对离婚诉讼中无形财产分割之初探
作者：抚州市中级人民法院 徐丹
引言
离婚不仅结束了夫妻的人身关系，而且终止了夫妻间的财产关系。夫妻财产关系的终止将导致夫妻财产的分割。夫妻共有财产的内容已不仅仅局限在原来的房屋、衣物、金银、货币等有形财产，以知识产权为典型代表的无形财产已开始进入人们的生活，逐渐形成了今天的有形财产和无形财产并存的局面。但是在现行《婚姻法》对离婚财产分割中，只明确规定了有形财产的分割，对无形财产的分割却未予以充分考虑。虽然作为无形财产的知识产权有相关规定外，更多形式的无形财产却被忽略。然而在财产多元化的今天，无形财产所蕴涵的经济价值却绝对是不容忽视的。无形财产也是创造性的劳动成果，它可以转化为有形财产，与有形财富进行交易。而且它的价值往往都是很大的，并且在一定程度上还带有经济价值上的升值空间。因此，这不得不让人反思一个问题，蕴涵如此大经济价值的无形财产在财产分割时却不加以考虑，是否使财产分割制度有失公平之嫌。离婚财产分割应有民法中公平原则的体现，鉴于此，从公平原则角度出发，无形财产不应再被漠视，排除在夫妻共同财产的范围之外。因此，笔者试图对夫妻共同无形财产之分割作一初探，以期对完善离婚财产分割制度有所助益。
一、审视：无形财产的缺失分割使夫妻财产分割显失公平
夫妻共同财产的范围在2001年《婚姻法》及2004年《司法解释(二)》的相关条款中虽已有明确规定，但是认真审视后我们也不难发现一个问题，属于夫妻共同财产的形态较窄。上述属于夫妻共同的财产大体上可分为金钱、有效货币、动产、不动产等形式，这些都仅仅局限在有形财产的范围内，而对夫妻关系存续期间产生的无形财产，却未纳入其中。虽然作为典型无形财产的知识产权已纳入其中，但夫妻关系存续期间产生的无形财产又何止于知识产权，更多内容的无形财产早已出现在人们的日常生活中。
虽然说将夫妻关系存续期间的有形财产纳入共同财产范围有利于保障专门从事家务劳动而无其他经济收入或者其他收入较低的女方的财产权益，并且在《婚姻法》第39条第一款规定离婚分割夫妻共同财产双方协议不成时,由法院根据财产的具体情况照顾子女和女方权益判决,即“照顾”原则。这些规定表面上看体现着保护弱势一方的经济利益，体现公平分割原则。但是这种分割原则的前提是对已确定的共同财产进行分割，但倘若在确定共同财产时就未将某些应该考虑的共同财产纳入其中，那其后续的财产分割方式再如何公平，又如何能达到对夫妻共同财产实质意义上的公平分割。而夫妻关系存续期间所产生的无形财产就是应该考虑纳入的夫妻共同财产。对这一财产的缺失分割，会使原本貌似公平的夫妻财产分割方式带有缺憾，显失实质意义上的公平。
在一个知识经济和无形资产已经日益并且可能成为最重要财产的社会中，如果婚姻财产的分割还仅仅局限于有形财产，那显然是一个时代的错误。[1]我国现在大多数家庭依然维持着传统意义上的家庭分工模式，几乎所有的女性，无论其在外工作还是专职照顾家庭，都要从事家务劳动。我国在离婚财产分割时的夫妻共同财产的规定都是有形财产，没有充分考虑到无形财产的价值，妻子承担的无酬的家务劳动没有得到考量，这对女性来说是不公平的。因此，将无形财产纳入夫妻共同财产范围，在离婚时予以分割，无论在理论上和实践上都具有重要意义。承认无形财产为夫妻共同财产不仅是民法公平原则在婚姻法上的具体体现，同时使得配偶一方的价值得到法律的承认和社会的认可，也更加有利于保护弱者的权利。
二、研究：对夫妻共同无形财产的界定及分析
在对夫妻共同无形财产进行界定之前，首先应该明确的是什么是无形财产。
1、无形财产的概念诠释
目前，学界中对无形财产的概念理解不一，经常在不同场合和意义上予以使用，致使无形财产没有固定的内涵和外延。通常情况下，它主要具备以下三种含义：首先，无形财产指不具备特定形态，但能够被人们所支配的物，如电力、天然气等。对于这种无形财产目前许多国家均以立法确认其为所有权的客体，如《瑞士民法典》第713条规定，“性质上可以移动的物及法律上可以支配的不属于土地的自然力，为动产所有权的标的物。”[2]其中“法律上可支配的不属于土地的自然力”即是这种无形财产。其次，无形财产还被用来特指知识产权，这是一种狭隘的无形财产概念。如我国1993年的《企业会计准则》第37条规定，无形财产是指包括专利权，商标权、著作权、商业秘密，非专利技术、信息、经营特许权、土地使用权、商誉等，无形财产的核心是知识产权。[3]最后，古罗马法学家盖尤斯将其定义为是不能被触摸的物，这些物是由权利所组成的，主要包括遗产继承权、债权和用益权。[4]这里将无形财产采用罗马法上的定义和模式，即除有形物的所有权以外的任何权利均称为无形财产。
本文对无形财产的界定倾向于最后一种解释，也就是说，文中的无形财产是指除了有体物的所有权之外的任何权利。而这种界定使得无形财产是一个很大的概念，因此对于它所应该包含的全部范围，笔者不想做过多的论述，这里的论述仅限于夫妻关系存续期间可能产生的无形财产的范围，及其所应包含的内容，即夫妻共同无形财产的界定。
2、夫妻共同无形财产的概说
根据对无形财产的概念诠释，对夫妻共同无形财产的定义可概括为夫妻双方在婚姻关系存续期间由一方或双方取得的，由夫妻二人共同管理、使用、收益、处分，共同享有权利承担义务的无形财产，但双方另有约定或法律另有规定的除外。
3、夫妻共同无形财产的主要表现形式及其经济价值体现
根据夫妻共同无形财产的特征，它在表现形式上是抽象的，但抽象的事物应找到具体的形式来体现。其所应体现出来的价值，却应该有具体利益的承载。否则，它便不能成为具有分割价值的财产。
①家务劳动
家务劳动通常指为了维持家庭而做的没有酬劳的、没有交换价值的无偿劳动，它既不是流通货币也不是固定资产，在某种特定的关系（婚姻）之外毫无意义。[5]它属于典型的无形财产。
②人力资本
人力资本的含义有广义与狭义之分。广义的人力资本是指凝聚在劳动者身上的知识、技能及其所表现出来的能力，以潜在的形式存在于人体之中，并通过生产劳动体现其价值的资本。狭义的人力资本，指的是工作机会、劳动技能等能够带来经济收益的能力，是无形财产。[6]在此，本文主要采用人力资本的狭义解释。
在知识经济时代，随着教育和培训的次数的增加，人力资本的提高，也给人带来了更多的报酬。人力资本的提升预示者未来收入能力的提高，它所包含的经济价值自然不言而喻，并且其经济价值具有可预期性和可持续性。
③知识产权
知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。知识产权有广义和狭义之分。广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、地理标记权、专利权、植物新品种权、集成电路布图设计权等各种权利。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，应包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个组成部分。[7]
知识产权作为一项财产，其价值是通过人们对其对象，即结构和形式的利用而表现出来的。知识产权的收益在婚姻法中已被明确规定为夫妻共同财产，并且该收益已明确解释为已实际取得或者明确可以取得的财产性收益。
知识产权收益被纳入夫妻共同财产范围，说明现行婚姻法对无形财产还是可认的，只是这种认可的范围还过于狭窄，有待进一步的扩大，比如在实行夫妻共同财产制中对家务劳动价值的认可，以及对日益被重视的人力资本的认可，这样，才能对夫妻共同财产有一个较为公平的对待。
三、探讨：对夫妻共同无形财产分割的几点思考
我国现行的《婚姻法》规定了一些具体的财产分割原则和财产分割方法，如男女平等原则，适当照顾子女和女方原则，离婚损害赔偿原则，经济帮助原则等等，从这些分割原则来看，它主要是体现对弱势一方利益的保护，从而彰显财产分配的公平性。因此，对无形财产的分割也应遵循这一理念，以公平原则为统领，兼顾照顾、补偿原则。
（一）家务劳动的价值补偿标准
因家务劳动不能直接创造出社会经济利益，虽然夫妻共同财产制在一定意义上来说是对家务劳动价值的一种肯定，但是根据现行《婚姻法》及其司法解释的规定，在夫妻共同财产范围确定时，家务劳动的价值并没有得到完全认可。
《婚姻法》第40条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。从这一规定来看，是认可了家务劳动及照顾家庭付出的价值，从而保障奉献方的利益，体现了离婚法律的公平、补偿原则精神。但是这种劳务补偿请求权的前提是仅适用于夫妻分别财产制，其适用范围过窄，有其较大的局限性。鉴于我国目前国情来看，这种分别财产制只有极少数家庭适用，多数家庭适用的是夫妻共同财产制。“在我国目前夫妻适用分别财产制的不到5%，而法律却以此作为实行一项制度的前提，这种超前性的规定就使得这一制度目前难以达到其设定的目标”。[8]
另外，即使是适用夫妻分别财产制的家庭，一方向另一方请求补偿，那么这个补偿的标准又是什么。《婚姻法》第40条的表述更倾向于一种原则性规定。真正在实践中，这一补偿措施却使被补偿人处于被动状态，而补偿人处于主动地位，补偿数额的多少往往根据补偿人的财力状况、补偿意愿而定。而此时大多数补偿人对此都是一种消极态度，所以补偿金额很难与提出补偿要求一方的实际劳务价值对等，此时，劳务价值就面临着一个得不到等值回报的境地。因此，家务劳动的价值体现不应仅仅只由形式上公平的补偿原则来保障，而应充分承认其对家庭发展的价值，由一种可以达到实质上公平的相对具体手段来保障。
因此，对家务劳动价值劳动的认可要打破家庭财产制类型的束缚，无论夫妻双方采用何种家庭财产制，对家务劳动价值的认可都应一视同仁。
我们不能期待将一种明确的价值仅以一种不确定的补偿性原则来弥补。笔者认为，在确定家务劳动补偿标准时可从以下两个方面考虑：
①家务劳动价值的货币化标准可参照当地家政市场标准，建立相应的家务劳动评估标准，而且这个评估标准的建立最好由政府相关职能部门制定，这样由第三方建立的评估标准有利于对家务劳动评价的公开和公平化，使得家务劳动的价值是明确的。公开化的统一标准有助于公平性的建立，避免人的主观因素对其的影响，从而减少拥有请求权一方的不公平感。
②结合从事家务劳动年限考虑。家务劳动的价值应该有一个量化的标准，而从事家务劳动的时间则是这个标准里的一个重要元素。从事家务劳动时间长自然能获得的经济价值就越大。
当然，家务劳动的补偿可以货币形态也可以其他与之等值的财产形态，视当事人的具体要求而定。为了保证家务劳动补偿落到实处，家务劳动补偿应该是一次性给付，当然如确实给付有困难的可以分期给付。
（二）人力资本的评估及其预期利益的分割
人力资本的存在已经成为了夫妻关系存续期间不可争辩的事实，但纵观各国的立法和司法情况来看，其均未得到足够的重视。虽然我国《婚姻法》中规定了离婚时一方配偶应给另一方生活困难的配偶以经济帮助，这种规定似乎可以弥补离婚时处于经济弱势一方的财产权益，但仔细分析起来，这种“帮助”原则并不能说是针对因人力资本这种无形财产的损失引发生活困难而制定的。
婚姻家庭关系是一种特殊的社会关系，它是建立在两性的结合和血缘联系的基础之上，男女两性结婚是以建立永久性的共同生活为目的。因此，婚姻一方就有理由相信，配偶一方的发展就是自己的发展，配偶一方在婚姻家庭存续期间人力资本的增加就是整个家庭的发展，自己也必然分享这一发展所带来的预期利益。因此，在婚姻关系存续期间，一方往往要牺牲自己提高人力资本的机会从事家务劳动，或者为对方提高人力资本在经济或生活上提供支持。但当双方出现感情破裂而导致离婚时，配偶一方由于自己的牺牲而导致人力资本减少，以及对方基于自己牺牲而导致人力资本增加，在夫妻离婚时如得不到肯定或合理的分配，那么，必然使离婚变成是一方对另一方无形财产的剥削和掠夺，从而使作出牺牲的一方承受莫大的损失。这种损失不仅包括作出牺牲的一方已经作出的付出，而且还包括人力资本产生的可期待利益。因为人力资本对于获取方今后的发展具有重大的经济价值，可以为其带来更多的经济收入；而对于另一方来说，已经在物质和精神上作出了牺牲，不但不能得到回报，反而失去原先期望的经济保障而独自面对生活，这不能不说是一种极大的不公平。且人力资本一般属于不可分割的财产，自然难以分割，比如学位、专业证书、职称、技能等，只可能由获得人一人持有。它们虽然都不是现实的财产，可是对持有人将来的工作收入有直接影响。所以如果这种近乎掠夺财产的方式得不到有效约束的话，这与婚姻法中实现男女平等、保护弱者利益的基本原则是相违背的。
为此，应该把因这些牺牲而导致的人力资本的变化及其所产生的预期利益作为婚内财产的一种形式在离婚时进行分割，这也是遵循公平原则的体现。对其分割时可从以下三方面进行考虑：
①当事人有约定的，按约定处理。在夫妻关系存续期间，也包括在离婚过程中，当事人可以书面约定对于一方通过学习、深造等方式取得的学位、技能、职业资格等无形财产的分割办法。只要约定由双方当事人自愿达成，不违反法律，法律应承认其效力。
②对获取人力资本所花费的成本价值应视为夫妻共同财产，在离婚时予以分割。成本价值为取得该无形资产的投入加上因取得该无形资产而减少的收入。如一方获得某项职业技能的成本价值为5万元，那该5万元应为夫妻共同财产，在离婚时应予以分割。
③对人力资本所产生的可期待利益在离婚时应予以分割。根据人力资本产生经济价值的可预期性和可持续性的特点，对此规定一个法定年限，这个法定年限的长短可根据夫妻婚龄的一定比例确定，即只分割该人力资本在此年限内的可期待利益。而分割这份共同财产的原则不必强调均分，应当根据该无形财产的性质和各方在取得中所付出的代价来分割。一般来讲，取得者付出的代价是更大的而且是起决定性作用的，但也不能忽视另一方对此付出的劳动。因此，对另一方可以带补偿性质的分割为原则，对其给予适当的补偿。
（三）知识产权的收益
对知识产权收益归属《婚姻法》第17条第（三）项及解释（二）已有规定，但该规定主要解决的是知识产权中有关财产权的问题。如果对此进行进一步思考，问题就显现出来了：①知识产权还未曾实现的经济利益，即所谓的财产期待权具体该如何分配。②婚前产生的智力成果，婚后才取得经济利益是否就一定视为共同财产予以分割。对这两个问题的处理，应从公平角度出发，兼顾婚姻法与知识产权相关法律的规定，既要保护知识产权人的合法利益，也要维护另一方的合法权益，特别是妇女的合法权益，合情合理合法予以处理。
1、关于对知识产权还未曾实现的经济利益的处理
我国关于离婚时知识产权如何分割，最高人民法院已经审理了类似案件并有过判例，而且也有相关的司法解释。1993年，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》第15条规定，离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有，在分割夫妻共同财产时，应根据具体情况，对另一方给予适当照顾。由于知识产权作为夫妻财产的情况十分复杂，该规定只部分解决了知识产权作为夫妻财产分割问题。有的知识产权虽未实际取得经济利益，但可以预见其未来将产生较大甚至巨大的商业价值，仅给以适当补偿难以真正体现其价值。并且这“适当”尺度为多少也没有一个统一的标准，很难把握。因此，可考虑从以下两方面处理：一是折价补偿，可参照民法关于不可分物的分割方法，先聘请专业人员对该知识产权的期待利益进行估价，然后将其分给享有人身权的夫妻一方所有，由该方给予对方相应的补偿。二是暂不分割，规定期待利益的请求权。对于婚姻关系存续期间所产生的知识产权的期待利益，在离婚时无法确定具体经济价值的，可以允许夫妻双方在离婚时暂不分割，但规定一方对另一方离婚后处分知识产权取得的收益享有请求权。
2、婚前产生的智力成果，婚后才取得经济利益的处理。
一方的婚前财产应属于个人财产，但是婚前财产权利在婚后取得的收益，究竟是按婚后所得而成为共同财产，还是按婚前财产而属于个人，值得探讨，而《婚姻法》一概将其归为共同财产显得有失公允。一则对一方婚前所取得的知识产权，婚后所得收益却归夫妻共同所有,这不免有一方对另一方智力成果剥夺之嫌；二则如果均等分割该财产，会有失公平，且容易导致某些人利用婚姻获取财产。因此，应以知识产权的取得时间作为标准来确立知识产权收益的归属问题。
①当智力成果婚前一方已经创作完成并发表，只是在婚后才取得稿酬。对这种情况，应该视为是婚前财产。因为婚前一方作品一经发表，即取得财产权利，是一种既得财产权利，只是在婚后实际取得所以不影响婚前财产性质。
②当婚前完成智力成果创作，由于种种原因没有转让或投入市场，而在婚后投入市场。对这种情况，原则上不应视为夫妻共同财产，但对知识产权的经济利益在婚后较长一段时间内才取得的，且另一方对此经济利益的取得付出过劳动的，可予以适当的经济补偿。
注释：
1、苏力：《冷眼看婚姻》；李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版，第48页。
2、殷生根译：《瑞士民法典》，中国法律出版社1987年1月第一版，第199页。
3、转引自贺颖：《论无形财产法律概念的确立及其实践意义》，《中南大学学报》2005年第1期，第52页。
4、盖尤斯：《法学阶梯》黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第82页。
5、徐安琪：《女性的家务贡献和家庭地位》，中国社会科学出版社2004年版，226页。
6、夏吟兰：《在国际人权框架下审视中国离婚财产分割方法》，载《环球法律评论》2005年第1期，第48页。
7、吴汉东主编：《知识产权法学（第三版）》，北京大学出版社2006年版，第2页。
8、夏吟兰：《离婚救济制度之实证研究》，载《政法论坛》2003年第6期，第150页。
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