职务犯罪中洗钱行为的司法实务问题研究

职务犯罪中洗钱行为的司法实务问题研究

近日，《法治日报》刊发江苏省扬州市江都区检察院党组书记、检察长王旭，第二检察部副主任杨永兵、检察官助理王智共同撰写的《职务犯罪中洗钱行为的司法实务问题研究》一文。

文｜王旭 杨永兵 王智

01

职务犯罪中洗钱行为的司法实践及理论考察

（一）职务犯罪中洗钱行为的实践样本分析

笔者就中国知网CNKI类案检索平台上搜集的相关案例进行统计，以刑事案件为统计类型，以洗钱罪为案由关键词，选定相关刑事判决书与裁定书为文书类型，检索2020年1月至2023年8月16日裁判文书，在排除掉依法不予公开及重复检索、检索偏差等原因导致的无效文书后，共获取有效文书样本248件，其中一审案件243件。二审案件5件。上述检索到的洗钱罪案件中，上游犯罪系职务犯罪的案件量共有61件，罪名分别为受贿罪38件、贪污罪22件、巨额财产来源不明罪1件。至此可以看出，在上游犯罪系职务犯罪的案件类型中，贪污罪和受贿罪还是最为常见且占比最大的案件类型。

通过对上述51件上游犯罪系职务犯罪的洗钱案件进行深入分析，我们发现，裁判文书中所体现的下游洗钱行为手段存在多种类型，分别有：1.提供银行账户、理财、转账、取现等方式转移或者形成资金混同；2.将上游犯罪所得高价值物品变卖转化为现金；3.藏匿上游违法犯罪所得；4.签订虚假协议转移上游犯罪财物；5.虚构交易、虚设债权债务；6.购买房屋和车辆登记在他人名下等。在实际中的判例中，虽然存在下游行为手段并非通过金融手段而是单纯的藏匿行为并据此认定为洗钱罪的情形，但是笔者认为此种司法认定值得商榷，需要强调的是，通过金融所谓“化学”手段掩饰、转化上游职务犯罪所得的财产性质，此种情形下依法认定行为人构成洗钱罪是没有争议的。

（二）职务犯罪中洗钱行为的理论考察

理论观点普遍认为，如果洗钱的行为人（包括上游职务犯罪嫌疑人本人）只是单纯的对犯罪所得进行窝藏或者机械的转移，而不是通过金融程序上的动态行为进行财物上的转化、隐藏，前者所描述的情境，在性质上只是物理意义上的静态处置行为，并没有实行动态的“漂白”行为，因为上游犯罪资金的源头和财物的性质并不会产生更替。换句话说，此时的“黑钱”还处于上游犯罪实施后的“物理反应”之自然延伸状态，这符合传统赃物罪的特征①。也就是说，这种情形下的掩饰、隐瞒行为不能认定为刑法语境下的洗钱行为。

随着“刑法修正案（十一）”的颁布，职务犯罪中“自洗钱”的认定和事后不可罚的理论引发了学界的重视和热烈讨论。

张明楷教授认为：“事后不可罚行为是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，但由于被综合在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。”②周光权教授认为：“实施某些犯罪，在犯罪既遂之后，又实施依一般社会经验通常会伴随的危害行为的，后行为视为不可罚的事后行为。如果洗钱行为人只是对于上游犯罪所得实施机械的窝藏、转移行为，此时这种种情形具备传统赃物犯罪的显著特征，换句话说，即可以认定为上游贪污贿赂犯罪的事后不可罚行为。”③

因此，学界有观点提出，要构成职务犯罪中的“自洗钱”，而非事后不可罚行为，可以在全面评价后，通过紧密联系、必要性和同一主体身份继续事后行为三原则出发，即首先准确全面地评估行为人的违法犯罪行为；其次要充分考察行为人后续的贪污贿赂所得款项与财产转化方式是否紧密联系，如将现金直接窝藏、使用还是收受房产后再实施变卖出售，前者因为行为之间具有紧密联系性，就应当定性为事后不可罚行为；然后是必要性原则，即上游职务犯罪行为人通过违法手段获得财物之后，必须要通过特定的手段才能完成财物的转化，那么就应当为“自洗钱”，比如收受股票后只有通过股票市场的买卖才可以获得收益的；最后则是同一主体继续事后行为原则，即上游职务犯罪行为人在完成犯罪后，并非继续通过自己的身份主体完成犯罪所得的后续掩饰、隐瞒行为，而是通过家人或者不相关的第三人或者是其他金融途径完成犯罪所得的掩饰、隐瞒乃至洗白的，应当认定为“自洗钱”而非上游职务犯罪的事后不可罚行为④。

02

职务犯罪中洗钱行为的实务问题

（一）职务犯罪中洗钱行为主观的认定困境

洗钱犯罪在主观方面的表现为故意，即行为人明知自己的行为是在为犯罪的违法所得掩饰、隐瞒其来源和性质，仍然故意为之促成其掩饰、隐瞒结果的达成。

最高人民法院的司法解释对“明知”采取的是“确定性”和“可能性”两种理论逻辑进行主观意识推断，以“没有正当理由”作为“明知”的主观罪过判断标准，并列举了6种“明知”行为状态或法律形态⑤。但在职务犯罪的司法实践中，行为人往往以不知道其所掩饰、隐瞒的上游犯罪款项系职务犯罪行为人通过贪污贿赂所得来辩解，此时，将会导致对于洗钱行为人主观明知上的认定陷入困境；其次，职务犯罪的上游行为人如果通过金融手段进行贪污贿赂财物的转化甚至跨境转移从而达到“化学”洗白的效果，此时的下游环节中的行为人并非只有积极的追求，也存在消极的不作为，因为在每一个节点的交易环节中，如果相应的支付结算机构或者负有审查义务的个人，其审查、认证的特定义务没有及时履行，所导致掩饰、隐瞒犯罪所得的结果，其主观明知的认定也将因为其只是不作为，而非刻意追求犯罪发生这样的抗辩理由而陷入传统司法逻辑判定上的困境。

（二）职务犯罪中洗钱行为的共犯难以判定

洗钱罪是上游职务犯罪的事后行为，但在具体的司法实践中，如何区分上游犯罪的共犯和下游洗钱犯罪，仍然存在模糊认识。

以笔者办理的一起某地烟草公司公务人员甲受贿案件为例，公务人员甲利用职务便利，为某公司实际控制人乙在业务承揽等方面谋取利益，并收受乙所赠送的1000万元，需要注意的是，此时甲因为担心1000万元目标太大，故告诉乙该笔钱先放于乙处保管，甲并未实际收受该1000万元，在甲的情人丙告知其甲需要钱买房后，甲想到这笔钱，故在明确告诉丙该笔钱系自己受贿所得后，联络乙让其将这1000万元打至丙的银行账户，丙遂用这1000万元购置了房产。

上述案例，在“自洗钱”入刑的今天，甲、乙、丙三人都存在构成洗钱犯罪的可能性，同时，“自洗钱”行为和上游犯罪的竞合问题也成了实际司法过程中值得关注的问题。因此，需要从司法实务、法律适用等方面进行进一步的明确和探讨。

03

问题的解答

(一)主观的认定：明知程度的“弱化”＋客观推定

“刑法修正案（十一）”删除洗钱罪的“明知”要件，只是降低对行为对象事实的证明标准，而未改变洗钱罪的主观要件，洗钱罪的主观方面仍为故意⑥。但从行为人供述中所体现的主观明知内容来看，不应当再要求职务犯罪中的他洗钱人再明知自己帮助掩饰、隐瞒的上游犯罪所得系通过贪污贿赂而来，只需行为人知道自己帮助掩饰、隐瞒的财物系上游职务犯罪人通过犯罪所得后依然帮助掩饰即可。此外，鉴于洗钱行为人的主观供述可能存在反复或者辩解的情形，还可以通过客观证据推定行为人明知的方式完成对于洗钱行为人主观上的认定。

以笔者办理的一起案例为例，受贿人A因为担心受到调查，分别于2020年7月和2022年4月两次要求自己认识多年的企业家朋友B，帮助将自己长期收受的财物转移到B处，B答应后两次帮助转移财物至自己的两处房产中。该案在办理过程中，B拒不承认自己知道帮助转移的财物系A通过犯罪所得。承办人员审查发现，AB两人系多年好友，且B虽然为企业人员，但是长期和公职人员相处，因此对公职人员的职业性质以及财产状况通常有所了解，自己两次帮助转移的财产中，存在大量高档烟酒、欧元、美元等和公职人员正常收入完全不相匹配的财物，因此侦查人员有充分理由推定洗钱行为人B具有主观上帮助洗钱的故意。

综上，笔者认为对于职务犯罪中洗钱罪的主观认定，可以进一步弱化，即无需要求他洗钱行为人再明知上游犯罪的种类；其次可以根据洗钱行为人的身份、受到的教育、日常的生活习惯和生活经历以及具体实施洗钱行为时的场景（有无以低价销售高价财物等明显违反常理的行为等）进行客观推定，从而完成对于洗钱行为人主观上的认定。

（二）共犯判定：上游犯罪既遂＋罪数解构

在前文的案例中，首先需要判定的是公务人员的甲的受贿是否已经既遂，根据案情描述我们可以了解，此时，甲已经实际控制了该款项，虽然其后因为甲担心目标太大所以没有拿走该笔钱款，但根据受贿罪的失控加控制说理论，即根据甲乙二人的约定，该笔1000万元已经实际给予了甲，即财物已经脱离乙的控制并实际置于甲的控制和占有之下，也就是说，在该笔1000万元打给丙的账户之前，甲乙之间的行贿受贿行为就都已经既遂。因为洗钱罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后实施的新的犯罪活动，与上游犯罪分别具有独立的构成，所以可以明确丙的行为不构成甲受贿罪的共犯，而丙在明知甲委托乙打给其的1000万元系受贿所得时，依然提供自己的银行账户帮助其转移款款项并通过购置房产的行为进一步的掩饰、隐瞒受贿所得，此时应当认定丙的行为符合洗钱罪的犯罪构成。

因为该案件发生在我国“自洗钱”入罪之后，所以甲的行为不构成“自洗钱”，但是假设该案发生在“刑法修正案（十一）”之后，甲的行为系将自己的非法收益转化成不动产，将非法收入“洗白”为合法，也就是通过上述手段将自己贪污贿赂财产的存在属性和来源性质发生了“化学变化”，应当认定为所谓“化学型自洗钱”⑦。在判断得出了上述结论的基础之上，乙的行为除了构成行贿，是否还应当构成甲丙洗钱犯罪的共犯也值得进一步的讨论。

笔者认为不应当认定乙还构成洗钱罪，一是从洗钱罪的主观故意来看，行贿人乙系在承诺送给甲1000万元后并帮其暂存，在甲告知乙需要用这笔钱帮助情人买房后，乙将1000万元物归原主的行为，其主观上始终只具有将1000万元送出的目的，以期完成行贿，因此乙不具有帮助甲掩饰、隐瞒犯罪所得的明知故意；二是根据事后不可罚的理论观点，乙的转账行为只是为了维持自身行贿行为而必须完成的事后行为，行贿罪已经可以包容评价其后续转账的行为，因此乙后续的转账行为具有刑法意义上的事后不可罚性，因此，在“自洗钱”入罪之后，此案中，甲的行为构成“自洗钱”，丙不构成受贿罪的共犯，而和甲构成洗钱罪的共犯，乙的行为则应当评价为单一的行贿罪即可。但是如果本案中的乙并未帮助甲保存该笔1000万元，而是在将这1000万元打给甲之后，经过甲的请求，乙在明知1000万元系甲受贿所得的情况下，依然帮助甲，通过提供银行账户进行转移或者通过其他金融手段完成掩饰、隐瞒的，此时应当认定乙的行为构成受贿人甲洗钱罪的共犯。

综上，对于职务犯罪中洗钱罪的共犯判定，应当首先确定上游犯罪是否已经完成，如果上游犯罪尚未完成，且下游行为人和上游犯罪人具有实施上游犯罪的共谋，同时二者既实行了上游犯罪的构成要件行为，又实行了洗钱罪的构成要件行为，在符合主观构成要件的情况下，应当判定二人成立上游犯罪和洗钱罪的共同犯罪。如果下游洗钱行为人系在上游犯罪既遂之后再帮助实施洗钱行为的，那么在上游犯罪人除去实施上游职务犯罪以外，又基于自身的意志完成洗钱犯罪的构成要件的，应当认为上下游构成洗钱罪的共犯，如果上下游行为人均只实施了一个构成要件行为却能够构成两个罪名甚至数个罪名的，则应当属于想象竞合的范畴⑧。

注释

① 参见王新：《洗钱罪的司法认定难点》，载《国家检察官学院学报》2022年第6期。

② 张明楷：《刑法学(上）》，法律出版社2016年版，第480页。

③ 周光权：《刑法总论》(第二版），法律出版社2016年版，第260页。

④ 参见樊华中：《贪污贿赂犯罪自洗钱行为与事后不可罚行为界定》，载《经济刑法》第22辑。

⑤ 巫文勇：《货币数字化场景下洗钱犯罪形态和刑法重构》，载《中国刑事法杂志》2020年第3期。

⑥ 刘艳红：《洗钱罪删除“ 明知” 要件后的理解与适用》，载《当代法学》2021年第4期。

⑦ 参见朱仁政、王赞、程路尧：《关于自洗钱行为罪数及处断的问题》，载《中国检察官》2023年第5期。

⑧ 参见汪恭政：《自洗钱入罪后洗钱罪共同犯罪的认定——以犯罪参与体系为切入》，载《河南财经政法大学学报》2022年第3期。

王 旭 江苏省扬州市江都区人民检察院检察长

杨永兵 江苏省扬州市江都区人民检察第二检察部副主任

王 智 江苏省扬州市江都区人民检察第二检察部检察官助理

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