法律合同界定

法律合同界定

作者：刘成琼

摘要：合同概念的边缘地带，如何区分法律上合同与非法律上的合同在司法实务中一直是艰困问题。如何界定一个合同是否为法律合同，直接涉及当事人订立的合同是否有法律拘束力以及可否强制执行的问题。本文中笔者从五个方面提出界定一个合同是否为法律合同的客观考量因素。

关键词：法律合同 边缘 界定

一、问题的引出

合同虽然是当事人双方共同合意的产物，但这种“合意”一旦形成，便成为独立于双方当事人意思的异化物，任何一方没有法定或约定原因均无权改变这个曾经是自己意志的产物，必须遵守它。正如罗马法学家依据法律效果的相同性将债定义为：“债是一种迫使我们必须依据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。”故而，罗马法把特定债权人得向特定债务人请求给付的特性认为是债权人与债务人之间的 “一种法锁”。法律上的合同作为债的重要组成部分，是当事人意思表示一致基础上加上一道“法锁”。故《法国民法典》第1134条规定：依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。因此，一旦形成法律上的合同，便会对当事人具有法律上的拘束力。但是，法律合同的强制力根源是什么，则是我们所忽略的。如何判断日常生活中当事人约定的千千万万的协议是否是法律上的合同，考察各国现有的立法及判例依然没有清晰的标准，并且引发司法判决中的混乱和困境。许多情况下，特别是那些涉及平凡的家庭关系的协议，如何判定其是否具有法律上的强制力则成为一个非常棘手的问题？

二、在实践中探索合同概念的边缘界定

（一）英美典型判例

1896年的Plate v.Durst一案中，被告承诺如果原告一直在他家做用人十年给原告1000英镑和一个钻石戒指。原告持续十年一直兢兢业业的为被告一家服务，要求被告兑现承诺。被告声称当初的允诺只是一场玩笑。原告起诉到法院。法官裁判本案存在一个具有法律强制力的合同。“玩笑有时候也可能当真...如果是这样一种情况——被欺骗的人基于对开玩笑的人是认真的完全信任和期待而提供了有价值的服务，法律对这个玩笑也将采取开玩笑的方式，并给他充足的微笑（接受）的理由。”

本案的争议焦点在于雇主被告的允诺可否强制执行的问题，即如何定性雇主的允诺法律属性？被告主张自己的允诺仅仅是随口一说，并无要创设法律关系的意图，也没有想到会受到法律的拘束。原告则是真诚的信赖该允诺，并为此允诺提供了有价值的服务。按照英美合同法，一个没有约因[1]（consideration）的允诺是没有法律强制力的。本案中，被告虽然主张其允诺并不是为了要求对方为此做出什么，仅仅是开了一个玩笑；而原告则是基于完全而真诚的信赖，并为此付出了尽可能好的服务，被告则获得高于一般雇员的服务质量。不对原告进行救济是显然不公平。

1891年哈默诉西得威案件，叔父为其侄儿之健康着想，故对侄儿说：“你如果直到成年时，都能不抽烟、不喝酒、不赌博等，我就给你5000美元。”结果其侄儿果然奉行至成年之日，而要求给付这5000美元。此种情况，法院认为其叔父以其允诺，换取其侄儿不作为其原本有权为之行为，严重地影响或改变了侄儿的生活，符合约因之交易磋商性质。因此，法院判决叔父之遗产执行人败诉而需支付此5000美元予侄儿。

总结分析以上两个典型判例，由于英美法中约因是一个允诺是否具有法律拘束力的必须要素，又由于在司法实践中，出现一些非典型交易性质的允诺，不认定其效力又有违法律公正，因此出现法官解释宽用约因的情况，进而出现有学者指出在判例甚至是成文法规定中出现“约因的精神分裂症”情况：一方面，约因是交易磋商性质的体现，约因的相互性保证允诺法律效力的正当性；另一方面又出现过于宽泛使用约因，以衡平当事人之间的利益，使得约因极度模糊和不确定。故此，后来很多普通法国家学者认为现代契约法发展已经基本掏空约因的含义，任何允诺都可以根据主审法官的偏好判定允诺是否具有法律上的拘束力。

（二）大陆法系国家司法实务中的案件

德国1986年司法实务上出现一个著名的案例：甲男与乙女未婚同居，约定乙女应使用避孕药。乙女故意不服用，乙女生育后，甲与乙女分手，乙强制甲认领，并支付抚养费。甲以乙女违约为由诉请乙赔偿支付扶养费的损害。德国联邦法院否定了甲的请求权。其主要理由系认为婚外同居者关于服用避孕药的约定触及个人最核心的人身自由领域。法律行为上的制度不适用于该约定。一方同居者不遵守此项约定，且未通知他方同居者，也不产生合同上的损害赔偿请求权。同居者使用避孕药的约定，涉及个人生育自由，得认定当事人无受其法律力拘束之意，而非契约。纵认定为契约，亦因限制个人生育自由，悖于公序良俗而无效。

第二个案例德国法上的错失彩券中奖案：ABCDE五人组成彩券投资会，每周每人出资10马克，由E负责购买彩券，填写固定号码。某周，因E过失未购买彩券，错失中奖10万马克的机会。ABCD诉请E赔偿中奖时应分配部分，德国联邦法院从风险配置角度出发，驳回原告的请求。德国联邦法院认为彩券是由政府核准发行，不具违法性，参与彩券的赌博仍属有效，于中奖时，应依约定分配奖金。惟最高法院强调于本件情形，要使E承担此种可能危及其生存的责任（可能错失几百万或几千万马克中奖的机会），实不符合此种共同投资彩券关系。若事先顾虑此项问题，没有任何成员愿意承担此种危险，或对任何成员作此期待。基此认识，德国联邦法院认为约定某人负责购买彩券不具有法律上拘束力，不因之成立合伙契约，E就其过失，不负不完全给付的损害赔偿责任。

我国近年来出现的最有争议的涉及判断是否为法律上的合同案件是情侣或者夫妻间的“忠诚协议”。例如2002年上海市闵行区法院审理的我国首例因婚外情而引发的“夫妻补偿赔偿案”，一审法院支持了“忠诚协议”的效力，判令违反“忠诚协议”的男方向女方支付违约金30万元人民币，最终当场一次性付清25万元人民币结案。2004年重庆市九龙坡区法院和重庆市一中院审理了我国首例“空床费”违约金索赔案，一审判决时，未直接支持女方的“空床费”诉讼请求，而将其作为精神补偿范畴；二审法院判决明确单独地支付女方“空床费”诉讼请求，男方支付女方“空床费”4000元。基于上面几个例子，可以知道近年来我国家庭中“夫妻忠诚协议”约定甚至签订已经不是个案了，人们由于对感情缺乏安全感，因此借用“忠诚协议”来给婚姻和感情上“保险”成为一种新潮。夫妻在涉及婚姻关系的协议，尤其是以感情的忠诚为目的的协议是否具有法律上的拘束力的问题上，我国法院司法实务上也出现认定不一的混乱。这也是涉及如何判断一个自愿的协议是否具有法律上拘束力以及是否可强制执行的问题。

三、法律合同界定的法理分析

罗马人在合同法上的贡献是创造出了最早的合同的类型法定。中世纪的注释法学家认为罗马法上法定类型契约以外的单纯的允诺只能产生自然法上的债而无法产生可以执行的市民法之债，要成为市民法之债必须具有“形式或者衣服”，他们称之为“原因”（causa）。这些原因包括为契约“所给的某物或所作的某事”，被归为四种：以物换物(do ut des)、以物换做（do ut facias）、以做换物（facias ut des)、以做换做（facias ut facias）在这里我们可以找到早期“一物对一物”交易起源。接下来，评注法学家们又对这些原因进行了进一步推广，要式口约里的“言辞”，书面契约里的“文字”、合意契约里的“合意”、要物契约里的“给付”都成了原因。在罗马法上，即有“无原因的合同无义务”理念，乌尔比安后来发展成公式“无原因的口头合同不产生诉权”。每一个认真订立的履行或相互履行的协议都应具有法律效力，这是一般原则。但是判断允诺人订立协议时是否认真的标准是什么呢？正如德国学者指出：“具有行为能力的双方当事人每一次订立的、没有被错误、欺诈或者胁迫玷污的协议，是否都应产生或者引起可履行的合同义务呢？没有一个法律制度这样认为。他们都承认只有在比单纯的同意这样的事实多一点什么时，某种允诺才是有效或者可履行的。这种‘多一点什么’的东西是什么呢？”要回答这种“多一点什么”的东西是什么前，我们必须弄清楚市民社会合同的本质是什么这个前提。

在市民社会里，每一个“市民”都是利己的主体，因此，合同之任何一方当事人的允诺一般是为了得到某种回报而做出的，一个人允诺去做某事而根本不图回报是不正常的。因此，一个人允诺去做某事或者向他人给付某物，除了他自己自愿理性选择外，还需要的“多一点什么”的东西就是促使他做出该允诺的原因。两大法系在罗马法之后发展选择路径不同，但是无疑都继承了罗马法上的“合同需要原因”的理念。大陆法系很多国家将原因作为合同生效的要件，而英美法系国家则将约因作为认定合同是否具有拘束力的条件。

《法国民法典》第1108条、1131—1133条明确将“合法的原因”作为合同生效的要件，而第1131条规定：“无原因的债，基于错误原因或者不法原因的债，不发生任何效力。”《德国民法典》虽然没有直接规定原因对合同效力的影响，但是，德国学理与判例对原因做过深入的探讨，德意志法上的原因概念与法国法的正统原因概念相符合。就是说，原因不是指当事人心目中要达到的各种各样的目的，而是指所承担的义务的近前的、典型的“目的”。每一类合同的“目的”都是相同的，即拉内尔所谓的典型的交易的目的。在法国民法上，“原因”究竟指什么没有一个确切的含义。有时指双方当事人在签订有关合同时所怀有的动机和所追求的目的的总体，有时指对待履行。德国学者则认为：在合同因缺少原因而被视为无效的情况下，原因就是指对待履行。

普通法系国家则认为契约的本质是交易，因此在判定一个契约是否具有强制执行力问题上抽象创造了特有的“约因理论”。按照古典契约理论，一个有价值的约因是指当事人一方所得之权利、利益、利润或好处，或是他方当事人因克制自己所受之不作为、不利益、损失或责任。其基本思想是：允诺在法律上的履行，只有在允诺是作为一种交换条件做出时才是合理的，即作为回报，要求对待履行，其中允诺人允诺具有利益。英美法对契约履行之所以要求具备约因，系基于以下考量：证据功能，约因的存在是判定当事人有意缔结一具有法律拘束力契约的客观证明；警示功能，约因具备后，使契约发生强制履行的效果，促使当事人事前谨慎行为，减少交易行为的瑕疵；保障交易，对于经深思熟虑的交易行为，法律上采取不加干涉政策，以保障交易的确定性和尊重当事人的正确选择。

基于以上对大陆法系和英美法系对契约效力根源上除了合意之外的“原因”要求分析，我们可以得出以下结论：一个合同是否具有法律上拘束力，除了必须当事人合意外，还需要一定的“原因”来检验合同是否是当事人经过认真思考的选择。即“原因”是判定合同效力的认真性标准。

四、法律上合同界定的考量因素

如何界定一个合同是否为法律合同，直接涉及当事人订立的合同是否有法律拘束力以及可否强制执行的问题。判定一个具体的新合同是否是法律上的合同不应该仅仅凭法官的主观裁量。在此，理论研究总是期望能提供一些量化标准与实践。笔者认为具体判定一个合同是否为一个法律上的合同应该考量以下几个因素：

第一，约定的内容是否是当事人可以处分的东西。在此所指的“可处分的东西”是指不应该纯粹以当事人人格尊严和核心的人身自由为交换对象，比如婚姻自由和生育自由。

第二，对于一些特殊无偿协议，衡量当事人之间委托的事项涉及法益价值重要性以及涉及的风险性。如果法益的价值重大涉及风险巨大，那么当事人应该是经过审慎思考具有法律拘束的意思。

第三，当事人之间具有一定“特殊亲密”关系的协议，例如赠与，首先要看当事人订立的协议有无外在客观意思载体。同时结合赠与东西的给付是否是允诺人能力所及范畴，如果既无外在形式体现且涉及事项或价值巨大时，一般认定当事人允诺时未经理性思考或者仅是社交情谊回报，不具有强制执行力。第四，回溯判断当事人有无缔约意图，双方当事人有无法律上受约束的意思。即重点判断受允诺人是否切实为了符合允诺人期望的行为。比如前文提到到哈默诉西得威案件，侄儿因叔叔的允诺改变了自己的生活习惯，符合了叔叔的期望。

第五，分析合同核心义务，如果该义务对当事人双方具有相互性。只要该义务合法，即使是法定义务，当事人约定以特定方式和要求来履行时，也应该认定该合同是法律上合同。（在此，笔者认为夫妻“忠诚协议”不是说一律无效，而是看其约定的义务和内容是否具体清晰明确，其义务是否是对双方都有拘束力。）总之，判定一个合同是否为法律上合同必须结合个案具体情况和当事人地位，深刻剖析其约定时当事人的意思，把协议外在化，明白化，一定程度上还可以借用正常第三人在此类情况下的理解为标准。

参考文献：

1、Consideration：根据《牛津法律大辞典》，翻译为“对价”、“约因”。指对另一方的要约或者行为对等地给付，完成一定行为或暂不行使权利。

2、李永军.合同法（第二版）【M】.北京.法律出版社.2005.

3、杨桢.英美契约法伦.（第四版）【M】北京.北京大学出版社.2007

4、徐涤宇.伦中世纪原因理论对契约一般理论的贡献[J].中外法学，2005

5、王泽鉴.债法原理【M】北京.中国政法大学出版社.2001.

来源：荣昌法院

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