职务侵占罪中职务存在与否的实质判断

来源:中国检察官

案名： 陈某山等人伪造公司印章罪案

主题： 职务侵占罪中职务存在与否的实质判断

章志强

安徽省铜陵市铜官区人民检察院检察官

摘　要 ：长期以来，刑民交叉类案件中的事实认定、法律适用存在诸多争议问题，司法实务中应当秉持“民事认定重形式判断，刑事认定重实质判断”的原则具体甄别。尤其在当前大力保护民营企业产权和民营企业家合法权益的形势下，更应强调刑法介入的审慎，同时应加强法律监督的力度，二者并行不悖。

关键词：实质判断 刑民交叉 民营企业产权保护 立案监督

［裁判文书摘录］

2011年6月，T 市政府与某台湾商会签订“台湾风情文化商贸城”建设项目投资协议（以下简称“台湾城项目”），约定后者努力配合完成该市台湾产业园进驻工业企业100家的目标，前者拨地建设相应的台商生活配套片区，给予优惠政策开发建设台湾城项目，以三产推动二产落地。同年8月，该商会与W公司签订台湾城项目合作开发建设协议，约定由后者负责该项目商住房地产开发，前者承诺为后者取得项目用地每亩50万元的优惠价。因W公司缺少资金，便将该项目转给何某、翟某开发，双方签订协议，约定该项目由拟设立的T公司开发建设。T公司由何某、翟某出资设立，为项目开发便利，由 W公司法人代表陈某光的兄长陈某山作为T公司法人代表（陈氏兄弟均系台湾人，在大陆经商。其中陈某光系某台湾商会副会长、W 公司实际控制人）。另特别约定 ：T公司法人代表各项职权由陈某山授权何某全面履行，陈某山不得行使，亦不得授权第三人行使 ；作为补偿，T公司给予陈某光每亩50万元的好处。该项目地块时价为每亩120余万元。后何某、翟某实际出资5000万元成立T 公司 , 该公司也陆续支付1.85亿元给陈某光作为经济补偿。

2013年10月3日，陈某山以T公司法人代表身份和其委托代表人陈某光一道与Z公司签订建设工程施工合同，约定由Z公司承建台湾城项目一期装饰、二期工程，履约保证金1500万元支付到发包人指定账户。合同尾部发包人处加盖了T公司行政印章、法定代表人处加盖了陈某山的印章、委托代表人处有陈某光的签名。同年10月15日，Z公司依约将1500 万元保证金转账至W公司账户，保证金收据上加盖了T公司财务专用章。后因工业园区未能建成，该工程无法开工， T公司及陈某光既不退还履约保证金，也未支付任何利息及违约金。Z公司诉至法院，法院判决T公司退还Z公司履约保证金1500万元及利息等，T公司不服上诉，二审维持原判。民事诉讼过程中，经鉴定，上述T公司行政印章、陈某山印章、T公司财务专用章等三枚印章均系伪造。

T公司实际控制人、股东何某及翟某均声称对该份合同不知情，该公司自始至终未收到1500万元保证金，不应退还，于2017年6月、2018年10月分别向公安机关控告陈某山、陈某光涉嫌伪造公司印章罪、职务侵占罪，公安机关均以没有犯罪事实为由作出不立案决定。2019 年 4月，T公司向检察机关申请立案监督。

2019 年 7 月 9日，检察院向公安机关送达通知立案书，要求以伪造公司印章罪进行立案。公安机关于2019年7月18日决定对T公司印章被伪造案立案侦查。

［争议焦点］

主要表现在三个方面 ：第一，本案是否构成职务侵占罪。支持方认为陈某山利用担任T公司法人代表的职务便利，侵吞本该支付到该公司账户的保证金，民事判决败诉也证明该公司财产损失已然形成 ；反对方则认为 1500 万元未曾由 T公司控制，不是单位财产。第二，本案是否构成合同诈骗罪。支持方认为，陈某山向Z公司隐瞒了自己并非真实的T公司法人代表，自己不能行使法人代表职权，属欺诈性质 ；1500万元是Z公司财产，根据主客观相一致原则，利用签订合同方式诈骗他人财物，构成合同诈骗罪。反对方认为，并无充分证据证实二陈有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。第三，单就伪造印章的数量而言，已经构成伪造公司印章罪。但以事立案，能否查证相关行为人， 难度很大，效果不好。

［立案监督之法理评析］

（一）陈某山是否有职务可资利用

民事判决认为，尽管建设工程施工合同等相关合同文本上的 T 公司行政公章有多处与样本印不一致， 但该枚公章受到时任 T 公司法人代表陈某山的确认， 足以使 Z 公司对公章产生合理信赖，Z 公司的信赖利益应受保护，陈某山的代表行为有效，是 T 公司的真实意思表示。也就是说，民事判决认定陈某山签订合同是在行使 T 公司法人代表职权，是职务行为的体现。对于 T 公司法人代表职权实际由股东何某行使，陈某山本人不得行使的事实，民事判决显然认为纯属该公司出资人与管理人的内部约定，不能产生对抗效力， 不能以此损害外部第三人的信赖利益，否则极大地损害合同相对方的合理预期，破坏民商事活动运行秩序的稳定性。可见，民事认定职务行为是以工商注册登记这一形式要件为准的。

那么刑事案件中的“职务”认定能否采用民事认定标准呢？笔者认为不能。应当根据民事认定重形式要件，刑事认定重实质要件的原则区别对待。正确理解这个原则必将有助于厘清刑民交叉类案件实务中的诸多困惑。

首先，核心价值目标不同。自由、公正、秩序、平等是所有实定法的价值追求，从根本法宪法到部门法如刑法、民法等概莫能外。但具体到不同部门法， 其所设定的核心价值则有所不同。刑法是以国家强制力作后盾的公法，是国家公权力对公民权利的直接褫夺。为保障处于弱势地位的公民免遭错误羁押、判决， 此时公正这一价值就显得尤为重要，而尽可能依据客观事实进行判断就成为必然前提。民法是在平等民事主体之间就财产、人身关系方面的纠纷协商无果时国家设立的一整套居中调处的规则体系，自愿、等价有偿、诚实守信等民事活动原则可以表征民法尊重当事双方的意思自治及民法不轻易介入纠纷的立法宗旨。因此维持民商事活动的正常运转秩序成了重中之重，也自然要求不必过度刻意探究事实真相。

其次，法律后果和证据标准不同。刑法动用刑罚手段直接剥夺公民的自由权乃至生命权，对个人生杀予夺的后果具有不可逆性。一旦被错误羁押、判决，个体逝去的年华、生命将一去不复返，其对司法公信力的损害也是极其深远的。民法因为不涉及对自由权、生命权的处置，对财产权和人身权的错误裁判也具有可回旋的余地，即使错判其负面影响也不及刑事案件那么大。正是基于上述不同，刑事法官认定事实更加强调穿透表象看清本质，相较民事法官更加注重还原客观事实。法律后果的不同自然投射到证据标准的不同就是具体表征之一。刑事证据的客观标准是犯罪事实清楚，证据确实充分，主观标准是排除合理怀疑。对于死刑案件则采取最为严格的证据标准，要求做到事实认定的唯一性。民事证据标准则为优势盖然性， 哪方证据证明的事实成立的可能性更大，法官就予以采信。如轰动一时的美国橄榄球明星辛普森杀妻案， 刑事审判中的陪审团认定辛普森无罪，但其后民事审判中的另一陪审团却认定辛普森负有责任即“有罪”。基于同样的证据刑民判决作出相反事实认定，是对二类案件不同证据标准的最佳生动诠释。

据此，笔者认为，考虑到陈某山未出资、挂名T 公司法人代表、其不实际行使法人代表职权等事实，从实质层面解释，可以得出陈某山并无职务可资利用的结论。值得一提地是，职务侵占罪、贪污罪等职务犯罪中的所谓“职务便利”，实质上就是职权便利。因为具体职权往往是由相应职务派生出来的，有职务通常会赋予相应职权，特殊情况下某种职务未必会享有该种职务惯常配置的职权。

有观点提出，渎职犯罪中的行为主体并无相关职权却胡乱行使该职权，职务侵占罪具有渎职性质，故行为人不应行使职权也可以其客观行为认定其有职务便利。笔者对此不敢苟同，理由是渎职犯罪主要体现为滥用职权或玩忽职守二种行为类型，前者是行为主体超越其应有职权，实际行使了本不该行使的职权 ；后者是行为主体不去行使其应当行使的职权。二者共同点是均有职权存在为前提条件，难以想像完全没有任何职权的行为人会构成渎职犯罪。因此，职务侵占罪中的行为主体必须在单位中被赋予行使一定职权， 以该职权范围为参照，超过则滥用职权，未达则玩忽职守。本案中虽然陈某山对合同相对方而言具有 T 公司法人代表职务，但是其实际上并不行使法人代表职权，公司日常运营均是由股东何某实际行使法人代表职权，这一事实在该公司内部是公开的。据此，陈某山既无职权存在，自然也不存在渎职前提，也就不具有职务便利。

（二）保证金 1500 万元是不是单位财产

合同是以 T 公司名义签订，该公司应当收取却未收取保证金 1500 万元，民事判决败诉承担退赔责任。能否以此反推该笔款项就是T公司财产呢？笔者认为不能，1500 万元保证金不能评价为刑法上的“单位财产”，因为无职务则无单位财产。具体而言，陈某山没有职务便利就决定了保证金不能认定为单位财产。实务中常见贪污、职务侵占类案件中行为人将本应上交单位财务的业务款项截留，认定款项是单位财产的前提是行为人代表单位行使职权，是职务行为，不是个人行为。若单位解除行为人的职务，行为人仍冒充原身份与相关业务单位结清未结款项占为己有，在刑事层面只能认定款项是相关业务单位的财产，而不是原单位的财产，被害人是相关业务单位，此时行为人可能构成诈骗罪。同理，本案中陈某山并无法人代表职权，其以 T 公司名义签订合同指使 Z 公司转账给 W公司是个人行为，保证金1500 万元应当评价为 Z公司的财产。

（三）能否认定非法占有目的

从普通人的直觉和经验判断，二陈明知陈某山不能实际行使 T 公司法人代表职权仍利用该职权与 Z 公司签订工程承包合同，收取对方的保证金占为己有， 具有明显的欺诈性质，事后该工程确实也一直未能开工建设，陈某光也不予退还保证金，遭受经济损失的是 Z 公司，符合《刑法》第 224 条第 1 项规定“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”，构成合同诈骗罪。

笔者不赞成这种观点。长期以来，诈骗类犯罪尤其是合同诈骗罪易引发罪与非罪的争议，集中体现在对非法占有目的存在与否的判断。目前对于诈骗类犯罪非法占有目的的司法认定依据主要是两个司法规范性文件《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）中的相关规定，是对大量类案办理过程中司法经验的总结梳理，是对非法占有目的的事实推定，当出现携款潜逃、用于挥霍性消费或违法犯罪用途等基础事实时，则基于高度盖然性和密切关联性的因果关系确认行为人具有非法占有他人财产主观意愿的推定事实。这是典型的归纳推理，且是不完全归纳推理，其结论具有或然性，允许提出反例以验证其结论的可靠性。

笔者认为，上述规定反映出对非法占有目的的判定标准主要把握行为人是否有归还能力、是否有逃避还款的行为这两个方面。除此之外，在得出非法占有目的的推定事实后还要经受反证的检证，当然具体的案件具体分析，无法事前给出恒定的判断规则。本案中并无证据证实陈某光签订合同时及履行合同过程中没有归还能力，因为行为时其资信良好，实际控制的W 公司也运营良好。陈某光收取保证金后也未挥霍、用于违法犯罪等用途，且在 Z 公司向其催要保证金时， 数次出具还款承诺书，承诺分期还清保证金及利息、违约金等。虽然其并未实际归还，但不能据此推断其有逃避还款的意愿和行为。至于该工程未能在合同约定期限内开工，也不在二陈的主观预测范围内，系不可抗力。故不能认定二陈有非法占有目的。基于刑法的谦抑性和刑法相对于民法处于保障法的地位，Z 公司的经济损失通过民事救济途径已经获得弥补，此时确无必要动用刑罚手段干预经济纠纷，更无合同诈骗罪成立的空间。

（四）秉承客观公正立场，依法履行法律监督职责

如前所述，本案伪造印章已达3枚，虽然无司法解释对伪造公司印章罪的立案标准作出统一规定，但已有地方司法机关根据实际办案需要联合发文明确追诉标准。如浙江省公检法《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》中规定 ：项目经理、承包人伪造一枚上述有关印章且直接获利6万元以上或造成30万元以上经济损失的，或伪造3枚以上印章的，可以伪造公司印章罪追究刑事责任。这里“有关印章”指公司印章、公司项目部章、合同专用章、技术专用章、财务专用章等印章。参照此标准，本案无疑存在伪造公司印章的犯罪事实需要追究刑事责任，符合立案的证据标准。

公安机关的不立案理由有二 ：一是以伪造公司印章罪立案侦查是以事立案，难以查证伪造者及指使伪造者，可能造成撤案或挂案的不良法律效果 ；二是二陈系台湾在内地经商的企业家， 立案后若有证据指涉其犯罪对其采取强制措施，最终侦查终结时若无确实充分证据达到起诉标准，政治效果、社会效果不好。

笔者认为上述不立案理由不能成立，理由如下 ：

首先，检察官作为法律监督者的宪法定位的应然要求。新修订检察官法首次以立法形式明确规定检察官司法执法时要秉持客观公正立场，强调新时代检察官既是犯罪的追诉者，又是无辜的保护者，更要做中国特色社会主义法律意识和法治进步的引领者。严格依照刑事法律及司法解释等规范性文件履行检察职能正是践行检察监督的题中应有之义。本案中伪造印章达 3 枚，且在多份合同上使用，客观上也造成相关企业的经济损失，对企业的正常生产经营管理秩序和市场流转秩序造成了实然侵害，达到应受刑罚处罚的严重程度，此时应当依法立案，否则就是放纵犯罪。

其次，查证难度大并非不立案的充分条件，更不是必要条件。众所周知，贿赂案件、毒品案件、性侵案件大多呈现作案场所空间私密性高、作案过程隐蔽性强的特点，缺少有力旁证的佐证，体现为行为人与被害人或关系人的“一对一”的证据收集特点，查证难度往往很大。那么能否因为查证难度大就不予立案呢？肯定不能。《刑事诉讼法》第 112 条规定，公检法机关认为有犯罪事实需要追究刑事责任，应当立案 ；认为没有犯罪事实或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，不予立案。可见，能否立案的唯一标准就是看是否有证据证明存在犯罪事实，且达到应受刑罚处罚的严重社会危害性程度，而不是事后能否查清犯罪事实系何人实施的事前预测。

再次，平等适用法律原则的当然要求。台湾地区公民在大陆经商活动与内地公民享受同样待遇，平等适用中国法律法规。2018 年 11 月，习总书记明确指示要加强对涉民营企业产权保护和民营企业家的合法权益保护。2019 年最高检也提出检察机关要依法、审慎、稳妥办理涉民营企业案件，将更好地服务保障非公有制经济健康发展作为服务大局的重要内容，同时出台了首批涉民营企业司法保护典型案例。刑事政策对刑事司法具有重要的指引功能，依照当前保护民企的政策要求，本案也有启动立案侦查的现实必要。

*本文刊登在《中国检察官》2019年12月下（经典案例），荣获“2019年度分州市院和基层院优秀调研文章三等奖”。

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