中国银行（香港）有限公司诉福建省龙海市电力公司、福建省龙海市人民政府担保合同纠纷案
【要点提示】
当事人在合同关于适用香港法律的约定，规避了我国内地强行性法律的适用，不发生适用香港法律的效力，应当适用中国内地法律。对于确认合同效力的诉讼，应当不受诉讼时效的限制。而对于返还财产等有关财产内容的请求的诉讼时效起算时间，应当是当事人知道或者应当知道需要提出请求的时间；如果权利人提出权利主张，应当从主张权利之日起计算。对于政府机关出具的函件是安慰函还是担保书，应当从函件的内容进行分析，看有无明确提供担保的意思表示。担保不能推定。
【案例索引】
一审：福建省厦门市中级人民法院[2003]厦经初字第229号（2004年12月20日）
二审：福建省高级人民法院[2005]闽民终字第180号（2005年7月28日）
【案情】
原告（上诉人）中国银行（香港）有限公司。
被告（被上诉人）福建省龙海市电力公司。
被告（被上诉人）福建省龙海市人民政府。
1994年12月8日，龙海市驻港机构鑫海实业有限公司（下称鑫海公司）向华侨商业银行（下称华侨银行）申请信贷额度，包括开立信用证额度港币（下同）为2000万元，信托提货额度为2000万元，透支额度200万元。被告福建省龙海市人民政府（下称龙海市政府）向华侨银行出具了一份《确认函》，称鑫海公司申请授信额度一事已经其批准，并“愿意督促该驻港公司切实按时归还贵行贷款本息，如该公司出现逾期或拖欠贷款本息现象，本政府将负责解决，不会让贵行在经济上蒙受损失”。
1995年2月20日，被告福建省龙海市电力公司（下称龙海公司）向华侨银行出具一份《不可撤销担保书》，为鑫海公司向华侨银行贷款提供担保，限额为本金不超过1800万元及利息和费用。龙海公司同意：（1）其所承担的责任与鑫海公司还款责任并无任何分别，华侨银行无须先向鑫海公司追讨或起诉，担保人得无条件负责清还所有欠款、利息及其他应付款项；（2）本担保书为一持续性担保，在借款本金、其利息及其他应付款项尚未清还前，本担保人之担保责任仍持续有效；（3）担保人应在接获华侨银行书面通知后七日内无条件把鑫海公司所欠款项全数归还华侨银行；（4）担保人在本担保书项下一切义务，不受华侨银行在任何时间给予鑫海公司任何时间和宽容、或放弃、撤销、延迟行使对鑫海公司的任何权利的影响，不因时间失效或本担保书在法律上失效而受任何影响；（5）该担保为一独立附加担保，不受鑫海公司现时或将来提供予华侨银行的任何其他担保或押品所影响或替代；（6）华侨银行出具的关于鑫海公司欠款、利息及其他应付款项的书面通知为最终证明，担保人并无异议；（7）该担保书受香港法律管辖。被告龙海市政府办公室人员高再买在《不可撤销担保书》见证人处签字。
1997年9月11日，华侨银行致函鑫海公司，授予鑫海公司限额为800万元的开立信用证额度、限额为800万元的信托收据融资额度、限额为100万元的透支额度、限额为308万元的按揭贷款额度，该按揭贷款从1997年10月5日开始分240个月偿还，每期偿还28 709．64元。透支利率为最优惠贷款利率加年利率4．5％，按揭贷款利率为最优惠贷款利率加年利率0．75％，利率将根据市场变化而调整，并由银行自行决定而无须通知。Kwok Shink Tung和曾长寿提供位于九龙黄埔花园五期3栋4楼D单元作抵押担保并由该二人提供无限连带保证。被告龙海市政府的《确认函》、被告龙海公司的担保书被手工填写添加到担保条款之中。鑫海公司在函件尾部签署后退回一份给华侨银行。
1997年9月10日，鑫海公司向华侨银行申请开立一份金额为168万元、有效期至同年10月8日的信用证，华侨银行于同年9月25日付款1 679 890元；1997年9月21日，鑫海公司向华侨银行申请开立一份金额为169．5万元、有效期至同年10月30日的信用证，华侨银行于同年10月13日付款1 694 890元；1997年10月20日，鑫海公司向华侨银行申请开立一份金额为181．5万元、有效期至同年11月22日的信用证，华侨银行于同年11月5日付款1 814 890元；1997年11月10日，鑫海公司向华侨银行申请开立一份金额为174万元、有效期至同年12月30日的信用证，华侨银行于同年12月5日付款1 739 890元；1997年12月19日，鑫海公司向华侨银行申请开立一份金额为164万元、有效期至1998年2月13日的信用证，华侨银行于1998年1月19日付款1 649 890元。上述信用证项下付款金额合计8 579 450元，其中华侨银行为鑫海公司垫付7 296 160元。
1998年5月15日，华侨银行委托香港顾恺仁律师事务所律师向被告龙海公司传真发律师函，称借款人已违反其还款承诺并经华侨银行多次催讨无效，要求担保人偿还截至1998年5月7日为止的债务11 549 462．06元。其中固定贷款本金3 055 511．76元及截至1998年5月7日的利息55 347．51元（进一步累计利息由1998年5月8日开始，至实际清还所有欠款为止，以尚欠本金3 11l 452．12元为基础，按年利率15厘或日息1278．68元计算；利率可随时浮动）；进口押汇及信托提货贷款本金7 296 600元及截至1998年5月7日的利息63 629．61元（进一步累计利息由1998年5月8日开始，至实际清还所有欠款为止，以尚欠本金7 360 229．61元为基础，按年利率15．5厘或日息3125．58元计算；利率可随时浮动）；以及透支额度贷款本金1 074 454．82元及利息。
1998年8月20日，华侨银行同意给予鑫海公司信贷额度，鑫海公司提交一份《偿还货款保证书》给华侨银行，双方对债务重组如下：货款780万元，定期贷款利息按季度计算，贷款所有未还总额每半年偿还一期，每期还款130万元，共计六期逾期偿还将按优惠贷款利率加4．5％或华侨银行通知的利率加收逾期利息。
2001年10月1日，华侨银行通过重组并入原告中国银行（香港）有限公司（下称香港中行），其权利义务由原告香港中行承接。
2003年1月24日，原告委托北京市金杜律师事务所深圳分所律师向被告龙海公司、被告龙海市政府分别发《律师函》，催讨截至2001年3月22日的债务本金9433 876．46元。同年1月29日，该所高峰、阿永喜律师在公证员面前将该《律师函》交付邮政局分别邮寄给两被告。2003年2月8日，被告龙海市政府以《关于鑫海实业有限公司借款事宜律师函的复函》（龙政函[2003]4号）答复北京市金杜律师事务所深圳分所，称：（1）债务金额是原告单方计算的数据，不能作为确认拖欠债务数额的依据，应以鑫海公司的实际账目并经债权双方确认为准；（2）要求其清还欠款没有法律依据，所出具的《确认函》并非对债务提供担保。2003年2月9日，被告龙海公司函复北京市金杜律师事务所深圳分所，亦对债务数额提出异议，并称：其非金融企业法人，没有外汇收入，不能对外提供担保；其出具《不可撤销担保书》的担保行为，未经对外担保的管理机关审批，担保行为无效；鑫海公司向华侨银行借款的还款期限早已届满，债权人未在法定的期间内主张权利，保证人依法也已免除保证责任。
2002年11月15日，原告向香港特别行政区高等法院起诉鑫海公司和曾长寿。2004年5月18日，该院做出如下判决：（1）欠款的总额及累计至2004年5月12日之利息总数为13 759 998．32元；（2）就按揭贷款而言，就2 104 110．64元之尚欠本金的额外利息，利率为原告之港元年度最优惠利率加5％（现时年利率为10％）（或每日576．47元），由2004年5月13日计算至本命令之日，此后利息按裁判利率计算直至全部款项付清；（3）就期限贷款而言，就7 329 765．82元之尚欠本金的额外利息，利率为原告之港元年度最优惠利率加4．5％（现时年利率为9．5％）（或每日1907．75元），由2004年5月13日计算至本命令之日，此后利息按裁判利率计算直至全部款项付清。该案存档日期为2004年6月2日。
诉讼期间，原告于2003年11月26日处理了位于香港九龙黄埔花园五期3栋4楼D单元抵押房产，售价141万元，加上管理费结余840元，扣除各项开支，净得款1 317 948．49元。原告将所得款项用于抵扣分期放款项下利息987 326．52元、定期放款项下利息333 621．97元。香港法院的判决已扣除这两部分利息。
本案庭审过程中，原告主张根据香港《时效条例》的规定，普通诉讼时效为六年。被告对此法律规定的内容予以认可，但认为本案应适用《中华人民共和国民法通则》有关两年诉讼时效的规定。除有关时效的法律规定之外，原告及被告对于本案适用中华人民共和国法律没有异议。
原告及被告龙海公司对于龙海公司出具的《不可撤销担保书》因违反中华人民共和国外汇管制的有关规定而无效没有争议。
综上，原告香港中行向本院起诉两被告，请求判令：（1）龙海公司根据《不可撤销担保书》、龙海市政府根据《确认函》承担责任，向原告偿还鑫海公司拖欠的贷款本金9 433 876．46元及其利息（暂计至2003年7月25日，为4 827 204．85元）、费用12 916．22元等；（2）两被告承担原告为本案支付的律师费3万元。因原告于2003年11月26日处理了抵押物并抵扣了部分贷款利息，原告于2004年4月5日变更第一项诉讼请求之利息为4095 531．32元（利息暂计算至2004年3月17日）。
被告龙海公司辩称：（1）原告诉讼请求事实不清证据不足。原告对于鑫海公司信用证押汇项下所欠的7 329 765．82元一事，虽提供了主合同、开证申请书、划款单等证明材料，但仍然存在严重缺陷，无法有效证明借款事实的发生。根据国际商会有关信用证惯例及中国人民银行《信用证会计核算办法》的相关规定，信用证交易应切实做到单证齐全一致。而原告非但未能提供信用证押汇项下的相关单据，甚至连最核心、最重要的文件——信用证都没能提供，这表明原告无法以清晰、完备的单证来证明鑫海公司确实以押汇的形式发生了信用证项下的交易，亦即押汇行为是否存在无法证实。另外，原告为证明押汇项下所垫付的款项而提交了划款电脑单，但由于没有信用证和其他单据加以映证，即使该付款行为已实际发生，也无法证实该款项为鑫海公司所应承担的债务。从另一角度而言，既然是信用证（进口）押汇，在鑫海公司付清款项之前，原告必然持有提单和其他货权凭证而不可能交给鑫海公司，在此情形下答辩人所需承担的也仅仅是补充责任，亦即货物经变卖不足以补偿原告所支出的款项的差额部分，否则，如果原告在鑫海公司付清押汇款项之前擅自将货权凭证交付予鑫海公司，那么，答辩人亦理所当然地免除责任。原告与鑫海公司债权债务的另一部分体现在分期户中的房屋按揭贷款，但原告在起诉时仅以自行打印的欠款清单为证，在举证期限内也未能提供相应的原始凭证或付款单据加以证实，可见该2 104 110．64元与押汇项下的债务一样模糊不清，令人难以置信。
（2）本案纠纷的认定和处理应适用中华人民共和国法律。答辩人系境内非金融性质的企业法人，没有外汇收入，不具备作为保证人可能代位清偿债务的能力，对外提供担保主体不适格。因此，答辩人于1995年2月20日向原告出具《不可撤销担保书》违反了新旧对外担保管理办法关于担保人主体限制的有关规定。同时，该部门规章明文规定对外担保合同应当经过国家外汇主管部门的批准和登记，而上述《不可撤销担保书》既没绎过批准也未进行登记。因此，即使《不可撤销担保书》明确约定适用香港法律，但由于该担保书的成立和作出明显违背了我国外汇管理制度，破坏了公序良俗且损害了社会公共利益，该担保书应确认为无效合同。由担保书所引发的纠纷，应转而适用中国法律。另外，本案所涉及的法律冲突规范的解决，基于国际私法理论上关于适用法院地法律或与合同有最紧密联系地法律的原则，本案均应排除香港法的适用。
（3）原告之诉应予驳回。原告所提供的1997年9月11日的授信函即为原告向鑫海公司发放贷款的主合同。此后，未经答辩人的书面同意，原告又于1998年8月20日与鑫海公司进行债务重组，订立偿还贷款保证书，该行为应视为债权人原告与债务人鑫海公司对主合同进行了协议变更。依照我国《担保法》第二十四条规定，答辩人不再承担保证责任。在适用中国法律的基础上，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条之规定，答辩人所出具的担保书的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。有关主债务的履行期限届满之日为何时，没有证据可以直接证明，但依据1998年5月15日原告发给答辩人的律师函可以推定主债务履行期限在当时已告届满。而律师函中对答辩人的主张，又使得保证期间结束，诉讼时效开始计算。但原告直至2003年2月才再次向答辩人提出主张，诉讼时效早已届满。因此，即便原告与鑫海公司之间的债权债务关系明确，证据确实充分，原告对答辩人也丧失了胜诉权。
被告龙海市政府辩称：（1）原告之诉所涉及的主债务事实不清、证据不足。原告在起诉中请求答辩人和龙海公司向其偿还借款人鑫海公司所拖欠的贷款本息及其他费用共计14 303 997．53元，但却未能提供充分和有效的单证以证实主债务的发生和存在。原告在诉状中对于何时贷款、贷款次数和金额、是否实际发放贷款、双方签署了哪些相关文件和协议、贷款的回收情况、质押物或抵押物的处理等避而不提。答辩人认为，在主债务事实不清、证据不足的情况下，原告对所谓保证人主张权利显然是不能成立的。
（2）答辩人所出具的《确认函》属于安慰信，对外不构成保证担保。安慰信是一种由母公司为子公司筹资或地方政府（包括地方政府主管部门）为所在地企业法人筹资向境外债权人确认项目有关事宜或在道义上支持某项目的书面文件，出信人不承担法律上的责任。本案中，答辩人为表示支持原告向鑫海公司发放贷款，而向原告出具了一份《确认函》，该函无论从形式到内容均与安慰信的特征相符，因此，应认定为安慰信。《中华人民共和国担保法》第八条明确规定：“国家机关不得为担保人。”1991年9月26日公布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》，1996年10月1日实施的《境内机构对外担保管理办法》及1993年2月23日国办发[1993]11号《国务院办公厅关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》均明确禁止国家机关和事业单位对外提供担保。由此可见，当时作为香港中资金融机构的原告和地方政府的答辩人在接受和出具上述《确认函》时都非常清楚的知道该函的性质及其所能起到的作用。也正是答辩人无法也不能对外提供担保，才有了1995年2月20日由龙海公司对鑫海公司向原告的融资提供不可撤销的担保。实际上，原告的做法亦符合国际商业银行贷款中的习惯，即由保证人提供担保的同时再由地方政府出具安慰信，在获得法律保护的同时又取得了道义上的支持。因此，答辩人所能承担的也仅仅是道义上的责任。
【审判】
福建省厦门市中级人民法院经审理认为，原告在香港高等法院起诉主债务人鑫海公司后，可以向本院起诉请求被告龙海公司依照《不可撤销担保书》及被告龙海市政府依照《确认函》承担保证责任。根据当事人争议的焦点问题分析如下：
1．主债务的确定
本案原告已经就主合同纠纷，以鑫海公司为被告向香港特别行政区高等法院提起诉讼，香港特别行政区高等法院已经作出判决，确认了主债务的数额。原告提供了香港特别行政区高等法院的判决，虽然该判决只有裁判主文，但结合原告举证的1997年9月11日授信函、1998年8月20日《偿还贷款保证书》（即债务重组合同）等证据材料，足以证明主债务的有效存在及主债务的数额等事实。两被告未能提供充分证据予以反驳，故对香港特别行政区高等法院判决中确定的原告与鑫海公司之间的主债务有效存在及其债务数额，本院作为事实予以确认。
2．法律适用
根据有关法律规定，涉外案件当事人可以选择处理争议所适用的实体法。被告龙海市政府出具的《确认函》未就处理争议所适用的实体法作出约定，庭审中双方一致选择适用我国内地的法律作为解决争议的实体法，本院予以准许。
原告与被告龙海公司对于《不可撤销担保书》因违反我国对外担保应当办理审批和登记的强制性规定而无效、并且适用我国内地的担保法及司法解释有关无效保证的规定进行处理没有争议。但对于诉讼时效的法律适用存在争议。香港《时效条例》规定普通诉讼时效为六年，《中华人民共和国民法通则》规定的诉讼时效为两年，两地有关时效的法律规定发生冲突。在本案适用不同地区的法律将发生决然不同的后果。
在合同有效的情况下，当事人对实体法的选择属于当事人意思自治的范畴。在合同无效的一般情况下，当事人约定的解决争端条款（例如仲裁条款、法律适用条款等）独立于无效合同之外，仍然具有约束力。但是，本案《不可撤销保证书》无效的原因在于当事人约定适用香港法律意图规避内地强行适用的外汇管理规定，法律适用条款本身违法，因此，本案《不可撤销担保书》无效包括法律适用条款无效。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第一百九十四条规定，“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力”。合同被确认无效后，应当根据最密切联系原则确定准据法或者直接适用法院地法。被告龙海公司的住所地在内地，其在内地出具担保书，因此，我国内地与本案有最密切联系，应当适用我国内地法律解决本案无效担保纠纷。最高人民法院的相关意见认为，我国是实行外汇管制的国家，承担外债必须履行相关的批准、登记手续是强制性的规定。当事人未履行批准、登记手续的行为规避了我国强行性法律规范，不发生适用香港法律的效力，而应当适用我国法律。司法实践中还存在如下做法：外汇管制是我国实行多年的基本经济政策，在我国经济领域属于社会公共秩序，并根据公共秩序保留条款认定违反我国外汇管制规定的合同无效。因我国法律及司法解释只规定采用公共秩序保留条款，但以什么法律取代被拒绝适用的外国法，则未明确。根据通行的国际司法理论，因违反公共秩序而根据保留条款拒绝适用外国法后，应代之适用法院地法。不管是根据法律规避还是公共秩序保留条款认定本案《不可撤销担保书》无效，都不发生适用香港法的效力，而应适用我国内地法律。
根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第一百九十五条规定，“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定”。本案准据法已确定为我国内地法律，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，本案诉讼时效期限为两年。
3．《确认函》的性质
被告龙海市政府在《确认函》中表达“愿意督促该驻港公司切实按时归还贵行贷款本息，如该公司出现逾期或拖欠贷款本息现象，本政府将负责解决，不会让贵行在经济上蒙受损失”，文件名称为“《确认函》”没有保证意思，内容也没有保证的字眼，更没有代为偿还或连带偿还债务的承诺。根据“保证不能推定”的担保法基本原则，应认定被告龙海市政府对鑫海公司债务的履行没有保证的意思表示。该《确认函》依照理论观点和金融惯例，应认定为无须承担法律责任而仅承担道义责任的安慰函。我国法律对安慰函没有规定。出具安慰函的政府机构或公司出于维护自身信誉的考虑，往往会协助债权人解决纠纷或敦促主债务人积极偿还债务。正是出于这种考虑，龙海市政府在出具《确认函》之后，才又安排被告龙海公司提供保证。原告在1998年5月也只向被告龙海公司催讨，也反映出原告对《确认函》的认识。因此，原告请求被告龙海市政府承担赔偿责任没有事实和法律依据，应予驳回。
4．《不可撤销担保书》无效的过错责任
根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项之规定，应认定本案《不可撤销担保书》无效。被告龙海公司明知自己无对外担保的资格，也未办理对外担保的审批和登记手续；原告作为金融机构未审查被告龙海公司的担保资格以及是否符合内地法律，因此，双方对担保合同无效都存在过错。
5．《不可撤销担保书》的保证期间问题
保证合同无效后，有关保证期间的约定当然无效。当事人不是基于合同约定而是基于法律规定的缔约过失责任承担过错责任。因此，有关保证期间的法律规定及相关司法解释，包括《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法[2002]114号），不适用于本案。
6．《不可撤销担保书》的诉讼时效
1997年9月11日，原告向鑫海公司发授信函，鑫海公司予以接受，故主合同于该日成立。主债务包含两部分：一是从1997年10月5日开始分240个月每期偿还28 709．64元的按揭贷款，二是从1997年9月25日至1998年1月19日之间发生的五笔信用证垫款合计7 296 160元。原告委托律师于1998年5月向被告龙海公司催讨，当时按揭贷款仅到期八期，剩余232期尚未到期。由于原告未举证授信函之外的按揭合同，本院无法根据合同内容来判断原告要求被告提前归还按揭贷款的依据，而只能依据通常的情况来分析。通常，银行在分期还款的借款合同中设置如下条款：若债务人有若干期到期债务未清偿或者有证据证明债务人资信恶化时有权解除合同、将债务加速到期。不管基于什么原因，原告一般有权要求主债务人及作为担保人的被告龙海公司提前还款。被告龙海公司也主张合同履行期限因原告通知提前履行而提前届满。对于信用证项下垫款之债，因未约定还款期限，原告有权随时向债务人主张还款。因此，原告于1998年5月15日向被告龙海公司发出催讨债务的律师函后，按揭贷款及信用证垫款债务的履行期限都已届满。
1998年8月20日，主债务人鑫海公司就780万元债务偿还事宜向原告承诺分六期在三年内还款，原告予以接受，应认定双方之间达成分期还款协议。原告未将该协议内容告知两被告并取得被告龙海公司的同意，可以认定该协议增加了保证人的责任。因此，被告龙海公司仍然有权从1998年5月15日开始计算诉讼时效期间。
2003年1月，原告委托律师向两被告发律师函，要求两被告履行保证责任。原告两次向被告龙海公司主张权利的时间（1998年5月及2003年1月）间隔达4年8个月，已经超过了两年的诉讼时效期间。且两被告复函予以拒绝承认主债务、拒绝承担保证责任，故不存在重新起算诉讼时效的问题。
无效合同的当事人承担缔约过失责任，是一种过错赔偿责任，其责任形式与违约责任不同，但在数额上是局部与整体的关系。在合同无效的情况下，债权人所获得的利益不应超过保证合同有效时所获得的利益。原告请求被告龙海公司承担缔约过失责任或者违约责任，都是在一定程度上要求获得经济赔偿的权利，其不能“躺在权利上睡眠”，因此，本案诉讼时效要从1998年5月15日开始计算，原告主张权利已超过诉讼时效。
7．放弃质押问题
被告龙海公司主张依照押汇的银行惯例，原告与主债务人鑫海公司达成了信用证项下单据质押协议，原告将单据交付给鑫海公司，应视为放弃质押担保。对此，押汇过程中原告取得单据质押权利是不成熟的理论观点，而被告龙海公司未能举证证明原告与主债务人之间达成了单据质押协议，因此，被告相关抗辩理由不能成立。
综上，经公证和证明的香港特别行政区高等法院的判决以及援信函、债务重组合同等证据充分证明原告与鑫海公司之间的按揭合同之借贷债务及信用证项下垫付款债务明确。被告龙海公司为鑫海公司所欠原告上述债务提供《不可撤销担保书》属于无效保证合同，其中对于法律适用的条款亦因违反我国公共秩序或因规避我国强制性规定而无效，不发生适用香港法律的效果。被告龙海市政府出具的《确认函》不含其为鑫海公司的债务提供担保或代为偿还的意思表示，属于安慰函，在法律上无须承担任何责任。原告于1998年5月15日向被告龙海公司主张权利后，未在诉讼时效期间内再次主张权利，故原告的诉讼请求应予以驳回。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第二款、第一百三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第一百九十四条、第一百九十五条之规定，判决如下：驳回原告中国银行（香港）有限公司的诉讼请求；案件受理费人民币57 179元，由原告香港中行负担。
宣判后，原告香港中行不服原审法院的上述民事判决，向福建省高级人民法院提起上诉称：（1）担保书选择适用香港法律不构成法律规避，在内地对外担保管制法规强制适用范围之外，担保书仍应适用香港法律。合同争议解决条款包括法律适用条款，具有相对独立性，不因合同本身无效而失去效力，担保书因违反内地对外担保法规这一强行规范而无效，但并不能否定担保书所约定的法律管辖条款的效力。内地法律并不存在禁止当事人就对外担保合同选择适用其他法律的规定，香港法律与该担保合同有实际联系，担保书选择适用香港法律符合内地法律规定。法律规避行为特征在于当事人故意改变联结因素而达到适用原本无关的法律，担保书选择适用香港法律的约定不构成法律规避。担保书无效系因公共秩序保留，在对外担保管制法规强制适用范围之外，担保书适用香港法律不损害内地公共利益。（2）龙海市政府的《确认函》从其具体内容分析考察，构成了一项担保。《确认函》中承诺：如借款人“出现逾期或拖欠借款本息现象，本政府将负责解决，不会让贵行在经济上蒙受损失”。该承诺并非通常承诺函所承诺的“协助解决”、“督促还款”等内容，而是“负责解决”。该“负责解决”的承诺，具有明确的保证当债务人不履行债务时由承诺人履行债务或承担责任的担保意愿，且香港中行已接受该确认函，默示接受该担保意思表示。（3）龙海公司应对担保无效承担全部过错，因为根据内地对外担保管制法规，向外汇管理部门办理审批登记手续的义务在于龙海公司，龙海公司未办理该等手续造成担保无效。龙海市政府明知其自身为政府机关不能提供商业担保而出具了担保，应对担保无效承担全部过错。（4）在香港法律下，并无所谓保证期间的概念。根据香港律师提供的法律意见，以盖印形式签订的文书诉讼时效为十二年。龙海公司在担保书加盖公章，符合盖印文书的形式，应适用十二年的诉讼时效。香港中行在1998年5月15日向龙海公司发函要求在发函后14日内清还主债务，龙海公司未如期还款，故该担保的诉讼时效应从1998年5月30日开始起算，迄今仍未超过香港法律下的诉讼时效。香港中行在2003年1月向龙海市政府主张权利，根据最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一条的规定，从主张权利的2003年1月起算，香港中行在2003年11月对龙海市政府提起诉讼未超过内地法律所规定的两年的诉讼时效。香港中行请求撤销原判决，判令龙海公司、龙海市政府向香港中行偿还借款人鑫海公司拖欠的借款本金港币9 433 876．46元及利息（暂计至2004年3月17日，为港币4 095 531．32元）、费用港币12 916．22元等；香港中行支付的律师费港币30 000．00元、一、二审诉讼费及其他诉讼费用由龙海公司、龙海市政府承担。
被上诉人龙海公司答辩称，合同法律适用条款区别于合同争议解决条款，本案合同法律适用条款因为违反法院地法而不被适用。《不可撤销担保书》由于未履行批准和登记手续，规避内地的强制性法律规范，因而担保书关于适用香港法律的约定失去效力。诉讼时效是属实体法的范畴，《不可撤销担保书》由于规避我国强制性法律规范，应适用法院地法即内地法律，上诉人诉讼请求已超过诉讼时效。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉。
被上诉人龙海市政府答辩称，龙海市政府出具的《确认函》，从形式到内容均与安慰函的特征相符。首先，从函件名称看，函件被冠以“确认”，是对香港中行与鑫海公司双方之间借贷关系的认知和支持，而非表示愿意承担还款责任的一种保证。其次，从函件内容看，龙海市政府并没有代为清偿或承担担保义务、保证债务人还款的意思表示。再次，从龙海市政府当时出具确认函的背景及用途来看，香港中行明知内地的强制性规定，要求龙海市政府出具确认函完全是基于银行的习惯性作法，即由龙海公司提供保证担保的同时再由地方政府出具安慰函。香港中行于1998年5月15日通过香港顾恺仁律师行向担保人龙海公司发出要求代为清偿债务的律师函，但却没有致函答辩人。香港中行的上诉理由缺乏必要的前提和基础，于法无据，请求驳回上诉。
福建省高级人民法院经审理，确认原审法院查明的事实。
福建省高级人民法院认为：
1．关于龙海公司出具《不可撤销担保书》的法律适用问题
在担保合同效力的认定上，香港中行对担保书因未办理对外担保审批、登记手续而无效无异议。但认为本案担保行为不构成法律规避，担保书无效系因公共秩序保留所致，担保书在公共秩序保留范围外仍应适用约定的准据法，即当事人的民事行为能力、诉讼时效等问题，应当继续适用合同约定的香港法。原审法院认为，龙海公司为鑫海公司所欠香港中行债务提供《不可撤销担保书》属于无效担保合同，其中对于法律适用的条款亦因违反我国公共秩序或因规避我国强制性规定而无效，不发生适用香港法律的效果。
公共秩序制度是国际私法上一个具有弹性的制度，法官可以根据本国统治阶级的意志和利益的需要，决定是适用冲突规范所指向的外国法，还是利用公共秩序制度将外国法排除。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十八条规定，我国立法中限制外国法适用仅限于违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。公共秩序保留制度的意义在于维护本国社会利益，而不能作为任意排除外国法适用的工具，否则将导致滥用从而损害法律意义及价值。原判关于《不可撤销担保书》的法律适用条款因违反我国公共秩序或因规避我国强制性规定而无效的认定是不妥的，应予纠正。香港中行关于担保书无效系因公共秩序保留的上诉理由不能成立，本院不予支持。
龙海公司出具的《不可撤销担保书》，系内地的公司作为担保人，为香港公司的外币借款进行担保，该担保属于对外担保。当事人虽然在《不可撤销担保书》中约定适用香港的法律，但由于香港特别行政区与我国内地分属于不同的法域，根据最高人法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百九十四条规定所确立的原则，涉外合同当事人选择法律适用时，不得规避我国强制性或禁止性法律规范。我国内地对于对外担保有强制性的规定，本案《不可撤销担保书》的纠纷如果适用香港法律，显然规避了上述强制性规定，故本案《不可撤销担保书》的纠纷应适用我国内地的法律作为准据法。香港中行认为在中国内地对外担保管制法规强制适用范围之外，担保书仍应适用香港法律的上诉理由也不能成立，本院不予支持。
2．关于龙海市政府出具《确认函》是否构成担保的问题
香港中行认为，《确认函》中龙海市政府“负责解决”的承诺，具有明确的保证当债务人不履行债务时由承诺人履行债务或承担责任的担保意愿，构成了一项担保合同。本院认为，《确认函》中“愿意督促该驻港公司切实按时归还贵行贷款本息，如该公司出现逾期或拖欠贷款本息现象，本政府将负责解决，不会让贵行在经济上蒙受损失”是一个完整的语句表述，即在债务人出现逾期拖欠贷款本息情况时，龙海市政府承担督促债务人还款的责任。“不会让贵行在经济上蒙受损失”是龙海市政府希望通过督促使债务人能够履行还款义务的一种希望和道义上的表述。香港中行于1998年5月15日向龙海公司发出要求代为清偿的律师函，但并没有致函龙海市政府，可以反映出当时香港中行并没有要求龙海市政府保证还款的预期目的。从理论上分析，《确认函》从形式到内容均与安慰函的特征相符。综上，香港中行关于《确认函》构成一项担保合同的上诉理由不能成立，应予驳回。原判关于“龙海市政府出具的《确认函》不含共为鑫海公司的债务提供担保或代为偿还的意思表示，属于安慰函，在法律上无须承担任何责任”的认定是正确的。
3．关于担保无效责任承担的问题
根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，保证合同无效，担保人当然不再承担保证合同所载明的担保责任，但担保人要根据相应的过错承担缔约过失责任。龙海公司明知自己无对外担保资格，也未办理对外担保的审批和登记手续，对担保合同无效存在明显过错。香港中行作为金融机构对龙海公司的担保资格未经审查，便同意其为鑫海公司提供担保，对无效担保亦有明显过错，应承担过错责任。香港中行要求龙海公司承担全部过错的上诉请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。原判认定双方对担保合同都存在过错，是正确的，本院予以维持。
4．关于保证期间与诉讼时效的问题
由于保证合同无效，有关保证期间的约定当然无效。原判关于有关保证期间法律规定及相关司法解释不适用于本案的认定是正确的。本案《不可撤销担保书》的纠纷适用我国内地的法律作为准据法，诉讼时效问题仍应适用我国内地的法律。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。香港中行自1998年5月15日向龙海公司发出催讨债务的律师函后，2003年1月再次委托律师向龙海公司发律师函要求履行保证责任，两次主张权利的时间间隔达4年8个月，已经超过了两年的诉讼时效期间。因此，原审法院认定香港中行于1998年5月15日向龙海公司主张权利后，未在诉讼时效期间内再次主张权利，其诉讼请求应予以驳回是正确的。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于2005年7月28日判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费人民币57 179元，由上诉人香港中行负担。
【评析】
在涉外债务担保纠纷案件中，最突出的问题有二：一是涉外债务担保纠纷的法律适用问题；二是地方政府、企业主管部门或债务人的母公司为债务人出具的安慰函问题。本案的问题是：无效合同诉讼时效的起算时间点。
一、关于法律规避或公共秩序保留
本案当事人对于认定对外担保合同无效是没有争议的。争议在于认定合同无效的法理依据，到底是根据公共秩序保留还是根据法律规避来排斥香港法的适用？
所谓法律规避，是指涉外民商事法律关系的当事人为应对其适用的某一国法律，通过故意改变冲突规范连结点具体事实的方法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。我国立法没有对法律规避作出明文规定，但最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第一百九十四条规定，“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”。《中华人民共和国国际私法示范法》第十三条规定，“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律”。法律规避的构成要件：（1）当事人主观上必须具有规避某法域法律的故意；（2）被当事人规避的法律必须是由冲突规范援引本应对当事人适用的某法域实体法，并且是强行性或禁止性规范，而非任意规范；（3）必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（4）当事人的规避行为已经完成。本案是否符合这些构成要件呢？首先，香港中行是中资银行，其要求内地公司为在香港的贷款提供担保，应当知道必须适用我国有关外汇管制的规定，而其提供的格式合同上规定适用香港法律。即使不是中资银行，禁止政府机关提供担保也是大多数国家的法律制度，银行接受外国政府机关的担保应当考虑内国法律有无禁止性规定。担保人作为内地国有公司，更应当清楚对外担保必须到外汇管理局办理审批和登记，对于未办理审批手续的违法性属于明知。因此，担保合同的当事人主观上有规避适用我国对外担保有关规定的故意。其次，办理审批和登记是我国外汇管制的强行规定，不是任意性规定，不可以排除适用。最后，当事人通过约定改变本应适用的外汇管制规定。如果此案由香港法院受理，也许担保合同就被认定为有效合同。问题的关键是被规避的不是我国的法律法规，而只是行政部门规章。如果依照合同法的精神进行理解，似乎适用法律规避的大前提不存在。有鉴于此，有人提出依照公共秩序保留原则排除外国法的适用。
最高人民法院注意到我国关于对外担保应当办理审批和登记的规定只是部门行政规章，不是法律法规，故在担保法解释中采取补救措施。最高人民法院部分法官认为，这种解释的法律依据是公共秩序保留的理论和相关规定，该解释采纳了依据民法基本原则中规定的维护社会公共利益和社会经济秩序原则，即公序良俗原则。根据对外担保的性质和所产生的社会影响，可以认为《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》在对外担保上的管理和限制形成的经济秩序，构成社会经济秩序的一部分，部门规章所保护的利益，也构成社会公共利益的一部分[1]（注释[1]：李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵著：《＜关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释＞理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第65页。）。广东省高级人民法院的相关判决都采用公共秩序保留观点。
虽然一审法院在处理上存在困惑，但从论述方式来看，该院还是倾向采纳法律规避理论。二审法院则旗帜宣明地采用了法律规避原则来处理，并纠正了一审法院有关公共秩序保留的论述。
公共秩序保留和法律规避的结果都是导致外国法不予适用，都是为了维护国内法的权威。但是，他们有所不同，主要有如下三点：第一，起因不同。法律规避是当事人故意改变连绪点的行为造成的；公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的香港法的内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。第二，保护对象不同。法律规避可以保护本国法，也可以保护外国法，且多为禁止性的法律规范；而公共秩序保留保护的只是内国法，且多为内国法中的基本原则，基本精神，并不一定是禁止性的法律规范。第三，行为的性质不同。进行法律规避是私人行为；而适用公共秩序保留则是国家行为。[2]（注释[2]：韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第196页。）
不管公共秩序保留还是法律规避，都导致排除适用外国法。外国法被排除适用后，法院对于该涉外民商事案件应如何处理？传统的国际私法理论认为，在此种情况下，应适用法院地法，这种观点对各国的国际私法实践产生了重要影响。
二、关于安慰函
安慰函指发函人给债权人的一项书面陈述，表达了当事人对债务人清偿债务承担道义上的责任，或督促债务人清偿债务的意思。通常是在国际经济往来中由政府或母公司为下属的机构或子公司的债务提供的表示愿意帮助债务人还款的书面文件。其虽作为在国际融资中经常使用的非典型担保方式，但在法律上没有拘束力，出函人只承担道义上的责任，即使规定了一定的法律效力，但往往因条款模糊而不会产生实质性的权利义务。当然，实践中，出函人为维护自身信用，资信良好的出函人一般都会设法解决债务问题。安慰函有强弱之分，承担一定具体责任的为强安慰函，仅承担道义责任或协助处理债务的为弱安慰函。具体承担什么责任依照承诺的内容予以认定。在我国，由于当事人之间对安慰函的实际作用和意义尚未达到形成共识，出函人和接受方对安慰函的性质、效力及效果的预期相差甚远，理论界尚无权威通说，故审判此类案件具有相当难度。《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第11期发布了《佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案》，该案的裁判摘要：“根据担保法第三条的规定，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。与借款合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。”该摘要内容证明本案《确认函》的定性是真确的。最高人民法院认为，承诺函是否构成我国担保法意义上担保，首先从名称来看，承诺函并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。其次，从《承诺函》的内容来看，“负责解决”、“不会让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。这些判断与本案有异曲同工之妙。
对于安慰函的性质的判断，应从以下几个方面予以把握：
1．以“保证不能推定”的担保法基本原则作为裁判思路。该原则确立于《法国民法典》，该法典第2015条规定：“保证不得推定；保证应以明示为之。”我国法律没有明文规定该原则，故本案将该原则作为理论原则引用。
2．从出具安慰函的背景判断。从社会背景看，政府不愿意也不能为企业的涉外债务提供担保，但为本地区企业的融资需要，就以出具安慰函的形式，为债务人的债务提供道义上的支持，使贷款人获得心理上的安全感。从安慰函的产生背景来看，出具安慰函不是提供担保而是规避担保，正因为如此，安慰函采用模糊的、富于弹性的语言。
3．从函件的内容进行判断。安慰函一般使用意愿函、赞助函、慰问信等，例如本案使用了“确认函”。对其定性不能仅凭文书名称，而要根据函件的措辞和交易习惯。如果安慰函的内容有代偿债务或承担保证责任、保证债务人还款等内容，则该安慰函应当被认定为保证合同。如果函件仅表达了发函人督促还款、支持还款等道义上的责任，则不能认定为保证。如果函件模糊不清，则应根据双方之间的交易习惯进行考量，但不能违反“保证不能推定”的原则。
4．从催讨债权情况进行考虑。如果是安慰函，债权人往往只向主债务人、担保人催讨，而不会向出具安慰函的人催讨，在决定起诉之前才通知发函人。因此，从催讨情况也可以判断安慰函的性质。本案债权人在向债务人鑫海公司、担保人龙海公司发催讨通知是未发函给龙海市政府，而仅在起诉前通知龙海市政府，也表明债权人认为龙海市政府出具的《确认函》属于无须承担法律责任的安慰函。
5．从出具安慰函的主旨进行判断。我国法律禁止国家机关提供担保，这也是世界各国的立法通例。香港地区的银行也应当知道这样的规定，特别是本案原告是中资银行，更应当知道我国相关规定。
三、关于无效合同的诉讼时效
一般认为，认定合同效力不受诉讼时效限制，而返还款项或赔偿损失的请求的诉讼时效起算点为认定合同效力后的两年内。笔者认为，这种观点实际上认为无效合同没有诉讼时效问题。理由如下：（1）现实中不存在确认效力与返还款项分别诉讼的情况；（2）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，法官必须履行释明职责，原告有权在法院释明后变更请求，特别是提出返还款项或赔偿损失的请求。
本案的处理有别于上述两种观点。笔者同意认定合同效力不受诉讼时效的限制，因为这属于国家干预的范围，没有诉讼时效问题。而关于返还请求是否受诉讼时效的制约，应根据案件具体情况确定，原则上诉讼时效期间不应长于合同有效时，理由是权利人根据无效合同所取得的利益不应大于合同有效时。不管合同有效还是无效，当事人都享有某种民事权利，而其对该权利应履行积极管理的责任，其不能躺在权利上睡眠。（编写人：福建省厦门市中级人民法院 曹发贵 责任编辑：胡夏冰）
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