从我国探视权的确立谈轮流抚养协议的发展

从我国探视权的确立谈轮流抚养协议的发展

作者：刘洪刚

目前，法院受理的离婚案件越来越多，由于我国多年来实行计划生育，一对夫妇只能生一个子女，故离婚案件中当事人争养子女的现象越来越突出。按传统的抚养方式，离婚后子女只能归一方直接抚养，这已明显地不能满足一些当事人及子女的需要。因此一种新的抚养方式即协议轮流抚养子女方式开始为人们所接受，我国新修正的婚姻法根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度，其中很重要的一条就是探视权制度。我国探视权制度的确立和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第6条规定："在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可准许。"为轮流抚养协议子女的方式提供了法律保障。

实行轮流抚养子女方式的重要性

轮流抚养子女，有利于子女身心健康成长。父母离异，对子女的心理，生理往往会产生较大的影响。在孩子心目中，父亲和母亲都是不可少的，父母之爱是其他方式的关怀、爱护所不能替代的。因此，当夫妻感情确已破裂，最终解除婚姻关系，必须把孩子抚养作为重要的法律后果优 先予以考虑。而采用协议轮流抚养子女方式，能够保障子女所期望的的与父母双方的接触，使子女得到相对完整的父爱和母爱，最大限度地减少因父母离婚对子女的伤害。能够充分发挥父母二人的长处，提高抚养的质量，有利于子女在身体、智力、情感等方面得到健康发展，以适应现代社会的要求。

轮流抚养子女，有利于保护离婚双方当事人的抚养子女权。尽管父母离异后，一方直接抚养子女，另一方有权探视子女，但实际上探权利的先例仍要受到千金条件的限制，不能满足另一方对子女实质意义上抚养、教育等权利的实现。更重要的是，大多数离婚当事人把抚养子女作为自己的精神寄托，他们承受不了夫妻离异后又丧失直接抚养子女权利的精神痛苦。因此，对离婚后父母抚养子女问题，仅把它视为义务是不全面的，应尊重当事人直接抚养子女的请求权，并在条件许可的前提下给予切实的司法保护。协议轮流抚养子女方式的运用，可以在权利与义务之间起到平衡作用，既能保障抚养子女义务的履行，又能维护离婚夫妻的抚养权利， 使得当事人及人民法院能从选择一方直接抚养有太合适，选择轮流抚养又无法律规定的两难境地中解脱出来。

轮流抚养子女，有利于减少因争养子女引发的矛盾，进而有利于社会的稳定。据统计，目前人民法院的离婚案件中，70%左右的案件涉及及离婚后的子女抚养问题。如果离婚双方能就子女抚养问题达成轮流抚养协议，并能自觉履行就可以减少当事人之间为争养子女产生的种种矛盾，从而有利于保护双方当事人及其子女的合法权益，有利于调动双方及其有关亲属的生产、工作、学习的积极性，有利于避免因争养子女而对有关单位、部门正常生产秩序、工作秩序、教学管理秩序的不良影响，这对于促进社会稳定有着主要作用 。

轮流抚养协议子女特点的

1．从探视权的发生条件上看，必须同时具备两个条件：其一，必须有父母离婚的事实；其二，必须是父母自愿；其三，必须经法院依法确认。

2．从权利主体上看，具有特定性。即只有子女的父母均同意离婚且均要求抚养子女，父母双方均有抚养子女的能力和居住条件，父母的目的是为健全家庭的父母子女之间的感情，才能达成轮流抚养子女的协议。轮流的主体仅适用于离婚双方当事人，协议轮流抚养的主体是依法确定的。

3．从被抚养的对象上看，只能是离婚父母的未成年子女。成年子女与离异父母之间存在的仅仅是普通的看望和扶助关系，而不发生抚养的法律关系。

4．从抚养的客体上看，具有具体性。抚养协议的客体只是对未成年子女的抚养行为。

5．从抚养协议的内容上看，具有精神性。确立轮流抚养协议旨在维护子女的最大利益，促成子女与父母之间的相互交流、彼此了解、共享亲情。若被抚养人的权利受到侵害，对其造成的往往是无法弥补的感情损失和精神痛苦。

6．从轮流抚养的行使方式上看，具有严格性。轮流抚养的行使必须按法律规定或双方约定的方式、期间进行，除此之外的抚养行为均不能受到法律的保护。因为父母不规律的轮流抚养行为势必影响子女的正常生活，甚至侵害他们的合法权益。

7．权利义务的竞合性。抚养子女是义务性的权利。从父母的角度出发， 抚养教育子女是父母应享的权利；从子女的角度出发，父母也相应地负有抚养教育其子女的义务。抚养子女是父母的义务。根婚姻法规定，父母有抚养和教育子女的权利和义务。这就是说，一方面当事人抚养子女是在行使法定权利，另一方面，抚养子女不仅仅是出于骨肉之情，也不仅仅是在行使权利，同时抚养子女也是

在尽自己的法定义务，是在履行自己应尽的社会责任。当轮流抚养权利的行使不利于保护子女利益时，这种权利理应受到限制，因此当一方直接抚养比轮流抚养对子女成长更具优越性时，双方应该选择前者而放弃轮流抚养的方式。

8．法院是限制或剥夺当事人实行轮流抚养协议的唯一机构。与未成年子女共同生活的一方不得无故阻碍对方权利的行使，但如果其抚养行为侵害到子女的利益时，当事人一方可向法院起诉，由法院裁决是否限制或剥夺当事人一方的权利行使；或者直接由法院依职权裁决，而无需当事人的申请。

9．法院对子女轮流抚养协议的裁决，以子女最佳利益为原则。即法院裁决当事人轮流抚子女时，应考虑最有利于子女的生活和学习及精神生活的最大满足。

10．轮流抚养，只能由双方协商确定，这是区别于一方直接抚养的重要标志。一方直接抚养，既可以由双方当事人约定，在可以由人民法院判决确定。而轮流抚养方式，目前仅允许双方约定。这主要是因为轮流抚养的适用，较一方直接抚养要复杂得多，需要双方当事人相互协调、配合。双方自愿达成协议，有利于对协议的执行，更有利于避免对子女合法权益的损害。

轮流抚养协议的法律适用

尽管轮流抚养协议作为一种新的抚养方式出现，并会逐渐被社会所接受，但对轮流抚养协议的法律适用，包括一方抚养的时间、地点和方式，以及如何应对轮流抚养过程中出现的种种问题，目前尚没有一个成熟的处理意见。从立法上看，主要采取两种方式，一是由当事人双方协商解决；二是由法院依法判决。人民法院如何判决，是司法审判面临的新问题。轮流抚养子女具有多重不确定因素，不同年龄、性别、性格、健康状况、经济条件、家庭环境的子女对父或母的需求是不同的，如何落实轮流抚养的程度和方式，人民法院在处理案件时，没有一个可以参照的基本依据。轮流抚养子女的问题，直接涉及的是人的心理情感，关乎子女的幸福，尽管法律不宜规范得过细，需给予法官充分的自由裁量权，但自由裁量的依据应当是科学的和合理的，我国目前尚没有这方面的深入研究，因此，这就要求处理此类案件的法官应当具备相当丰富的经验和极高的素质。轮流抚养的问题，并不在于立法技术是否完善，而在于最终的轮流抚养效果，忽略了轮流抚养的宗旨和目的，笼统地考虑权利，将会使轮流抚养沉于形式，从而，丧失了其本来的意义。

首先，为了防止滥用轮流抚养协议，对轮流抚养协议作限制性的规定是必要的，目前可参照婚姻法对探望权的规定。《婚姻法》第三十八条第三款明确规定："父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。"依据法律规定，中止探视的具体情形应当包括：（1）对子女有侵权或犯罪倾向的；（2）有劫持、胁迫可能的；（3）有恶习或有不良道德倾向的；（4）有严重传染病的；（5）是无行为能力人或限制行为能力人的。为符合子女的利益，法院应当更多地考虑子女的意见。实施轮流抚养协议主要取决于父母的愿望，也有赖于子女的配合，尽管亲情是与生俱来的，但儿童也有自己的人格、价值观和人生意义，父母给予子女的心理关怀，需要在外界及内心都充分有利的环境下进行，才有可能对子女产生积极的意义。在司法实践中，当子女不想见父或母时，往往会被理解为是受到了另一方的支配，或是出于从"长远利益"考虑，而对子女的意见不予理会，其结果，反而使子女会因此受到更深远的伤害。亲情也需顺乎自然，不能强加给子女，否则就违背了探视权应以子女利益为先的立法宗旨。探视权在适用时，不仅要关注法律上的权利，同时还要充分考虑自然 的需求，因此，应当充分考虑已有判断能力的未成年子女的愿望和需求，对违背其愿望的要求应予以限制。亲权不包括亲权人与未成年子女间的抚养和继承上的权利义务，夫妻离婚，解除的是夫妻之间的人身关系，与子女的监护权无关，也不能停止对子女的抚养权和继承权，解除轮流抚养协议的情形应界定在涉及子女的身体、精神、道德或感情健康方面，除此之外的其它原因，不应在考虑的范围之内。

执行的问题，是轮流抚养协议的难点，由于轮流抚养协议是父母双方基于自愿达成的，执行中也靠双方的自愿主动履行，而不能靠强制履行。实行这种方式主要由感情、经济收入、公共事业、居住条件、文化修养水平诸多因素决定。实践表明，当事人知识结构比较高的，执行抚养协议的效果比较好，反之较差。执行中应注意以下问题：

轮流抚养协议由于是双方的真实意愿，不仅要审查协议的形式，更要注意审查协议所表示的意思是否与双方的内心意思相一致。对于一方用威胁、欺骗等手段使对方与之达成协议的，不应准许。

法律的特别要求：离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。婴儿需母亲哺乳抚育，而且母亲一般对婴儿能够悉心照料，所以哺乳期内的子女由母亲抚养

对子女发育成长有利。因此，一般情况下，对哺乳期内的子女抚养，应严格按法律的特别规定执行，不宜采用轮流抚养方式。对于已过哺乳期的婴儿抚养，双方可以协商，但从婴幼儿的心理、生活特点考虑，自应给母亲抚养子女以更多的便利。

离婚双方当事人在执行轮流抚养子女协议过程中，基于一定原因，双方或一方认为需要变更轮流抚养协议的，可以自行协商，重新达成协议。变更原协议的某些内容，或达成子女由一方直接抚养的协议，也可以向人民法院起诉，变更原协议。但是，应该指出，原协议若是以人民法院调解书的形式确定的，在该协议未变更、未被撤销前，双方仍应严格遵守协议的内容。如果一方反悔，不履行协议约的义务，确实影响了子女合法权益的实现，对方则可以向人民法院申请执行，以维护法律的严肃性、权威性。

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