认定垄断协议是否以涉案协议具有排除、限制竞争效果为构成要件

北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案

[裁判摘要]

限制最低转售价格的协议、决定或其他协同行为，具有排除、限制竞争的效果，才能构成垄断协议。分析评价限制最低转售价格行为的经济效果，可以从相关市场竞争是否充分、实施企业在相关市场是否具有很强的市场地位、实施企业是否具有限制竞争的行为动机、限制最低转售价格行为的竞争效果四个方面进行综合判断。

原告：北京锐邦涌和科贸有限公司。

法定代表人：王颖健，该公司董事长。

被告：强生(上海)医疗器材有限公司。

法定代表人：谢文坚，该公司董事长。

被告：强生(中国)医疗器材有限公司。

法定代表人：谢文坚，该公司董事长。

原告北京锐邦涌和科贸有限公司(以下简称锐邦公司)因与被告强生(上海)医疗器材有限公司(以下简称强生上海公司)、被告强生(中国)医疗器材有限公司 (以下简称强生中国公司)发生纵向垄断协议纠纷，向上海市第一中级人民法院提起诉讼。

原告锐邦公司诉称：其作为两被告医用吻合器、医用缝线产品在北京地区的经销商，与两被告有长达15年的合作。2008年因在北京大学人民医院(以下简称人民医院)采购招标中降价竞标，违反经销合同中限制转售价格条款，遭受两被告处罚，先是被取消在部分医院的经销权，继而被完全停止供货，遭受重大经济损失。两被告在经销合同中约定转售价格限制条款以及依据该条款对锐邦公司进行处罚直至终止经销合同的行为，构成《中华人民共和国反垄断法》(以下简称反垄断法)第十四条第一款第(二)项所列“限定向第三人转售商品的最低价格”之违法行为，故诉请根据反垄断法第三条、第十四条、第五十条之规定判令两被告赔偿锐邦公司因上述违法行为而致经济损失人民币1439．93万元，并承担全部诉讼费用。

两被告辩称：本案所涉经销合同签订行为及被控垄断行为发生在反垄断法实施之前，本案不应适用反垄断法；本案被控垄断协议由双方当事人共同签订和执行，原告锐邦公司本身作为被控垄断行为的直接参与者和实施者，无资格提起本案诉讼；锐邦公司主张的经济损失从性质上而言是合同纠纷项下的损失，与垄断纠纷无关，故请求驳回锐邦公司全部诉请。

上海市第一中级人民法院一审查明：

原告锐邦公司是两被告吻合器及缝线产品在北京地区的经销商，双方之间有着长达15年的合作，经销合同每年一签，有效期为一年。2008年1月2日，三公司签订《2008年经销合同》(以下简称《经销合同》)，约定原告在两被告指定的相关区域销售缝线产品，合同期限自2008年1月1日至同年12月31日。合同附件五第2条规定，原告不得低于两被告规定的产品价格进行销售。2008年7月1日，强生上海公司以原告于2008年3月在人民医院的竞标中私自降低销售价格为由，取消原告在中国医学科学院阜外心血管医院、北京整形医院(以下分别简称阜外医院、整形医院)的销售权。上述医用缝线产品的经营者除两被告之外，还有南通华利康医疗器械有限公司、德国贝朗医疗有限公司、南通华尔康医疗用品公司、美国泰科医疗、山东威高集团医用高分子制品股份有限公司等企业。强生上海公司在互联网上对美国强生公司及缝线产品的悠久历史、缝线产品在全球市场占有率等情况作了介绍。

上海市第一中级人民法院一审认为：

首先，根据反垄断法第十三条第二款之规定，反垄断法所规定垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。因此，认定反垄断法第十四条所规定行为构成垄断协议，不能仅依据经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议，还需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。本案中原告锐邦公司提交证据仅为被告强生上海公司在互联网上对其缝线产品所作的简短介绍，不能确切地反映出涉案产品在相关市场所占份额，不能说明相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况。相反，被告提交的证据表明还存在多家同类产品的供应商。本案中认定被告实施垄断行为的事实依据不足。其次，垄断行为所造成的损害，主要应该为排除、限制竞争所带来的损害，原告在本案中所主张损失赔偿，均属于在购销合同纠纷中得以主张的损害赔偿，与价格限制条款本身并无直接关联。

综上，上海市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、反垄断法第五十条之规定，于2012年5月18日判决：

驳回原告北京锐邦涌和科贸有限公司全部诉讼请求。

锐邦公司不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉称：一、反垄断法第十三条所规定横向垄断协议、第十四条所规定纵向垄断协议，都因行为目的违法而被法律明文禁止，该等协议一经签订即构成垄断协议，不需要再根据是否存在排除、限制竞争效果来确定是否构成垄断协议。二、被上诉人强生上海公司和强生中国公司限定最低转售价格，目的即在于直接限制竞争，应当构成垄断协议。三、根据最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称最高人民法院垄断纠纷审理规定)第七条规定，被诉横向垄断协议的制定者应对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任，以此类推，被上诉人作为本案纵向协议条款的制定者也应该对涉案协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。四、被上诉人所实施转售价格限制，既非为推广新产品，又非为提高产品技术，完全不具有促进竞争的效果。相反，被上诉人的行为扭曲了市场竞争机制，既限制了品牌内竞争，又限制了品牌间的竞争，使北京地区强生缝线产品价格维持在一个很高的水平，严重损害了消费者利益。五、上诉人所主张损失均源起于被上诉人违法实施转售价格限制，均属于反垄断法意义上的损失，被上诉人应予赔偿。请求二审撤销原审判决，并判令支持上诉人一审诉请。

被上诉人强生上海公司和强生中国公司辩称：一、根据最高人民法院垄断纠纷审理规定第七条规定，认定横向垄断协议尚需满足排除、限制竞争效果这一要件，相对于横向协议，纵向协议对市场竞争的影响更小，因此认定限制最低转售价格协议构成垄断协议更需要以具有排除、限制竞争效果为前提。二、因无法律和司法解释特别规定，本案所涉限制最低转售价格协议不适用举证责任倒置，仍应由上诉人锐邦公司承担证明涉案协议具有排除、限制竞争效果的责任。三、上诉人未能举证证明本案限制最低转售价格协议存在排除、限制竞争效果。四、涉案产品即医用缝线产品在中国大陆市场充分竞争，涉案协议不存在排除、限制竞争的效果，相反可以增进强生品牌内部经销商之间在产品推广、售后服务、品牌维系、诚信守约等方面的竞争。五、反垄断法于2008年8月1日实施，本案《经销合同》在2008年1月签订，两被上诉人取消上诉人两家医院经销权发生在2008年7月，2008年8月1日后未实施上诉人所指控垄断行为，因此本案不应当适用反垄断法。六、上诉人在本案中主张的损失并非属于“垄断损失”，而是合同行为导致的损失。七、反垄断法保护的是市场公平竞争秩序、消费者利益和社会公共利益，并不保护垄断行为参与者、实施者的利益。因此，有权提起反垄断诉讼的主体是遭受垄断行为损害的竞争者和消费者，不包括垄断行为参与者、实施者，故上诉人不是本案诉讼的适格原告。请求二审法院维持原判。

二审中，上诉人锐邦公司明确其仅指控被上诉人强生上海公司和强生中国公司在医用缝线产品上实施垄断行为，双方当事人就此进行举证。上诉人就本案相关市场是否应细分为可吸收缝线与不可吸收缝线市场、强生公司缝线产品在相关市场所占份额、上诉人参与人民医院招标具体过程、涉案产品价格变化情况、强生公司对经销商的管理方式等五个方面情况提交九组证据，被上诉人就其缝线产品在相关市场的估算提供两组证据。经双方当事人质证，二审法院认证，二审法院对上述上诉人所提交有关涉案产品价格变化情况、强生公司对经销商的管理方式的证据予以采纳，对被上诉人所提交《2009年中国卫生统计年鉴》予以采纳，对双方当事人其他证据不予采纳。

上海市高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

二审另查明：1．关于涉案产品营销体系。强生公司涉案产品均通过经销商销售，强生公司不进行直销；经销商不得销售其他品牌同类产品；强生公司以医院为基本销售单位进行授权，没有授权，经销商无法在医院销售；医院针对同一品牌缝线产品通常只会选择一家经销商，通常依据产品价格、业务往来、经销商销售服务、医院账期等因素选择经销商。2．关于限制最低转售价格约定。强生公司在2009年以前一直采用最低转售价格限制，2009年以后修改经销协议，放弃了长期以来采取的最低转售价格限制。3．关于医用缝线产品。各品牌缝线产品均须符合国家实行的缝线产品标准，实践中对各品牌产品质量并不存在统一、权威或公认的评价；医院在不同品牌的缝线产品间选择时，对于产品价格的敏感度较低，但在同一品牌内，医院倾向于选择能够提供更低价格的经销商。4．关于涉案产品上市时间。绝大部分涉案产品在2004年之前注册，在2008年已不是新产品。5．关于涉案产品价格。至2008年，强生公司缝线产品在15年里维持价格基本不变；上诉人锐邦公司在人民医院低价竞标以后，涉案产品在人民医院的销售价格一直维持在上诉人的报价水平。6．关于经销商的销售服务。经销商售前服务主要包括产品推广、报价和议价，售后服务主要包括备货、配送、定期不定期拜访医院，协助回答医院疑问、协助收集临床使用反馈信息等等。

二审另查明：2008年8月15日，上诉人锐邦公司向被上诉人发出缝线订货要求，被上诉人在上诉人并不拖欠货款的情形下拒绝供货，此后停止缝线产品供货。 2008年9月11日以后，被上诉人停止吻合器产品供货，但此时上诉人已有多笔货款超过30天账期，已符合《经销合同》约定停止供货条件。

本案二审的争议焦点是：一、被上诉人强生上海公司和强生中国公司所实施行为部分发生在2008年8月1日反垄断法实施日之前，本案是否适用反垄断法；二、上诉人锐邦公司作为《经销合同》当事人，本身是本案限制最低转售价格条款的签订者与执行者，是否具备本案原告主体资格；三、认定垄断协议是否以涉案协议具有排除、限制竞争效果为构成要件；四、涉案协议排除、限制竞争效果的举证责任应如何分配；五、本案限制最低转售价格协议是否因为排除、限制竞争而构成垄断协议；六、上诉人损失赔偿主张是否应予支持。

上海市高级人民法院二审认为：

一、本案应当适用反垄断法。反垄断法于2008年8月1日实施，本案《经销合同》虽于2008年1月2日签订，但其有效期一直延续到2008年12月31日。反垄断法实施后，该合同未予终止，强生公司与经销商继续履行该合同，并实施本案被控垄断行为，故本案应当适用反垄断法。

二、上诉人锐邦公司是本案诉讼的适格原告。首先，经销商由于执行限制最低转售价格协议而失去在最低限价以下销售的机会，可能因此失去部分客户和利润，属于反垄断法第五十条规定的因垄断行为遭受损失的民事主体。其次，合同当事人之外的利益主体通常很难知道垄断协议的具体情形，如果不允许知悉内情、掌握证据的垄断协议当事人提起反垄断诉讼，垄断协议这种违法行为就很难受到追究。最后，最高人民法院垄断纠纷审理规定第一条规定“本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件”是指“因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会章程等违反反垄断法而产生争议的自然人、法人或其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件”，上诉人即是因为与被上诉人就《经销合同》内容是否违反反垄断法存在争议而提起诉讼，属于可以依据该条规定提起民事诉讼的原告。

三、反垄断法第十四条所规定垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。反垄断法第十三条第二款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，该条规定对垄断协议的定义适用于整部法律，因此反垄断法第十四条所规定纵向协议，必须是“排除、限制竞争的协议”才构成垄断协议。根据最高人民法院垄断纠纷审理规定第七条规定，认定反垄断法所禁止的第十三条所规定横向协议构成垄断协议，应以该协议具有排除、限制竞争效果为前提。举重以明轻，限制竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。

四、上诉人锐邦公司对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。由于现行法律和司法解释没有对限制最低转售价格协议举证责任作特别规定，故本案不适用举证责任倒置，根据“谁主张、谁举证”原则，仍由上诉人对本案限制最低转售价格协议排除、限制竞争承担举证责任。

五、本案限制最低转售价格协议构成垄断协议。本案应从相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等四方面情况进行分析。

1．本案相关市场竞争不够充分。相关市场竞争不充分应当是认定限制最低转售价格协议构成垄断协议的首要条件，只有在认定相关市场缺乏充分竞争的情形，才需要进一步判断涉嫌垄断的协议的竞争效果。首先，依据以下事实，可以确认本案相关市场为中国大陆地区的医用缝线产品市场：(1)医用缝线是外科手术中用于伤口缝合的必需品，目前没有其他产品可以作为医用缝线的替代品。(2)我国对医疗器械生产与销售采取严格的准入限制，境内与境外缺乏替代性，没有证据表明国内医院会选择从境外购买缝线产品，故本案相关地域市场应界定为中国大陆市场。其次，依据以下事实，可以确认本案相关市场是一个竞争不充分的市场：(1)医院采购缝线的成本最终可以转嫁给患者，因此医用缝线市场缺乏足够的来自买方的价格竞争动力。 (2)强生公司通过培养和强化医生、护士对强生公司缝线产品的使用习惯而推进缝线销售，医生、护士由于使用习惯而对缝线产品形成品牌依赖，降低了本案相关市场的竞争。(3)医用缝线产品市场存在多方面较高的进入障碍，包括市场准入、品牌依赖，还包括缝线产品制造商、经销商与医院客户之间长期比较稳固的客户关系，这些障碍导致潜在竞争者难以进入这个市场。(4)强生公司缝线产品价格15年维持基本不变，说明强生公司在相关市场具有很强的定价能力，可以反证医用缝线市场是一个缺乏竞争的市场。

2．强生公司在本案相关市场具有很强的市场地位。实施最低转售价格限制的企业在相关市场具有很强的市场地位，能够对市场竞争产生影响，应当作为限制最低转售价格协议构成垄断协议的重要条件。依据以下事实，可以认为强生公司在相关市场具有很强的市场地位：(1)依据强生公司网站宣传，其缝线产品在全球市场占有 70％以上份额，在美国市场占有80％以上份额，强生公司有能力提供而不提供其缝线产品在中国大陆市场的确切市场份额，考虑其在本案中的诉讼地位，其缝线产品在本案相关市场的实际份额应高于其所估算的20．4％左右的市场份额。本案证据表明，强生公司缝线产品在北京市三甲医院中应当占有很高的市场份额。(2)强生公司缝线产品价格15年维持基本不变、在相关市场长期具有很强定价能力这一事实，既表明相关市场竞争不充分，又表明强生公司在相关市场具有很强的市场地位。(3)强生公司及其缝线产品在全球市场、中国市场均享有很高声誉，其品牌影响力一定程度上维护了强生公司在本案相关市场的市场地位。(4)强生公司对经销商具有很强的控制力，经销商不得销售其他品牌产品，医院客户由强生公司在经销商之间调配，强生公司对经销商实行严格的监督管理，而且一年一签的短期合约安排导致经销商不得不受制于强生公司。

3．本案限制最低转售价格的动机在于回避价格竞争。限制最低转售价格行为的动机可以作为判断该行为是否产生限制竞争效果的重要因素。本案证据表明强生公司实施限制最低转售价格在于回避价格竞争：(1)《经销合同》及附件等证据显示，强生公司不仅禁止经销商主动降价，而且将在市场降价压力下的被动降价行为作为对经销商业绩给予负面评价的事由。(2)上诉人锐邦公司提交的有关经销管理计划的证据显示，强生公司在其缝线产品价格处于竞争劣势情况下，宁愿通过维护客户关系来维持价格，也不愿意降价销售。

4．本案限制最低转售价格协议限制竞争效果明显而促进竞争效果不明显。限制最低转售价格行为既可能促进竞争又可能限制竞争，只有在实际产生难以克服、难以抵销的限制竞争效果时，限制最低转售价格协议才应被认定为垄断协议，应当特别关注那些对市场竞争产生实质性影响的效果。首先，本案限制最低转售价格协议具有明显限制竞争的效果：(1)强生公司多年来一直执行最低转售价格限制，其缝线产品价格15年维持基本不变，而又普遍高于其他品牌缝线产品，可以确认强生公司多年来所采取的最低转售价格限制行为帮助其缝线产品价格长期维持在竞争价格水平之上。(2)强生公司的行为，也使得其他品牌厂商亦有机会回避价格竞争，相关市场的价格竞争由此减弱。(3)强生公司的行为排挤了有效率的经销商，其价格体系得以维系，消费者福利却因此受损。其次，本案限制最低转售价格协议不具有明显的促进竞争效果：(1)不足以证明存在被上诉人所述通过限制最低转售价格促进产品质量和安全性提升的效果。缝线产品的质量安全主要在于工厂生产和医护人员使用两个环节，生产环节由强生公司来保障，对医护人员的培训也由强生公司来负责，无论是否限制价格，经销商所提供的销售服务对提高产品质量安全没有明显的贡献。(2)不足以证明存在被上诉人所述通过限制最低转售价格解决经销商“搭便车”问题的必要。医院客户由强生公司在经销商之间调配，没有强生公司授权，即使经销商降价也不可能从其他经销商那里夺走客户，不存在所谓“搭便车”问题。(3)不足以证明存在通过限制最低转售价格促进新品牌、新产品进入相关市场的必要。因为强生公司爱惜康缝线品牌是老品牌，涉案产品也不是新产品。(4)不足以证明本案限制最低转售价格协议存在维护产品声誉、鼓励库存、扩张经销商体系等其他经济学上可以解释的促进竞争并由消费者分享利益的效果。

综上，本案限制最低转售价格协议促进竞争的效果不明显或者说非常有限，远远抵不上其排除、限制竞争的效果。因此，可确认本案《经销合同》中限制最低转售价格条款属于反垄断法所禁止的垄断协议，被上诉人制定该协议和按照该协议处罚上诉人锐邦公司的行为属违法行为。

六、被上诉人应就本案垄断行为对上诉人锐邦公司造成损失承担赔偿责任。依据反垄断法第五十条规定，本案被上诉人应就其制定和实施本案垄断协议的行为对上诉人造成损失承担赔偿责任。

1．关于上诉人锐邦公司所主张2008年缝线产品利润损失。上诉人提出，根据过往业绩，可以认为正常情况下其在2008年完全可以完成全年销售指标，但由于被上诉人停止供货导致其缝线产品还有4 704 873．31元含税销售额未完成，以23％的平均毛利计算，这一部分未完成销售给其造成1 082 120．86元利润损失。经审查：(1)该项损失与本案中被上诉人执行限制最低转售价格协议的行为存在直接因果关系，上诉人主张损失的权利依据来源于反垄断法，属于反垄断法意义上的损失赔偿。(2)上诉人对2008年已销售额的计算中遗漏了另案货款纠纷中经法院确认的部分已销售额，重新计算后，上诉人2008年缝线产品未完成的含税销售额应调整为3 281 910元。(3)上诉人不能依据合同法规则计算损失赔偿额，即不应该按照履行限制最低转售价格协议的可得利润来计算损失，而应参照相关市场的正常利润计算利润损失。在参考同行业其他品牌产品价格、上诉人应承担税负等因素后，酌定上诉人可获正常利润应大致相当于含税销售额的16％。据此，酌定因被上诉人垄断行为造成上诉人2008年缝线产品销售损失的正常利润为530 000元。

2．关于上诉人锐邦公司所主张其他损失。上诉人其他损失主张均难以支持：被上诉人停止吻合器产品供货时上诉人已拖欠多笔货款，被上诉人停止吻合器产品供货符合合同约定条件，故上诉人所主张2008年吻合器产品利润损失及吻合器产品高价购货价差损失与本案垄断行为无直接因果关系；上诉人所主张履约保证金在另案货款纠纷中已与所欠货款抵扣；上诉人所主张2009年可得利润损失、库存积压、员工遣散费用、15年经销活动中支付的推广费用、商誉损失，均与本案垄断行为无直接因果关系，在合同与法律上也没有可以期待的利益，均于法无据。

综上，原审判决确有错误，应予纠正。依照反垄断法第十四条第一款第(二)项、第五十条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，上海市高级人民法院于2013年8月1日判决：

一、撤销上海市第一中级人民法院(2010)沪一中民五(知)初字第169号民事判决：

二、被上诉人强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司应于本判决生效之日起十日内，共同赔偿上诉人北京锐邦涌和科贸有限公司经济损失人民币530000元；

三、驳回上诉人北京锐邦涌和科贸有限公司的其余诉讼请求。

本判决为终审判决。

 

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