建筑公司违法转包给行为人，行为人被控职务侵占，事实不清证据不足无罪

职务侵占无罪案例：建筑公司违法转包给行为人，行为人被控职务侵占，事实不清证据不足无罪

来源：裁判文书网

裁判要旨

本案宣告无罪的关键在于指控上诉人（原审被告人）李某1犯职务侵占罪的事实不清，证据不足。

案例索引

(2016)辽04刑终200号

基本案情

1998年，抚顺市顺城区第二建筑工程公司转制为X公司（以下简称X总公司），企业性质由集体变为有限责任公司，下设十三个分公司，并各自办理了营业执照。原四工区主任李某1被任命为X公司第四分公司（以下简称X四公司）负责人。期间，上诉人（原审被告人）李某1以X四公司企业内部承包的名义、建筑行业“挂靠”交纳管理费的结算方式承建部分X总公司承揽的工程项目，同时，上诉人（原审被告人）李某1还以“挂靠”交纳管理费的方式在其他建筑企业承建工程项目。

2011年7月10日，X总公司和抚顺市X房地产开发有限公司签订关于“富甲之邦”4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、16＃楼《建筑工程施工合同》，合同价款暂定1000元/㎡×54808㎡=54808000.00元。2011年7月20日，X总公司和X四公司签订关于“‘富甲之邦’6＃楼工程”《项目管理承包合同书》。其中第一项“签约的工程概况”明确约定：“合同价款：以结算为准；取费等级：一次包死。”第二项“承包指标”中的5-②约定：“公司管理费：甲乙双方商定，本工程乙方按照工程结算价款的7.0％上缴公司管理费（含营业税、教育费附加、城市建设维护费），其他与工程项目有关的费用和法律规定应缴纳的一切费用均由乙方自行承担。为保证公司依法纳税和开展正常的经营管理，乙方在建设单位支付工程款时，资金必须进入公司指定账户，公司按应交管理费系数扣除应交管理费后，剩余资金由分公司按工程施工需要提出请款报告单，由公司总经理批准后拨付使用。工程结算后，应上缴的管理费应在建设单位扣除工程质保金及相关费用前按结算额上缴甲方。”第三项“签约双方责任、权力与义务”中的甲方：7、约定X总公司“负责工程款项的监督管理，及时办理资金业务，确保工程项目资金的合理使用，接受项目负责人的委托，代理有关财务业务，保证项目部资金不受侵占。”乙方：1、约定“项目经理对工程项目负全面责任，并在公司授权范围内，合理组织项目施工的经营管理，认真履行施工合同，承担全部经济责任和法律责任。”乙方：8、约定“按时缴纳各项管理费用，项目部解体后，项目经理应对项目管理过程中的债权、债务承担法律、经济责任。”

2011年7月20日，X总公司和新宾满族自治县X房地产开发有限公司签订关于“新宾镇卉海花园住宅小区”《建筑工程施工合同》。但在之前的2011年6月26日，X总公司和新宾满族自治县X房地产开发有限公司已经先行签订《卉海花园商住小区工程补充协议》，约定“该工程采用一次包死，按每平米单位造价1260元/㎡结算（含甲方外委门窗）。”工程款支付方式“每栋按总造价70%约620万元，地下室和一层平口由乙方垫付，二层到七层完工前甲方预付248万元，七层到封顶完工甲方付乙方工程款186万元，抹灰装饰工程付186万元。工程竣工后，十五日内付10%约89万元，经县有关部门验收合格后三个月内，付款15%约135万，剩余5%”作为质保金（防水五年，其他二年），保修期满后付清。”2011年7月30日，X总公司和X四公司签订关于“新宾卉海花园住宅小区”《项目管理承包合同书》。其中除去公司管理费按照工程结算价款的6.0％上缴以外，其他合同价款、取费等级、签约双方责任、权力与义务等内容和关于“富甲之邦”6＃楼工程《项目管理承包合同书》完全一致。

2011年8月，上诉人（原审被告人）李某1组织进场施工，2012年12月，两项工程均竣工并经验收合格、交付使用。期间，X总公司按照《项目管理承包合同书》的约定没有投入任何资金，均由上诉人（原审被告人）李某1自行筹措，但X总公司法定代表人王某2新曾以个人名义为上诉人（原审被告人）李某1贷款提供了担保。抚顺市X房地产开发有限公司和新宾满族自治县X房地产开发有限公司陆续给付工程款5464万元（其中包括甲供材、甲方代付李某1借款、甲方以房抵顶工程款），X总公司按照约定扣除管理费368.5万元，再转付X四公司3782.4万元。上诉人（原审被告人）李某1收到X总公司转付的工程款后，只将其中部分用于偿还“富甲之邦”和“新宾镇卉海花园住宅小区”两个项目拖欠的工人工资和材料款，其余部分分别用于偿还上诉人（原审被告人）李某1承建的其他项目的债务以及个人消费，还有部分工程款去向不明。

法院认为

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。在案证据表明，上诉人（原审被告人）李某1作为X四公司的实际控制人，其与X总公司签订的“富甲之邦”和“新宾镇卉海花园住宅小区”两个《项目管理承包合同书》均已明确约定，X总公司只收取比例不等的管理费，其他与工程项目有关的费用和法律规定应缴纳的一切费用均由X四公司自行承担。建设单位支付工程款进入X总公司账户，扣除应交管理费后，剩余资金由X总公司总经理批准后拨付使用。如此合作方式，不论上诉人（原审被告人）李某1是否属于X总公司在职员工，亦不论经营方式属于内部承包还是“挂靠”，都是《中华人民共和国建筑法》明文禁止的建筑工程转包行为。X总公司作为拥有合法资质的建筑企业，明知转包建筑工程可能带来的需要承担转包项目民事责任的转包风险，仍然转包了本案两个项目，并且凭借合法资质设立了防范风险的措施，即先行接收建设单位支付的工程款，扣除管理费后再审查转款。因此，指控上诉人（原审被告人）李某1犯职务侵占罪的事实不清，证据不足。指控的职务侵占罪不能成立。对上诉人及其辩护人所提认定职务侵占罪的事实不清，证据不足，不构成职务侵占罪的意见予以采纳。

裁判结果

被告人李某1不构成职务侵占罪。

本判决为终审判决。

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