非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪的区别

作者：陈如霞、朱帅 来源：北大法宝

【裁判要旨】非国家工作人员受贿罪的犯罪对象是他人给付的财物，不属于本单位所有；而职务侵占罪以非法占有本单位财物为典型特征。在经济往来领域，行为人在合同之外另行协议获取好处费的行为，本质上是职权与利益的交易，应构成非国家工作人员受贿罪。

【案号】（2009）钟刑初字第230号二审：（2009）常刑二终字第51号

【案情】

被告人沈某、薛某原系江苏蓝色快舟都市连锁旅店管理有限责任公司（以下简称蓝色快舟公司）的业务部员工。2007年11月，被告人吴某某得知其表弟沈某所在公司欲在南京租赁房屋，开发旅店业务，就在报纸上刊登求租广告。南京夫子庙健康路的张某某有房屋出租，委托代理人朱某某找到吴某某商谈。吴某某告知沈某。蓝色快舟公司负责人在听取汇报并现场实地查看后，派沈某、薛某负责商谈在南京的房屋租赁事宜。沈某、薛某、吴某某经事先商量后，向朱某某提出：每年的房屋租金按168万元计算，但要求从中获得8万元的好处费。朱某某向张某某请示后表示同意。张某某与蓝色快舟公司签订房屋租赁合同：从2008年2月15日起，前三年每年房租168万元，以后逐年递增；2007年12月1日，首付2008年2月15日到2008年11月15日叁个季度的房租126万元；从2008年11月16日开始，房租按月支付。同时，吴某某按照事先与沈某、薛某商量的方案，与张某某签订协议：张某某需向吴某某支付好处费84万元；其中，收到房租首付款后一次性支付42万元，剩余款项于2008年9月、10月、11月分月支付。2007年12月5日，张某某收到蓝色快舟公司首付房租款126万元，朱某某将其中37万元汇至吴某某账户，原约定42万元中的另外5万元作为张某某的借款而未实际支付。沈某实际得到12.5万元，薛某得到11.5万元，吴某某得到13万元。2008年12月，张某某与蓝色快舟公司因故重新签订了每年房租130万元的租房合同。

另查明，2007年9月，沈某利用担任蓝色快舟公司业务员的职务之便，在为公司开发苏州昆山连锁店的过程中，向业务单位索取回扣，得到贿赂款8万元。

案发后，沈某退出人民币23万元，薛某退出14万元，吴某某退出14万元。

【裁判】

江苏省常州市钟楼区人民法院经审理认为，被告人沈某、薛某、吴某某，利用沈某、薛某系蓝色快舟公司工作人员的职务便利，单独及共同索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪，其中部分系共同犯罪。在共同犯罪中，沈某、薛某是主犯；吴某某是从犯，应当减轻处罚。根据吴某某的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，法院于2009年9月1日以被告人沈某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，没收财产人民币三万元；被告人薛某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，没收财产人民币三万元；被告人吴某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

常州市钟楼区人民检察院提出抗诉，要求对沈某以非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪并罚，对薛某、吴某某以职务侵占罪定罪处罚。被告人沈某提出上诉，主要理由是其行为既不构成非国家工作人员受贿罪，也不构成职务侵占罪，所得12.5万元是从吴某某处分得的佣金。被告人薛某也提出上诉，主要理由是一审认定罪名有误，不应以非国家工作人员受贿罪对其定罪。

江苏省常州市中级人民法院于2010年1月11日作出终审裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。

【评析】

本案的争议焦点是，行为人代表公司与他人商谈房屋租赁合同的时候，另行协议获取好处费的行为，是构成非国家工作人员受贿罪还是职务侵占罪？这涉及非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪的区别问题，认定关键是所获财物的性质和归属问题。

非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪，都是公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利实施的数额较大以上的贪利性犯罪，其主要区别在于：

一是从犯罪客体看，前者属于渎职型犯罪，侵犯的客体是非国有公司、企业或者单位的正常管理秩序和社会公平竞争的交易秩序，规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中；后者属于财产型犯罪，侵犯的客体是非国有公司、企业或单位的财产所有权，规定在侵犯财产罪中。

二是从客观方面看，前者表现为以职务行为或者承诺职务行为为条件，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益，或者在经济往来中违反规定收受回扣、手续费归个人所有，本质上是一种职权与利益的交易行为；后者表现为利用自己主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件，采用侵吞、窃取、骗取等手段，将本单位财物化为自身私有的行为。

三是从主观故意的具体内容上看，前者不仅有利用职务便利非法占有他人财物的直接故意，还有为他人谋取利益的故意；后者只有非法占有本单位财物的故意，即意图在经济上取得占有、收益、处分等权利。

两罪的关键区别是犯罪对象不同。非国家工作人员受贿罪的犯罪对象是他人给付的财物、回扣以及手续费，获取的财物是第三方送予的，不属于本单位所有；而职务侵占罪以非法占有本单位财物为典型特征，犯罪对象既包括本单位所有的财物，也包括本单位依照法律规定或契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。这里的财物既包括金钱和实物，也包括财产性利益等。因此，查明所获财物的性质和归属，对于准确区分两罪是至关重要的。

在实践中，两罪比较容易发生混淆的情形是在经济往来中收取回扣或手续费的情况。区分的要点是：这笔钱是对方给谁的？如果是给单位的，工作人员收取而不上交，就构成职务侵占；如果是给予工作人员本人的，则构成非国家工作人员受贿。

在本案中，被告人沈某、薛某虽然不在蓝色快舟公司担任领导职务，但却因工作需要，接受公司委派，负责商谈在南京的房屋租赁事宜。被告人吴某某利用其表弟沈某的关系参与其中，因而，三人所享有的职权及所处的地位均能够对房屋出租方产生重要的影响，可以从事为他人谋利益的行为，都是非国家工作人员受贿罪的适格主体。

蓝色快舟公司负责人听取沈某汇报后先到实地查看，再派沈某、薛某协商房屋租赁事宜，并在商定的房屋租赁合同上亲笔签字、加盖公章，认可了约定的价格；其客观上实施了支付126万元房租的行为，主观上自始至终没有希望房屋出租方从中返回37万元的意图。既然蓝色快舟公司已经依照合同约定支付了126万元钱款，这126万元的所有权就已转移给了张某某。因此，这37万元好处费，无法认定属于蓝色快舟公司所有。

从租赁合同、蓝色快舟公司与张某某的账户往来看，168万元/年的租金是张某某的可得利益，张某某有权决定是否支付好处费。依据被告人供述、证人证言笔录，被告人所得的应是每年在房租基础上的加价部分，但实际上该168万元/年的租房合同只履行了三个季度，又重新签订了130万元/年的租房合同，房租加价的载体已经不存在了，张某某却将多年加价部分的回扣支付给了被告人。双方约定每年加价8万元，共12年，返还总额应是96万元，但最后却商定为84万元；收到房租首付款后，按约应先支付42万元，但在付款过程中，张某某又以借款名义扣掉5万元，其实就是不想给那么多。因此，可以认定，这37万元好处费是由房东张某某个人决定、自主支付的，原本就应属于其所有。

张某某看到报纸上刊登的房屋求租广告，委托代理人联系吴某某等人，在协商签订房屋租赁合同后，不可能平白无故地将37万元汇至吴某某的个人账户。即使是馈赠，数额也明显大大超过人情交往的正常限度，更何况其与吴某某等人并无亲友关系。因此，应认定张某某的汇款行为是有所求，其认为吴某某等人能利用职权及与职务有关的便利条作，为自己提供商机，谋取到更多的利益。因此，这37万元好处费，实质上具有经济往来中的商业回扣性质。

沈某、薛某接受公司委派在南京商谈房屋租赁事宜，其职务行为的报酬已由所在单位以工资等形式支付，再接受张某某支付的37万元好处费，就是不正当的，有损职务行为的廉洁性。从被告人的主观故意上分析，在二审庭审中，沈某表示，只是想通过该业务得到好处，并没有考虑钱是公司或他人的；薛某表示，如果对方不答应付回扣，该笔业务是不会谈成的。各被告人本应在公开、公平的市场条件下为公司服务，但却以为他人谋取利益为条件，利用职务之便，主动向张某某索要财物，其行为具有主动性、勒索性、交易性特征，本质上是以职权为中介，暗中交易，谋取私利。

综上所述，本案三被告人在主观上具有在租房业务过程中谋取私利的意图，在客观上利用负责洽谈房租事宜的职务之便，向房东张某某索取回扣，归个人所有，并帮助张某某将房屋租赁给蓝色快舟公司，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。

刑法规定非国家工作人员受贿罪的主要目的是，行贿人收买业务上拥有职权的人，可能阻碍其正常开展业务，损害单位利益。所以该罪名的设立，隐含了单位财产利益的不可侵犯性和人员职务活动的不可收买性。及时有效地打击非国家工作人员受贿犯罪，对于维护市场秩序、促进经济平稳较快增长具有重要意义。

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