处罚措施或对其政治上做否定性评价。当然，不能忽视法律救济程序的设立。25
如果采取有效的措施强制每一个必须到庭的证人出庭，如果不出庭，或者出庭而作伪证还要加以处罚，那么证人出庭讲出真相便成为无奈之举，因证言而受到惩罚的被告人或当事人对诚实证人的怨恨便会大大减少。“唉，他也是没办法呀。法院逼着去，去了还必须说实话，我怎么能怨他呢?”被告人或许会这样想。
新刑诉法的出台构建了完整的证人作证制度，描绘了一个美好的未来，但我们也应当清醒的认识到，完善证人作证制度并非一个孤立的环节，其与社会的政治、经济、文化条件及科学技术的发展水平息息相关，必须将其与整个刑诉法乃至整个社会的发展水平相协调，否则即使我们能够以立法的形式建立起一套十分完美的制度，但这一制度的可操作性问题及其实践效果也终将使我们的努力化为虚无。
来源：丰都县法院
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