探望权的行使与强制执行

论探望权

作者：台前县人民法院 刘纪录 王勇 王卫东

探望权，又称之为探视权，是指夫妻离婚后，不与未成年子女共同生活的一方，依法享有的与其子女相聚、交往的权利。这是2001年修正后的《婚姻法》新增内容，具体规定在第三十八条，即“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。此规定体现了法律给离婚父母以人文关怀，同时，为了探望更具有适用性，《婚姻法解释（一）》第二十四条至二十六条和第三十二条又作了详细规定，但实践中仍有诸多问题需要探讨。

一、探望权的性质

探望权的性质既不是监护权的内容，也不是配偶权的内容，而是亲权的内容。因为，被探望的客体只能是未成年的子女，而已经成年的子女接不接受探望，完全有识别能力，可以自己做出决定，只有未成年 子女才是被动地接受探望，因此，父母对未成年子女的权利就是亲权，是对未成年子女的人身和财产照护权。探望权就是亲权这种身份权中的具体内容，是亲权的派生身份权，即亲权的具体内容，这种权利不可能是监护权，因行使探望权的父或者母，并没有直接抚养未成年子女，就不享有监护权。同样，它不是配偶权的内容，因为探望权是对子女的权利，不是对配偶的权利，况且享有探望权是对子女的权利，不是对配偶的权利，况且享有探望权的人的配偶身份关系已经消灭，因此，探望权也不是配偶权的内容。

二、探望权的法律特征

1、探望权的主体是父母双方。父母离婚后，未成年子女只能由父或母一方抚养，与该方共同生活。与此同时，不直接抚养子女的父或母，则不能与子女共同生活，无法或难以与子女见面，照顾子女。因此，行使探望权的主体是不直接抚养子女的父或母一方，其义务主体则是直接抚育子女的母或父一方。直接抚养子女的父或母，对未直接抚育子女一方的探望，不得妨害和阻挠，且负有予以协助的义务，以使探望活动能顺利进行。

2、探望权是一项法定权利。亲权是父母对未成年子女所享有和承担的法定权利和义务，父母双方平等地拥有亲权，但亲权的行使是以亲权人与未成年子女共同生活为前提。父母离婚后，亲权被一分为二，由父母双方分别行使。直接抚养子女的父或母行使了直接抚养权，照顾子女的生活，辅导子女的学习。而不直接抚养子女的父或母则依法享有了探望权，探视子女，与子女交往，了解子女的情况，并监督对方对子女亲权的行使情况，因此，探望权是基于父母子女身份而产生的一项法定权利。

3、行使探望权是无条件的。当法院判决或夫妻协议，由父母一方对子女直接抚养行使监护权时，法律同时赋予了不直接抚养子女的一方对该子女的探望权。行使探望子女权时，不必以该父或母支付子女抚育费为前提，即使因某种原因暂时未能支付抚育费，仍有探望子女的权利。不仅如此，行使探望权也不以父母一方或双方是否再婚为条件，直接抚养子女的父或母再婚，或者不直接抚养子女、行使探望权的父或母再婚，都不影响其探望子女的权利。虽然行使探望权是无条件的，但不表示该方父母可以任意妄为，如果损害子女的身心健康，人民法院可以依法中止探望权。

4、探望权具有一定期限。探望权适用的期限仅限于父母离婚后，子女是未成年人之间。如果子女成年，探望权便随之消灭。

三、探望权的主体

探望权的主体是非直接抚养一方的父或母。而直接抚养方父或母则是探望权的义务主体，应该履行协助探望权人实现探望的权利的义务。这种协助义务一般包括：直接抚养方父或母应该本着方便探望人的原则，协商确定合理的探望时间、方式，或者按照法院判决安排探望时间。当子女拒绝探望时，直接抚养一方的父或母应该进行说服工作。

我国《婚姻法》只规定不直接抚养子女的父或母享有探望权。笔者认为还有两种人可以成为探望权的主体，一种人是未成年子女本人，因为子女要求会见未直接抚养的父或母乃基于人伦血缘之上的固有权利，未成年人子女思念父或母更甚于父母思念子女，其要求接触、交往之权利不能无故加以剥夺，也不因父母之间的离婚而阻碍。所以，探望权是一种双向的权利，父母离婚后仍享有探望权，子女亦然。另一种人是在特殊情况下不直接抚养未成年子女的祖父母、外祖父母。特殊情况是指不与未成年子女共同生活的父或母失踪、死亡，无民事行为能力时，该方的父母即未成年子女的祖父母、外祖父母行使探望权，也有利于未成年子女得到精神抚慰，享受正常的父母之爱，减少幼小心灵带来的创伤，同时起到监督对方对子女亲权的行使情况。因此，未成年子女、祖父母、外祖父母亦应成为探望权的主体，并应该从立法上予以完善。

四、探望权的行使与强制执行

（一）探望权的行使

根据《婚姻法》第三十八条第二款的规定，行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。探望权的内容主要是会面和交往，也包括通信、通话等，以何种方式进行探望，须根据子女和父及母的具体情况而定，可以是定时看望，也可以是周末共住或假日共住，无论采取何种方式，都要以不影响子女的学习、生活为前提。在行使探望权的方式上，当事人应积极达成协议，这样有利于双方配合实施。如达不成协议，则由法院判决。在实践中，对于以往的离婚中没有涉及子女探望权的，《婚姻法解释（一）》第二十四条规定，人民法院做出的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予以受理，所以，不管是登记离婚还是诉讼离婚，通过法律手段解决探望权问题。

（二）探望权的强制执行

对于人民法院的判决，义务方不履行义务，不配合另一方探望子女的，《婚姻法》第四十八条将其纳入强行执行的范围之中，规定对拒不执行有关探望子女的判决或裁定的，人民法院依法强制执行。由于探望权涉及子女人身问题，为避免强制执行中的偏差，《婚姻法解释（一）》第三十二条又进一步规定，《婚姻法》第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。就是说，当子女不愿意对方探望或不愿意到对方住所居住时，人民法院不能强制将子女带走。

五、探望权的中止和恢复

（一）探望权的中止

探望权的中止，是指探望人符合探望权中止的法定理由时，由法院判决探望权在一定时间内中止行使探望权的法律制度。

1、探望权中止的法定理由。《婚姻法》第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权”。把“不利于子女身心健康”作为探望权中止的唯一法定理由，但没有列举“不利于子女身心健康”的具体情形，有待于最高人民法院在司法实践中积累经验后作出司法解释。人民法院在审理请求中止探望权的案件时，应本着保护子女身心健康的原则，根据具体的案情作出判决，如果通过审理确认父或母探望子女，不利于子女身心健康，探望权就应该中止。如行使探望权的父或母一方吸毒、赌博、酗酒、品行不端、有严重的传染病、精神疾病或对子女有暴力倾向，或有利于探视机会将子女藏匿起来等，就应该中止探望。一方不负担子女抚养费或是未按期给付抚养费，或者是父母因犯罪被收监（父母对子女有犯罪行为而入狱除外），不是中止探望权的条件，不能作为中止探望权的法律依据。

2、中止探望权的请求人。根据《婚姻法解释（一）》第二十六条之规定，中止探望权的请求权人包括未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。

3、中止探望权的主体和方式。《婚姻法》规定中止探望权的主体是只能是人民法院，其他个人、组织或机关不得中止探望人的探望权，人民法院中止探望权必须通过审理，以判决的形式作出。法院在作出判决时，必须通过审理查明事实，确认探望权的探望行为是否符合法定理由。探望人可以在审理中为自己辩解，在一审之后，还可以上诉。但是中止探望权判决一旦生效，直接抚养子女一方可以基于有效判决要求法院强制探望权人在法院判决的时间内不得进行探望行为。

（二）探望权的恢复

探望权的中止，仅是暂时停止未直接抚养子女一方探望子女的权利，并非完全剥夺、消灭。恢复探望的权利，前提条件是中止探望权利的事由，即探望不利于子女身心健康的情形完全消失。被中止探望权利的人，即使中止事由消失，也不能自行恢复，而应向人民法院提出请求，由人民法院依法做出恢复，而应向人民法院提出请求，由人民法院依法做出恢复探望权的决定。《婚姻法解释（一）》第二十五条的规定：“中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”

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