浅析举证责任分配一般规则的理解适用

作者：周口中院　李水安

现代民事诉讼的证明目的，是按照立法者预先设置的民法规范，使案件事实由真伪不明状态，通过当事人应负的举证责任，达到与客观真实无限接近甚或统一的法律真实。对双方当事人无异议的事实无需举证，不存在举证责任分配问题，举证责任分配只存在于事实真伪不明状态，通过举证责任分配规则得出的事实为法律事实，是立法者通过制订规则，由执法者适用规则，得出的事实为大家普遍认可的事实，尽管不一定与客观事实一致。

由此可以看出，在规则法定情况下，如何具体适用规则、理解规则适用，对执法者非常重要。然而，实践中法官对举证责任分配规则、特别是对一般规则诸如“谁主张、谁举证”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第2、5、6条等的适用，法官内部由于理解不一致，在适用中也不一致。

例如，原告甲对被告乙主张借款关系，为此向法庭提供了乙书写的一张借条，乙否认借条为自己所写。此时，应该由原告申请鉴定，还是由被告申请鉴定？

对此，有人认为，只要原告甲提供了能够证明存在相关债权债务关系的原始证据，如本案情形，如果被告乙对存在债权债务关系的字据上的签名、字迹持有异议，属于证据辩论的一种程序效果，应由被告乙提出鉴定申请，否则，只要该字据在表面上具有初步可信性，如被告乙不申请鉴定，将被视为不能够履行其相应的证明责任，将面临败诉风险。也有人认为，原告甲所持借条因被告乙不认可，而导致其真实性不明，原告甲还应对其真实性负举证责任。如果原告甲拒不申请鉴定，将承担败诉风险。

笔者试就此案例，浅析举证责任分配一般规则的理解适用。

一、主张应由被告乙或原告甲申请鉴定的理由

认为应由被告乙申请鉴定的理由主要是：（1）由于被告乙对签名字迹有异议，属于对证据的否定，属于对甲主张的抗辩，同样属于一种事实主张，按“谁主张，谁举证”原则，此时应由乙对字迹申请鉴定。（2）甲提供的证据，只要在法官眼中具备初步可信性，即算举证完毕，乙不认可，举证责任即转由乙负担。（3）类似案例中，该观点支持者依照《规定》第76条“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提供相应证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，认为乙只有陈述，如不申请鉴定，应承担败诉责任。

对上述观点，笔者不敢苟同，认为应由原告甲负举证责任。理由如下：（1）《规定》第73条第2款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”，本案正是如此，由于原告甲提供的字据为乙所否认，使字据的真实性暂时不确切，导致证明力无法判断，事实无法确认，属于适用举证规则范畴。（2）本案实属合同之债，按《规定》第5条第1款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，很明显，原告甲不但要对此条据的真实性（可以证明其成立）负举证责任，而且要对其合法性（可以证明其有效性）负举证责任。由于对真实性有争议，原告甲应负申请鉴定的举证责任。

二、孰是孰非的进一步辩析

1、现代意义上的证明责任分配规则的源流，可以上溯至罗马法时代，当时，关于证明责任分配有两大原则可供遵循。其一为“原告应负举证义务”，其二为“举证义务在于主张之人，不在于否认之人”。本案原告甲所提主张本身就蕴含了“谁打的条谁还钱，字迹是乙的，所以乙还钱”这一三段论推理过程，所以甲应对字迹是乙的负举证义务。乙对于字迹是不承认，即否认，否认之人不负举证义务。

2、对否认不负举证义务的理解。

否认是抗辩吗？否认是反驳吗？否认是事实主张吗？抗辩分为两种：积极抗辩和消极抗辩。消极抗辩是对对方事实主张的否定，因为对方事实主张的本身就蕴含了这不是假的，是真的内容，故否定主张存附于肯定主张，不能算是一种独立的、新的事实主张，不应负举证责任。如本案中，乙不承认字迹真实性，甚至即便乙不但否认，还明确主张自己的字是什么样的，与甲出示的条据上不一样。这样乙仍不算提出了独立的事实主张。这很好理解，因为事物都存在一物两面性，甲主张真，乙主张假，只要证明了一方的真也就证明了对方的假，反之亦然。如本案，如果把乙的否认作为独立的事实主张，此时按照“谁主张、谁举证”原则，由甲负责对条据字迹真实性负举证责任，由乙负责对自己的字与条据上的字不一样负举证责任。如果甲申请了鉴定，证明了字迹的真实性，那么此时的举证责任则转移到乙，需乙证明字迹不一样，不过由于已对双方字迹作了鉴定，只要程序合法，法院往往对乙的申请鉴定认为已无必要。可见把乙的否认作为事实主张有重复审理之嫌，既然乙的否认不宜作为独立的事实主张，按“谁主张，谁举证”，就不应由乙替甲的事实主张进行举证。积极的抗辩是一种事实主张，如：原告A诉称被告B借其5000元未还，请求法院判令被告B偿还。被告B辩称，借过原告A5000元属实，但已经还清。有关此案的举证责任问题，过去也争议了很多年。实际上，此案中涉及的是双方当事人各自所持有的两种主张责任，即原告A主张被告B借其钱款5000元的事实，以及被告B主张已偿还这5000元欠款的事实，就原告A的事实主张而言，该事实主张因为被告B所承认而得以免除举证责任，而被告B的事实主张则没有相应证据支持，面临败诉风险。此案中，被告B的主张在于《规定》第5条第1款“主张合同关系变更、解除、终止、撤销”范畴，属于积极抗辩，应对此主张负举证责任。对比两案，乙的否认不在于《规定》第5条第1款“主张合同关系变更、解除、终止、撤销”范畴，不应负举证责任。

综上，对事实主张的否认仅是一种消极抗辩，与对方主张存在一物两面性，不是反对加驳斥，未提出新的事实主张，不应负举证责任。积极的抗辩才是反对加驳斥，是一种立论性反驳，属于对事实主张的否认外提出了新的、独立的事实主张，与对方主张不存在一物两面性，应负举证责任。由此，“谁主张、谁举证”、《规定》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，不能作为由被告乙负举证责任的依据。事实上，通说认为，在原告甲未完成举证责任以前，乙完全可以保持沉默，而并不一定负担败诉责任。如某些缺席审理案件，虽然被告缺席，但法院经审查原告证据，认为不充分，判决驳回原告诉讼请求就是例证。只有完成了举证，乙才负有必须的举证责任。

3、对证据举证完成标准的认识。

提出事实主张者所提供证据在达到初步表面可信性后，诉讼的证明责任即转至对方的观点并无不妥，只是应该正确理解把握“初步表面可信性”。首先，证据出现“初步表面可信性”说明在法官心中认为其应该可作为有效证据，有证明力。也就是应具备案件的关联性、合法性、真实性。没有证明力的证据是无效证据，不存在证明力大小问题，按《规定》第73条，是不能进行优势证据评判的。没有证明力也说明还需要进一步举证，举证尚未完成。本案中双方对字迹真实性有异议，同时在法官心中也暂不能确认其真实性，尚需举证，按《规定》第5条应由甲举证。其次，对“初步表面可信性”的判断，应以主张事实方在提供证据时就与本案的关联性、合法性、真实性的说明为依据，因为按照《规定》第65条、第68条，对任何证据的审查判断都要从“三性”入手，主张权利方不举证，法官何来的判断。当然，对于对方自认的，法官只作合法性审查即可。实际上，本案中由于双方对真实性存有争议，甲主张真，按《规定》第76条，甲不申请鉴定则承担败诉风险。第三、应明确把是否具备了关联性、真实性、合法性，作为事实主张方是否完成举证的标准。再次申明，在缺席审理案件中就是这样。

确立完成举证标准的重要意义，不但在于确定一方是否完成了举证，还在于确认举证责任是否发生了转移，从而使案件得以逐步深入查明事实。

4、关于法律要件分类说。对于举证分配规则，我国实际上深受大陆法国家影响，以主张法律要件分类说为通说。《规定》第2、5、6条是举证责任分配的一般规定，对于法律未作规定的，我国实际上又以英美法国家“在综合衡量各种利益的基础上具体问题具体判决”为补充。如《规定》第7条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，进而划分责任，如收麦机在收麦过程中的伤人事故责任的认定等，属于允许法官对此自由裁量。我国采纳法律要件分类说，其基本观点，简言之，即“主张权利存在的当事人对权利发生的法律事实负举证责任，主张权利不存在的当事人对权利消灭或者妨碍或限制权利的法律事实负举证责任”，《规定》第5条正秉承了此观点，按此规定，应由甲申请鉴定。如果甲的举证责任完成了，此时举证责任自然发生转移，此时乙可能存在以下情形：（1）认可甲的主张（败诉）；（2）不认可甲的主张，但不申请鉴定或举不出证据（败诉）；（3）不认可主张甲的同时，提出诉讼时效问题，款已还过等主张并进行举证或申请鉴定。此时要说明的是，即便乙不提出事实主张，乙仍有权对鉴定提出异议或申请重新鉴定。

5、由否认方负举证责任即如果直接指定由被告乙申请鉴定的后果。（1）造成被告乙替原告甲举证自己可能败诉。有违程序公正，司法理念上被告乙难以接受。（2）举证责任倒置的违法使用，由于不属于特殊举证规则规定范畴，不应该使用举证责任倒置。众所周知，举证责任倒置原则适用的基础在于有充分证据或理由证明被告比原告更多知晓本案情况，没有证据或无法推定被告更多知晓情况下，被告不应承担举证责任，否则就是举证责任倒置。另外，也有人担心由原告甲负举证责任会导致自认的减少，增加原告甲的诉累。笔者认为大可不必如此担心，毕竟存在着诚实信用原则，对于诉讼中的此种现象，可以通过由鉴定不利方最终负担有关诉累费用予以解决。

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