一、不可抗力
二、不可抗力是法定免责事由
三、当事人约定，不可抗力情形不予免责的，是否有效？
四、不可抗力的探讨
一、不可抗力
所谓不可抗力，在我国《民法通则》上是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。
当事人自身能力不能抗拒也无法预防的客观情况或事故。不可抗力可以是自然原因酿成的，也可以是人为的、社会因素引起的。前者如地震、水灾、旱灾等，后者如战争、政府禁令、罢工等。不可抗力所造成的是一种法律事实。当不可抗力事故发生后，可能会导致原有经济法律关系的变更、消灭，如必须变更或解除经济合同；也可能导致新的经济法律关系的产生，如财产投保人在遇到因不可抗力所受到的在保险范围内的财产损失时 ，与保险公司之间产生出赔偿关系。当不可抗力事故发生后，遭遇事故一方应采取一切措施，使损失减少到最低限度。在订立买卖合同时，一般都订有不可抗力条款，其内容包括：不可抗力内容；遭到不可抗力事故的一方 ，向另一方提出事故报告和证明文件的期限和方式；遭遇不可抗力事故一方的责任范围。如因不可抗力使合同无法履行，则应解除合同。如不可抗力只是暂时阻碍合同履行，则一般采取延期履行合同的方式。凡发生不可抗力事故，当事方已尽力采取补救措施但仍未能避免损失的情况下，可不负赔偿责任。
1．不可抗力主要包括以下几种情形：
（1）自然灾害、如台风、洪水、冰雹；
（2）政府行为，如征收、征用；
（3）社会异常事件，如罢工、骚乱。
2.在不可抗力的适用上，有以下问题值得注意：
（1）合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；
（2）不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款；
（3）不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。
3．不可抗力的免责效力。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。但有以下列外：
（1）金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。
（2）迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。
4．不可抗力与意外事件。实际上，民法通则和合同法均未将意外事件作为免责条件。因此，多数学者主张意外事件不应该作为免责事由。
指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。构成不可抗力必须具备以下要件：A.不可预见的偶然性。不可抗力所指的事件必须是当事人在订立合同时不可预见的事件,它在合同订立后的发生纯属偶然。当然,这种预料之外的偶然事件,并非是当事人完全不能想象的事件,有些偶然事件并非当事人完全不能预见。但是由于它出现的概率极小,而被当事人忽略不计,把它排除在正常情况之外,但结果这种偶然事件真的出现了,这类事件仍然属于不可预见的事件。在正常情况下,判断其能否预见到某一事件的发生有两个不同的标准：一是客观标准,即在某种具体情况下,一般理智正常的人能够预见到的,该合同当事人就应当预见到。如果对该种事件的预见需要一定的专门知识,那么只要具有这种专业知识的一般正常水平的人所能预见到的事件则该合同当事人就应当预见。二是主观标准,就是在某种具体情况下,根据行为人的主观条件,如当事人的年龄、发育状况、知识水平、职业状况、受教育程度以及综合能力等因素来判断合同当事人是否应该预见到。B.不可控制的客观性。不可抗力事件必须是该事件的发生是因为债务人不可控制的客观原因所导致的,债务人对事件的发生在主观上既无故意,也无过失,主观上也不能阻它发生。债务人对于非因为可归责于自己的原因而产生的事件,如果能够通过主观努力克服它,就必须努力去做,否则就不足以免除其债务。
不可抗力事件的不可预见性和偶然性决定了人们不可能列举出它的全部外延,不能穷尽人类和自然界可能发生的种种偶然事件。所以,尽管世界各国都承认不可抗力可以免责,但是没有一个国家能够确切地规定不可抗力的范围,而且由于习惯和法律意识不同,各国对不可抗力的范围理解也不同。根据我国实践、国际贸易惯例和多数国家有关法律的解释,不可抗力事件的范围主要由两部分构成：一是由自然原因引起的自然现象,如,火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩等;二是由社会原因引起的社会现象,如,战争、动乱、政府干预、罢工、禁运、市场行情等。一般来说,把自然现象及战争、严重的动乱看成不可抗力事件各国是一致的,而对上述事件以外的人为障碍,如政府干预、不颁发许可证、罢工、市场行情的剧烈波动,以及政府禁令、禁运及政府行为等归入不可抗力事件常引起争议。因此,当事人在签订合同时应具体约定不可抗力的范围。事实上,各国都允许当事人在签订合同时自行约定不可抗力的范围。自行约定不可抗力的范围实际上等于自订免责条款。当事人订立这类条款的方法一般有三种：一种是概括式。即在合同中只概括地规定不可抗力事件的含义,不具体罗列可能发生的事件。如果合同签订后,客观情况发生了变化,双方对其含义发生争执,则由受理案件的仲裁机关或法院根据合同的含义解释发生的客观情况是否构成成不可抗力;另一种是列举式。即在合同中把属于不可抗力的事件一一罗列出来,凡是发生了所罗列的事件即构成不可抗力,凡是发生了合同中未列举的事件,即不构成不可抗力事件;第三种是综合式,即在合同中既概括不可抗力的具体含义,又列举属于不可抗力范围的事件。
不可抗力条款是一种免责条款，即免除由于不可抗力事件而违约的一方的违约责任。一般应规定的内容包括：不可抗力事件的范围，事件发生后通知对方的期限，出具证明文件的机构以及不可抗力事件的后果。
我国进出口合同中的不可抗力条款，按对不可抗力事件范围规定的不同，主要有以下三种方式：
概括式，即对不可抗力事件作笼统的提示，如“由于不可抗力的原因，而不能履行合同或延迟履行合同的一方可不负有违约责任。但应立即以电传或传真通知对方，并在XX天内以航空挂号信向对方提供中国国际贸易促进委员会出具的证明书’。
列举式，即逐一订明不可抗力事件的种类。如“由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雪的原因而不能履行合同或延迟履行合同的一方不负有违约责任......”。
综合式，即将概括式和列举式合并在一起，如“由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雪或其他不可抗力原因而不能履行合同的一方不负有违约责任......”。综合式是最为常用的一种方式。
买卖双方签订合同后，有时会出现一些意外事故而影响合同的履行，为避免产生不必要的矛盾，双方当事人应在合同中订立不可抗力条款。
一、不可抗力的含义
何谓不可抗力(Force Majeure)，各国解释不尽一致。我国法律认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。按《联合国国际货物销售合同公约》解释，是指非当事人所能控制，而且没有理由预期其在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不能履行合同义务的障碍。据此，不可抗力是指在合同成立以后所发生的，不是由于当事人一方的故意或过失所造成的，对其发生以及造成的后果是当事人不能预见、不能控制、不能避免并不能克服的。
引起不可抗力的原因有两种：一是自然原因，如洪水、暴风、地震、干旱、暴风雪等人类无法控制的大自然力量所引起的灾害事故；二是社会原因，如战争、罢工、政府禁止令等引起的。在实践中，对不可抗力的认定是很严格的，要与商品价格波动、汇率变化等正常的贸易风险区别开来。
二、国际货物买卖合同中的不可抗力条款
不可抗力条款是指买卖合同中订明当事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的履约责任，另一方当事人不得对此要求损害赔偿。因此，不可抗力条款是一种免责条款。
国际货物买卖合同中的不可抗力条款主要规定：不可抗力的范围、不可抗力的处理原则和方法、不可抗力发生后通知对方的期限和方法，以及出具证明文件的机构等。
（一）不可抗力的范围
关于不可抗力的范围，国际上并无统一的解释，当事人在合同订立时可自行商定。一般有概括式、列举式和综合式三种规定方法。概括式对不可抗力范围只作笼统规定；列举式是将不可抗力事件逐一列出；综合式，即列举式与综合式相结合，对经常可能发生的不可抗力事件(如战争、地震、水灾、火灾、暴风雨、雪灾等)列出的同时，再加上“以及双方同意的其他不可抗力事件”的文句。综合式的规定方法，，既明确、具体，又有一定的灵活性。目前，在我进出口贸易合同中，一般都采用综合式。
（二）不可抗力的处理
发生不可抗力事故后，应按约定的处理原则及时进行处理。不可抗力的后果有两种：一种是解除合同，一种是延期履行合同。究竟如何处理，应视事故的原因、性质、规模及其对履行合同所产生的实际影响程度而定。
（三）不可抗力的通知和证明
我国法律规定，当不可抗力发生后，当事人一方因不能按规定履约要取得免责权利，必须及时通知另一方，并在合理时间内提供必要的证明文件，以减轻可能给另一方造成的损失。按《联合国国际货物销售合同公约》，如果当事人一方未及时通知而给对方造成损害的，仍应负赔偿责任。在实践中，为防止争议发生，不可抗力条款中应明确规定具体的通知和提交证明文件的期限和方式。
关于不可抗力的出证机构，在我国，一般由中国国际贸易促进委员会（中国国际商会）出具；如由对方提供时，则大多数由当地的商会或登记注册的公证机构出具。另一方当事人收到不可抗力的通知及证明文件后，无论同意与否，都应及时回复。
1）必须及时通知另一方，并在合理时间内提供必要的证明文件，以减轻可能给另一方造成的损失。按《联合国国际货物销售合同公约》，如果当事人一方未及时通知而给对方造成损害的，仍应负赔偿责任。
2）不可抗力条款中应明确规定具体的通知和提交证明文件的期限和方式。
3）收到不可抗力的通知及证明文件后，无论同意与否，都应及时回复。
二、不可抗力是法定免责事由
汶川大地震是重大自然灾害，属《民法》中所规定的不可抗力。不可抗力是对损害后果法定的免责事由，在违约责任和侵权责任中均经常适用。
不可抗力是对损害后果法定的免责事由，在违约责任和侵权责任中均经常适用。我国《民法通则》第一百五十三条规定，不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。我国《合同法》第一百一十七条第二款沿袭了此规定。理论上通常认为不可抗力包括：（１）重大的自然灾害。如重大的地震、海啸、台风、海浪、洪水、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流等。刚刚发生在我国四川汶川的大地震，就属于这种类型。（２）重大的社会非正常事件。这类事件往往指社会异常的、突发的事件，既非自然灾害，也不属于政府行为，如战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动等。（３）有些情况下，政府行为对民事当事人民事活动的影响，类似于不可抗力，应当比照不可抗力处理。
发生不可抗力的后果，是相关当事人免除民事责任。《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”
《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
运用这些规定需要注意：
（１）在合同关系中，因不可抗力的发生，导致一方或者双方当事人不能履行合同、不能全部履行合同或者不能按时履行合同的，除法律另有特别规定之外，均不承担违约责任。视不可抗力的影响程度，可以全部解除合同、部分解除合同或者推迟履行时间。在人身损害或者财产损害关系中，如损害是因不可抗力导致的，除有法律特别要求之外，相关人不承担侵权责任。
（２）在合同关系中，如果当事人违约在先，而后发生不可抗力的，则违约人不得援用不可抗力条款要求免除违约责任，否则会导致免责事由的滥用，亦违背诚信要求。
（３）发生不可抗力之后，在条件允许的情况下，受不可抗力影响的一方，基于诚信原则的要求，应当将不可抗力的情况及时通知对方，并提供相关证据，以避免对方产生更大的损失。否则，对于对方扩大的损失，遭受不可抗力的一方也要承担责任。
三、当事人约定，不可抗力情形不予免责的，是否有效？
由于法律无法具体规定或者列举不可抗力的内容和种类，加上不可抗力本身的弹性较大，在理解上容易产生歧义，因而允许当事人在合同中订立不可抗力条款，根据交易的情况约定不可抗力的内容与种类。这种当事人约定的不可抗力条款可以弥补法律规定抽象原则的不足，合理分配商业风险，减轻举证责任，其意义是积极的。
在约定不可抗力条款中，下列问题值得研究：
（1）是否约定不可抗力条款不影响直接援用法律规定。应当明确的是，不可抗力是一种法定的免责事由，合同中的免责条款只具有补充法律规定的作用，即使当事人没有约定，仍然可以直接援用法律规定寻求免责。
（2）约定的不可抗力条款与法律规定不一致，如何认定其效力。无非有两种情况，一是约定的不可抗力范围大于法定的不可抗力范围，即将不属于不可抗力的事件列入不可抗力的范围；二是约定的不可抗力的范围小于法定的不可抗力范围，即符合法定的不可抗力条件的一些事由被排除在外。从民法通则第107条和合同法第117条的规定来看，不可抗力条款是一种强制性的免责条款，只有法律才可以有除外规定，因此约定的不可抗力范围小于法定的不可抗力的范围的，当事人仍然可以援用法律规定主张免责。而在约定的不可抗力范围大于法定的不可抗力的范围时，超出部分不必要认定无效，而视为另外成立了免责条款。
（3）当事人是否可以约定将不可抗力排除在免责事由之处。当事人约定即使发生不可抗力也不免责的，其效力如何？在不可抗力的免责不是强制性规定的国家，当事人可以通过约定排除不可抗力作为免责事由。例如：在法国不可抗力不是强制性规定，当事人可以在合同中约定担保条款的方式规定不可抗力造成的损害由债务人承担，也可以相反约定债务人对不可抗力以外的其他原因造成的损害不承担责任，还可以在约定中扩张不可抗力的范围，将法院不认为属于不可抗力范围的事件规定为不可抗力，所有这些都属于当事人的自由。但是，由于我国不可抗力免责的规定属于强制性规定，不允许当事人约定去除不可抗力的免责事由，因此，如果当事人作出了此类约定，其约定是无效的。
四、不可抗力的探讨
不可抗力又称情事变迁，是一种阻却不法行为。这在两大法系、中外法律中皆有规定。尽管名称内容不尽相同，然皆“存大同”。不可抗力的研究，也倍受外国法学家所注目。在我国同许多法律原则一样，理论探索处于初级阶段；不可抗力理论根基的欠缺，在实践中表现为当用不用、滥用等问题，盲人驭瞎马，随意性很大。鉴于此，本文试图从学说起源、研究意义、不可抗力的定义，判断标准、具体构成、法律后果，执行程序、疑难思索等方面予以阐述，以俟抛砖引玉。
一、不可抗力的概说
古典合同法理论从契约神圣、契约必须信守之原则出发，不承认 合同订阅后发生的意外事故具有阻止合同履行的效力。通说认为合同即法，法不容更。这种顽固的观念被资本主义经济的确立与发展击得粉碎。资本主义商品经济的发展，推动了资产阶级法学的研究深入。特别是1914年一战后的通货膨胀、经济危机，使古典合同法律、面临严重的挑战。以“Hirji mulj V cheony yue.s.s.o(19)”一案确立的一个原则，成了法制史上的里程碑，这一判例首开不可抗力之滥觞(引自姚梅镇主编《国际经济法概论》第160页)。
英国大法官斯蒙（simon）认为：一项尚能履行的合同，当事人在履行合同过程中，往往会遇到一系列他们完全预料不到的情况变化——极不正常价格涨落、货币突然贬值等履行合同意外障碍或其他类似事件。然而事件本身都不影响他们的义务。但如果依据订立合同时存在的情况来看，合同各种条款表明：当事人从未曾同意在眼下这种意外出现的完全不同的情势下，还受本合同的约束。在这一点上，合同就失去了约束力。这不是法院的自由裁量权，也不是公平合理原则的应用，而是对合同之正确解释。它适用于（1）标的物毁灭；（2）战争爆发；（3）情势变迁。
1926年的判例依据“遵循先例”的原则，在实践中被广泛引用，也为各国成文法所吸收。形成了大陆法系的情势变迁(clausula rebus sic stantibus)、英美法系的合同落空（frustration of contract）,《联合国国际货物销售合同公约》的“非他所能控制的障碍”，社会主义国家的不可抗力（force majeure）。
追根溯源，我们认为，现代“法学的发展，应以契约信守为原则，不可抗力变更为例外，原则性与灵活性相统一”。过分强调其一，对之生吞活剥的割裂，理论上不足取，实践中行不通。
各国从顽固的“约不容更”至普遍承认不可抗力及其免责，证明了不可抗力学说存在的重要意义。
（1）它体现了社会公平。不可抗力的产生，正是从社会公平出发，适当减轻了承受一方的责任，其实施结果亦体现了社会公平，社会的发展又使不可抗力从法官的“自由裁量”上升为法律规定。应当指出，这种社会公平已全然不同于我们一般意义上的公平了（如我国民法上的公平责任，一般说来，各国都不承认）。在后文，提到不可抗力具体判断标准时，也提出要考虑不适用该原则会不会显失公平。总之言之，谈不可抗力离不开公平。换句话说，不可抗力是为体现社会公平而产生的。
（2）减少了纠纷。各国法律都规定了不可抗力，目地是为了在实践中的应用。由于法律语言的抽象、晦涩性，不可抗力的构成及判断标准的复杂性，使得不可抗力之判断难上加难，当事人也常常为之发生争执。我们研究的出发点，就是尽我们所能使该学说具体、明确化，并结合案例加以说明，力图建立一个为双方当事人公认的，为审判仲裁等司法活动灵活运用的、操作性较强的标准，以减少分歧。
（3）与世界法律体系接轨。由于我国的不可抗力研究起步晚，审判实践经验少，借鉴部分外国及国际上的先进经验。而且，随着国际经济交往的日益频繁，经济法律与国际接轨责无旁贷。应当强调的是，古为今用，洋为中用是我们的目的；我们在探讨中，也充分考虑到了中国的国情及立、司法现实，力图不偏不倚。
（4）与相邻学科比较。我国的刑法、民法、刑诉等法律都规定了不可抗力。尽管它们的内容不尽相同，但其作为“阻却违法”行为性质与功用是相同的。我们研究经合同中的不可抗力，但不能宥于这个范围，否则就会割裂学科之间的有机联系，难以起到研究作用。
二、不可抗力的构成理论
对于不可抗力的概念，各国学说不同，国内也流派纷呈，不一而足。而研究这一点，又不容回避，否则就是舍本逐末。我们认为理论上的百家争鸣有益于丰富学说，但各国的法律规定，却直接反映了立法者的意图，有法律效力，一定程度上也反映了本国占统治地位的学说，故不可偏废。
《法国民法典》1148条：如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务或违约规定，从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任。
《德意志民主共和国（前）民法典》78条第1款：凡契约订立后情况发生变化，以致按照社会发展的现有水平以及订约各方关系，要求其中一方执行契约不再合乎情理时，法院可应一方请求或变更或解除契约。
《美国合同法重述》288条：凡以任何一方应取得某种预定的目标或效力的假设的可能性作为双方订立合同的基础时，如果这种目标或效力的假设已经或肯定会落空，则对于这种落空没有过失或受损害一方，得解除其履行合同的责任，除非另有约定。
《联合国国际货物销售公约》79条第1款：非他所能控制的障碍， 对于该障碍没有理由预期他在订立合同时能够考虑到或能避免或能克服它及其后果，免责。
《中华人民共和国民法通则》153条：不可抗力是指不能预见，不能避免，并不能克服的客观情况。107条：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定除外。
《中华人民共和国涉外经济合同法》作了类似规定，《合同法》第九十四第第一款（一）项也将不可抗力作为解除合同的条件进行了规定。
以上罗列了各国关于不可抗力的定义，孰优孰劣？笔者认为我国民法通则关于不可抗力的规定集各国之精华，而去各家之糟粕，较其它规定更科学、合理。因为：
（1）它体现了主客观的统一。《法国民法典》只给出了不可抗力的法律后果。对学说的定义语焉不详，而综观德、美及联合国公约的定义，无非是民法上的“善良家父”或“合理人”标准或两者之中合，从主观主义出发，过于抽象。而我国民法的规定，一方面明确其为客观标准（客观情况），另一方面又指明了其为主观标准（当事人不能预见、不能避免、不能克服）。主客观集于一身达到了理论上的完美。
（2）明确易懂。可操作性强，在实践中易于把握。我国的规定借鉴了国外的先进经验，又充分考虑了我国国民素质低、司法水平低的实际情况，不作繁琐、抽象、复杂的理论描述，而以“三不”为要素，直接、具体。实际上，这在我国的其他法律规定中也是处处可见的。当然具体到实践中，该规定有长处，短处也是显而易见的，这也正是本文的写作动机与目的之一。
不可抗力具有客观性，同时要依据具体案情予以判定。现代法学的发展，使不可抗力的抗辩具有客观性。同时也要依据具体案情予以判定。现代法学的发展，使不可抗力的抗辩上具有较大的弹性。对其衡量标准，各国的立法、司法解释及判例归于三种观点。
（一）客观说。即应以事件的性质和外部特征为标准。凡属于一般人无法抗御的外来力量，均为不可抗力（引自史尚宽《债法总论》354页）。
二）主观说。即以当事人的预见能力和预防能力为标准。凡属于当事人虽尽最大能力仍不能防止其发生者为不可抗力。这也就是大陆法系的“善良家父”与英美法系的“合理人”标准在不可抗力等说上的反映与体现。
（三）折衷说。这一观点主张采用主观与客观相结合之标准，凡属于外来因素而发生的，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力。我国采用这一学说（佟案主编《中国民法》575页）。问题关键是何为“最大谨慎”与“最大努力”？许多著作都“顾左右而言他”。笔者认为，不解决关键问题而谈不可抗力无异于纸上谈兵。我们借用《联合国国际货物销售公约》中的有关规定，将之界定为“一个与当事人同等资格，通情达理的人外于相同情况下应有的作为”的主观标准。
笔者原则上同意折衷说。因为它适合我国国情，比较可行，辩证唯物主义认为任何事物都是主客观的统一，不能人为割舍。但我们又着重于主观方面，因为纵观各国不可抗力理论，无不强调“合同基础论”，即合同的有效性应以合同成立的时间、地点、环境为基础，如果合同成立后由于不可归责于当事人的原因，使这一基础发生了当事人预想不到的变化或不复存在的原因，即摧毁了合同的根基（ROOT），则为不可抗力。
前文给出了不可抗力的判断标准，围绕这一标准，我们论述不可抗力的具体构成要件。
（1）该事故是在合同订立后发生的。合同有效成立后，才可援引不可抗力。否则，不能援引该学说，而只能是缔约过失。
（2）事故具有不可预见性。即在合同订立时双方不能预见。货币贬值、价格涨落等普通商业风险对商人来说，应当预见。为了具体说明这一问题，笔者援引一个判例予以说明：A、B签订了一份CIF合同。合同正执行时，英国与埃及爆发战争，苏伊士运河被封锁。A主张撤销合同。法官认为：英埃战争使苏伊士运河航线不能通行，但卖方可取道好望角，从这个角度看，合同基础未因战争而摧毁。取道好望角，增加了1/3，会增加卖方的运费负担8英磅/吨。但这属于合理商业风险的范畴。既然增加运费发生在装船之前，按CIF合同风险应当由卖方负责；如该货物因价格下跌，买方亦不该因在合同订立时未估计到这一因素而要求卖方承担差价。战争虽为不可抗力，但要依据战争对各个具体合同所造成的影响及后果不同而视区别。
（3）事故不是由于任何一方的疏忽或过失引起的。这是援引不可抗力的一个重要前提，即双方均无过错；反之则形成过错（双方、单方、混合）责任或违约责任。
（4）事故的发生是不可避免，且人力所不能抗拒、不可控制的。该要件与不可抗力的不可预见性结合，构成了该学说的主观标准。可以认为，其他构成要件都是围绕这一标准将之具体、客观展现。
（5）客观后果是使合同履行成为不可能或不必要。对这一点，我们引用国外合同法的根本违约来说明。即“实地剥夺了他根据合同有权期待得到的东西。”再举（2）中所引判别例为例。若因战争而使卖方付出几倍的运费，从而使他的销售利润为负数，自然可援引不可抗力。
（6）维持原有合同效力将显失公平。这里的显失公平，应依一般人之标准判定，包括：债务人履行困难，债权人受领不足及其履行对债权人无利益等。
三、不可抗力的法律后果
原《涉外经济合同法》24条：在当事人因不可抗力不能履行合同全部或部分义务时，免除其全部或部分责任；在不能按合同约定的期限履行时，在事故后果影响持续免除其延迟履行之责任。
1993年修改的《经济合同法》26条1款：经济合同由于不可抗力使合同的义务全部不能不履行的允许变更或解除。
合同法第九十四条将之作为解除合同的条件之一。
综合各国法律，可以看出不可抗力的免责无非是两种：解除或延迟履行合同。问题是如何具体适用这两种法律后果。理论界提出一系列标志着，简述如：
（1）意外事故对履约的影响程度。不可抗力是暂时的还是持续一个时期，是部分不能还是全部不能履行。对前者只能延迟履；而后者则可解除合同（姚梅镇《国际经济法概论》164页）。
（2）合同标的性质。一般而言，没有任何意外事故能解除当事人金钱债务的履行义务。著名法学家萨维尼说过：“世界上有的是钱，债务人能否得到一笔钱，这完全是他个人的事情，他有义务偿还这笔钱。”在合同中，如果买卖物是特定物，可以解除合同；而对种类物，只有因发生不可抗力而在客观上又不能提供这类物品时，才可解除合同。
（3）不可抗力与当事人未履行或认真履行合同之间是否有因果关系。其理论根据是上文不可抗力的具体构成要件（3），请参见。
（4）合同订立的前提。举一判例以说明：甲有房位于英皇爱德华七世登基典礼游行的必经路旁，乙为了观看游行而租用一天；后因典礼取消，乙要求撤销合同。法官认为：某乙订立合同的目的是为了观看游行，这是甲乙订立合同的利益，后因英皇取消登基，合同基础已取消，故合同可撤销。
本判例《美国合同法重述》288条完全吻合。
（5）庞大的费用。姚梅镇在《国际经济法概论》中认为：“需要支出庞大的费用不能援引不可抗力。（参见该书164页。）笔者认为此观点值得商榷，具体理由在前文不可抗力的构成要件（2）中有所论述。我们认为姚文拘泥于陈旧的观点，必然会加重卖方的负担，而这与货物买卖减轻卖方负担的国际潮流背道而驰的。
（6）当事人性质。当事人的能力有大有小，更重要的是财产有多寡，跨国大财团与小商贩对不可抗力的抵御力就不同。大企业拥有市场预测、信息收集等优势，自然非小企业所相提并论。体现在不可抗力上，法律对大企业的适用要求更严格，这也是符合法律的内在公平、正义原则的。
（7）公法性质。从国际实践来看，一般都承认国家立法的改变可作为不可抗力因素。可是国家立法的性质有弱有强，则会直接决定合同变更或解除后果。
四、不可抗力的执行程序
不可抗力是实体法，它的实现依赖于程序法。“程序法与实体法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样”（《马克思恩格斯全集》第1卷，178页）。不可抗力作为阻却不法行为，只有其正确实施才会引起预期效果。关于其正确实施，笔者强调：
（一）经济效益原则。经济效益是任何实体法和程序法追求的目标，也为各国法律所重视，这一原则体现在不可抗力上，表现为：
（1）通知义务：遭受不可抗力的一方在事故发生后，要将事故的发生和自己的决定及时、迅速、准确地通知对方，在得到对方通知后，不论同意其意见与否，都应及时答复。
（2）防止损失扩大义务：在发生不可抗力后，双方都应采取一切合理的步骤，把履约延迟和损失缩至最短或最小，并应努力以减轻不可抗力的影响。
由于没有履行以上义务而给对方造成损失的，依据过错或违约责任处理。
原《涉外经济合同法》第三产业5条、原《经济合同法》第26条第2款，《合同法》作了相同的规定。
（二）举证责任。
举证责任是指法律要求证明主体提出证据证明其主张并在事实真伪不明的情况下承担败诉后果的证明责任。原《涉外经济法》第25条：遭受不可抗力的一方应在合理期限内提供有关机构出具的证明。
关于举证责任的学说，有权利说、义务说、负担说，以负担说为通说。即有举证责任的一方，如果不能尽责，就要败诉，相反对方的主张就会得到确认。这对于不可抗力的举证同样适用。这种负担说用于解释英美法系的民事诉讼举证责任较合理。
对于不可抗力，“谁主张、谁举证”。若举证不能，则会产生：（1）程序上司法机关不予受理或驳回起诉；（2）实体上败诉。
对不可抗力的公证。一般认为对涉外合同中中方的不可抗力证明，由中国国际贸易促进委员会（中国商会）出具证明函；而对国内的不可抗力证明，则有主管机关证明、地方党报消息等等。我们主张由事故发生地的公证机关出具公证书.它适用于国内、涉外合同中的不可抗力的证明,更简便易行。应该说明，该公证书只有证据证明效力，而不能直接载明解除或迟延履行合同等责任条款（内容）。
（三）法院或仲裁机关的确认。不可抗力除双方当事人意思一致的外，须经法院或仲裁庭确认为必要，才产生法律上的效力。这一点，《德国民法典》中明确指出，我国的法律未予规定。我们的观点是法院或仲裁庭有权确认不可抗力的效力。但以当事人申请为确认程序的开始。
五、关于合同中不可抗力的疑难思索
作者拟就合同中适用不可抗力的几个疑难问题，提出个人见解，阐述个人观点。
（一）国家机关改变国民经济计划是否为解除合同依据（即不可抗力免责）。
否定说认为：各国都普遍不承认国民经济计划变更为解除合同之依据（姚梅镇《国际经济法概论》171页。）
笔者持肯定观点。原因如下：
（1）批驳否定说的理论依据。否定说的理论依据为资产阶级民法三大基石之一的私法自治，契约自由。他们认为资本主义经济条件下，政府不积极干预市场，国民经济计划只有参考意义，不具有强行法性质，不会影响合同之履行。事实上“放任主义”在资本主义根本办不到。市场不是全能的，也有自身弱点和消极因素方面。它不能准确反映社会需求的长期变化，不能自动实现当前和长远、局部和整体利益的合理结合，容易产生盲目性和自发性。比如市场在社会福利、环保、生态平衡、人口控制、社会公益等方面也无能为力或难以有所作为。市场经济也需要宏观调控，历史和现实证明了这一点。自1930年以来资本主义世界性危机使凯恩斯主义盛行。发达市场经济国家对经济活动进行了不同程度的调控与干预。纯而又纯的放任主义市场经济已成了“昨日黄花”。值得注意的是，西方的宏观调控均在法律范围内。我国正处于新旧体制交替时期，更容易出现问题。1993年的乱拆借、乱集资、乱建开发区、股票热等都说明了国家宏观调控之重要性。可见，否认市场经济也需要国家计划的宏观调控，从理论上站不住脚。
批驳否定说的实践作用。否定说为这一观点举了一个例子，波兰仲裁案中指出被诉人明知计划委员会的命令，却不慎重地签订大量商品买卖合同，计划限制不是不可抗力（姚梅镇前揭书，171页）。通过前文不可抗力的具体构成要件（3）可知，被诉人有（明知、不慎重）之过错，是缔约过失，自然不是不可抗力。
笔者所持肯定观点的依据：
（1）理论上：正如前文所言，市场经济受市场的直接调控，也须受国家计划的间接宏观调控。国家出于种种内政、外交考虑，一旦改变国民经济计划，自然会影响市场上的微观体（个体工商户、企业经济组织、法人等）。
（2）实践上：笔者查阅了1993年9月2日八届三次人大常委会〈关于修改《经济合同法》的决定〉，该决定将82年经济合同法22条1款：
凡发生下列情况的，允许变更或解除合同：
（二）订立经济合同的依据的国家经济计划被修改或取消的；
（三）当事人一方由于关闭、停产、转产而确实无法履行经济合同的；
（四）由于不可抗力或一方当事人虽无过失但无法防止的外因致使经济合同无法履行的；
修改为：
26条1款：
（二）由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行的。
因资料所限，笔者未能找到关于修改这三项的立法修改意图，但我们认为：国家计划变更就属于不可抗力范畴，原法律规定有重复之嫌。因此，我们主张国家计划变更属于不可抗力，这与《经济合同法》的修改不谋而合，但理论上完全解释的通。在合同法中这一主张也得到了证实。
（二）意外事故是不可抗力。
美国习惯认为不可抗力仅指自然力量所引起的意外事故，不包括社会力量所引起的意外事故，而另设意外事故条款。
意外事故是一个范围较大的概念，它包括不可抗力，这得到各国公认，不可抗力免责亦不容置疑。我们认为社会力量引起的意外事故也可援引不可抗力。
（1）战争、罢工等危险是非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故，也是外在于当事人的意志和行为的事件。考虑到前文（二）不可抗力的构成理论，符合其构成要件。
（2）就我们所知道的资料看，美国法律对意外事故的免责与不可抗力基本相同的，无非免责适用更严格一点；两者有异曲同工之妙。
（三）不可抗力对第三者的效力
《联合国国际货物销售合同公约》79条第2款：如果当事人不履行义务是由于他所雇佣履行合同全部或一部分义务的第三者不履行所致。若依照合同中的不可抗力条款，应当免除他的责任，假如这一规定适用于他雇佣的这个人，则该人也会同样免责。
由于语言翻译及法律的抽象性，以上难于操作。我们设计了一个案例予以分析：
陕西省烟草公司 ③→延安卷烟厂
↓②
烟农 ← ① 烟叶收购站
就上图所示法律关系，1998年，陕北延安地区遇旱灾，烟叶绝产。
（1）合同③援引不可抗力解除，烟农免责。
（2）合同②援引不可抗力解除，烟叶收购站免责。
（3）问题症结在合同①，延安卷宗烟厂能否援引不可抗力免责。一般认为延安卷烟厂作为烟草生产企业，不可能仅与一个烟叶收购站或延安地区所有烟叶绝产的收购站签有烟叶收购合同。它应该而且能够作烟叶储备并从外地调入，故合同①并不必然援引不可抗力免责。
但合同①又是买卖特定物的合同，合同标的中的延安卷烟，烟丝为延安地区特产，在延安地区烟叶绝产情况下，可援引不可抗力，理由参见前文 （三）合同解除与延迟履行（2）部分。
（四）统一的不可抗力条款
随着经济的发展，特别是国际经济交往的日益频繁，格式合同大量出现，许多实务工作者也迫切要求在格式合同中订立统一的不可抗力条款。适应这一要求，我国的许多外资合同中都有所规定。笔者的看法是利弊参半：
（1）一定程度上减少了纠纷。双方对不可抗力预先确定公认的衡量标准，使抽象、枯涩的理论具有了可操作性。
（2）人为限制不可抗力的适用范围。由前文可知不可抗力具有较强的客观因素，格式合同的人为规定牵制了人的思想能动性，使应援引该学说而依合同不能援引或不应援引而依合同则可的情况屡见不鲜。这又人为地增加了不必要之争议。
（3）有著作论述不可抗力条款时，认为与外商特别是美商谈判时应尽量将罢工排除在不同抗力之外。理由是资本主义国家罢工频繁，以之为不可抗力将给不法外商以可乘之机。不说该观点理论行不通，单说实践中，外方也难与中方签订这样的合同或价外另行索更高价，转嫁风险，主观的良好愿望又损害中方的利益。
为了具体的说明统一的不可抗力条款理论，我们依据《山东省对外贸易总公司购销合同》（英文格式合同）第18条不可抗力条款，来作分析。翻译如下：
卖方对发生于货物制造、装船、运输过程中的可归因于不可抗力的延迟运输，货物不能发运免责。事故发生后，卖方应立即通知买方，并在此后14天内，以航空信的形式向买方提供事故发生地的有权主管政府机关签发的不可抗力证明书，作为证明；在此情况下，卖方仍负有以最大努力尽快发运货物的义务。事故持续十周以上，买方有权解除合同。
（1）该条款对什么是不可抗力，根本上未予涉及。
（2）详细规定了不可抗力的执行程序，但实践中，谁为有权主管政府机关，何为卖方之最大努力，极不明确，授予双方以争执之柄。程序为实体服务，因为实体的模糊不清，再完善的程序亦为空中楼阁。
综全文所述，从不可抗力之学说起源到司法实践及今天该学说的日益繁荣，学说诸多无一定论。我们认为不可抗力亦不应有定论。不可抗力的理论及实践都是在发展的。因为社会在发展变化，它推动了不可抗力学说的发展变化。用过去的理论机械的套到今天的现实上是教条主义，不可取。研究不可抗力的学说也不应就理论而论理，过分的学究，理论归根结底要为实践服务，这是我们在本文中探讨理论所紧紧把握的，也是本文所努力追求的。
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