挂靠人分别以被挂靠人和自己名义起诉的,是否构成重复诉讼?

最高法院:挂靠人分别以被挂靠人和自己名义起诉的,是否构成重复诉讼?

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裁判要旨

实际施工人作为挂靠人以承包人的名义起诉发包人后，又以自己名义起诉发包人、承包人的，因前诉是依据施工合同提起的诉讼，后诉是依据法律规定或者挂靠协议提起的诉讼，前后两案的当事人、诉讼请求、诉讼标的以及请求权基础不同，不属于重复起诉。

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案件来源

《徐步升、重庆一建建设集团有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【 最高人民法院（2020）最高法民终242号》

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案情简介

上诉人徐步升因与上诉人重庆一建建设集团有限公司（以下简称重庆一建公司）、上诉人重庆一建建设集团有限公司青海分公司（以下简称重庆一建青海分公司）、被上诉人青海豪都华庭房地产开发有限公司（以下简称豪都华庭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（以下简称青海高院）作出的（2019）青民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。徐步升及其委托诉讼代理人刘彦林、韩燕云，重庆一建公司委托诉讼代理人苏永旺，重庆一建青海分公司负责人吴振鑫、委托诉讼代理人楼顶天、张永虎到庭参加诉讼，豪都华庭公司经本院依法传唤，未到庭参加庭审。本案现已审理终结。

徐步升上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判重庆一建公司、重庆一建青海分公司退还履约保证金5000000元及利息1860513.2元，支付其他款项8331074.16元，支付案件受理费、鉴定费784389.5元，豪都华庭公司在欠付范围内承担给付责任；二、撤销一审判决第三项，依法改判重庆一建公司、重庆一建青海分公司向徐步升返还截留工程款9021162元，并按月息2%支付自2012年8月7日至付清之日的资金占用损失；三、一、二审案件受理费由重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司负担。事实与理由：一、一审判决认定徐步升承担3094000元管理费错误。虽然一审庭前质证中徐步升曾有过愿意承担管理费的表示，但一审法院开庭时徐步升明确表示不认可挂靠费。二、一审判决第二项未判决豪都华庭公司在欠付款项的范围内承担给付责任不当。（2017）最高法民终208号判决生效后未实际履行，豪都华庭公司应在（2017）最高法民终208号判决确定的责任范围内向徐步升承担给付义务。诉讼费、鉴定费784389.5元也经过（2017）最高法民终208号判决的认定，一审法院未予处理不当。三、一审判决关于重庆一建青海分公司截留工程款的部分事实认定错误。1.关于2440000元及利息。一审中，徐步升能够证明已经向重庆一建公司还款2440000元的事实，一审法院未予认定有误。豪都华庭公司就案涉工程项目最后一次向重庆一建公司付款的时间是2012年7月25日，而在骆立青等7起执行案件中，法院扣划重庆一建公司资金的时间最早自2013年11月2日始，说明法院扣划的执行款并非重庆一建公司的自有资金，而是该公司占有徐步升的资金，不应计算利息2815440元。2.关于270000元及600000元的利息。一审判决认定270000元的利息388800元及600000元的利息864000元由徐步升承担错误。3.关于1400000元。徐步升提交了向重庆一建青海分公司吴振鑫支付1400000元的证据，一审判决未予认定有误。

一、2008年7月，广厦公司从豪都华庭公司处承揽商住楼工程，双方签订《施工合同》。徐步升在《施工合同》中广厦公司落款处作为代理人身份签字。

二、同年9月，徐步升与广厦青海分公司签订《内包合同》，徐步升向广厦青海分公司支付结算款2%管理费。徐步升作为实际施工人完成全部工程，广厦公司更名为重庆一建公司。

三、因豪都华庭公司欠付工程款，徐步升遂以重庆一建公司名义起诉豪都华庭公司主张工程款，最高法院判决豪都华庭公司向重庆一建公司支付工程款等费用。

四、因豪都华庭公司未履行判决向重庆一建公司支付工程款，徐步升遂以实际施工人的身份，起诉重庆一建公司、豪都华庭公司支付工程款，并要求豪都华庭公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。重庆一建公司抗辩称徐步升曾以重庆一建公司名义起诉，构成重复起诉。

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法院观点

本院经审理认为，本案为建设工程施工合同纠纷。结合上诉人徐步升、上诉人重庆一建公司、上诉人重庆一建青海分公司的上诉请求及答辩意见，以及二审的庭审情况，本案争议焦点如下：

一、关于徐步升的上诉请求。

（二）关于豪都华庭公司是否应在重庆一建公司、重庆一建青海分公司欠付款项的范围内承担责任问题。1.关于案件受理费、鉴定费784389.5元的问题。经审查，该部分费用系徐步升在重庆一建公司与豪都华庭公司的建设工程施工合同纠纷案件中所支付。因该费用在另案生效判决中已经对诉讼费、鉴定费的分担作出了处理，故一审法院认为该部分费用徐步升可以通过法院退还，本案不予处理并无不当。2.关于豪都华庭公司是否应对重庆一建公司、重庆一建青海分公司向徐步升退还履约保证金5000000元及利息1860513.2元、支付其他款项8331074.16元范围内承担给付责任的问题。2014年4月29日重庆一建公司作为承包人已向青海高院提起诉讼，要求发包人豪都华庭公司支付工程款，并承担违约赔偿责任。该案审理中，徐步升担任重庆一建公司的委托代理人，发包人豪都华庭公司亦在该案诉讼中向重庆一建公司提出反诉。青海高院作出（2014）青民一初字第13号一审判决后，双方当事人均向本院提起上诉。2017年8月30日，本院作出（2017）最高法民终208号民事判决，对双方争议的工程款、保证金、违约金等本诉和反诉请求均予以裁判。在上述案件中，徐步升以重庆一建公司委托诉讼代理人的身份全程参与了另案审理，足以说明其本人对案涉工程款、保证金以及违约金等款项数额的最终确定是知悉并认可的。本案是上述案件审理终结后，徐步升以实际施工人的身份，依据《内包合同》向重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司提起的另一民事诉讼案件，前后两案当事人、法律关系、诉讼请求均不相同，一审法院认定本案不属于重复起诉并无不当。但徐步升以上述款项未得到实际履行,主张豪都华庭公司应在欠付范围内（前案生效判决确定的给付范围内）承担给付责任，无事实依据，本院不予支持。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案徐步升主张的上述款项并非案涉工程款，不符合上述司法解释的规定，故徐步升请求豪都华庭公司承担责任的上诉请求无法律依据，本院亦不予支持。

青海省高级人民法院认为，根据徐步升、重庆一建青海分公司的诉辩意见和一审查明的事实，对一审争议焦点逐一进行分析与认定。

一、关于该案是否构成重复起诉的问题。徐步升认为，其以实际施工人身份主张权利的该案与（2013）青民一初字第13号重庆一建公司诉豪都华庭公司建设工程施工合同纠纷一案（以下简称前案）的当事人、诉讼标的、诉讼请求都不相同，本案不构成重复起诉。重庆一建青海分公司认为，徐步升在前案中以委托诉讼代理人身份参与诉讼，本身就是公司对徐步升主张工程款的授权，应视为前案系徐步升自身主张权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，构成重复诉讼的条件是后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，三个条件同时具备应当认定为重复诉讼。在前案中，原告为重庆一建公司，被告为豪都华庭公司，诉讼标的为发包方与承包方之间的建设工程施工合同关系，诉讼请求为承包方向发包方主张工程款等；在该案中，原告为徐步升，被告为重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司，诉讼标的为实际施工人与承包人、发包人之间的建设工程施工合同关系，诉讼请求为徐步升作为实际施工人向发包方和承包方主张工程款等。对比前案与该案，两案的当事人、诉讼标的、诉讼请求不尽相同，且两案原告的请求权基础也不相同，前案中重庆一建公司的请求权基础是其作为承包人向发包人主张工程款，而该案中徐步升的请求权基础是其作为实际施工人向发包人、承包人主张工程款。据此，徐步升的起诉既不构成重复诉讼，也不会以该案的处理结果否定前案的处理结果，该院受理该案并不违反民事诉讼“一事不再理”的原则。重庆一建青海分公司的此节抗辩不成立，不予采信。

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裁判结果

综上，徐步升、重庆一建公司、重庆一建青海分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

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法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

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法眼观筑延伸阅读

挂靠人虽然证明挂靠关系的，但发包人因不知情而受法律保护，挂靠人不得突破合同相对性向发包人主张工程款。《最高人民法院，许昌信诺置业有限公司与牛长贵、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2019）最高法民申1245号】》，法院认为：在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，信诺公司与林九公司签订《建设工程施工合同》，林九公司为承包方，该合同上加盖了林九公司公章和林九公司法定代表人马榜栓的私人印章。该合同及附属合同亦未将牛长贵列为当事人。林九公司与牛长贵之间签订《内部承包协议书》，只能证明林九公司与牛长贵之间的借用资质或者转包关系。信诺公司明确表示，其与林九公司签订《建设工程施工合同》及附属合同，在签订合同时不知道林九公司与牛长贵之间的关系。本案无证据证明信某公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛长贵借用林某公司的名义与其签订合同，故信诺公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林九公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的信诺公司的利益。信诺主张案涉《建设工程施工合同》及附属合同有效，有法律依据。该协议直接约束信诺公司和林九公司。一二审判决认定案涉《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据，本院予以纠正。

挂靠人以被挂靠人名义起诉发包人的风险分析：

第一，对被挂靠人而言，在起诉发包人时，发包人各种主张、抗辩或者追加申请，比如主张挂靠违法、施工合同是虚伪意思表示，施工合同无效，申请追加挂靠人、实际施工人为有独立请求权第三人参加诉讼，甚至出现不履行胜诉判决的情形。在这样的情况下，挂靠人作为实际施工人势必参与诉讼或者另行提起诉讼，以实现工程款债权。那么，被挂靠人无形之中陷入不必要的诉累、夹在挂靠人与发包人之间尴尬的处境，甚至在无法向发包人执行到款时，则被挂靠人势必向挂靠人支出更多的工程款，遭受更大的经济损失。

第二，对挂靠人而言，在以挂靠方式承揽工程时，要区分对内挂靠和对外挂靠的关系。对内挂靠关系上，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。对外挂靠关系上，如果挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，且作为相对人的发包人不知道挂靠事实的，发包人就要作为善意相对人而受到法律的特殊保护，一旦如此，那么挂靠人则无法突破合同相对性主张发包人向其支付工程款，发包人则无须再承担向挂靠人支付工程款的民事责任。当被挂靠人履行不能时，挂靠人则恐难以通过发包人实现债权。

第三，对发包人而言，在施工中存在挂靠事实的情况下，发包人将面临多次诉讼的风险，自然也存在向被挂靠人、挂靠人在不同的责任范围内承担支付工程款的法定义务。因此，发包人势必出现债台高筑的情形，甚至被申请破产重整、公司被列入被执行人、法定代表人列入限制高消费的风险。需要指出的是，虽然挂靠人、被挂靠人分别起诉发包人，发包人以挂靠人的两次起诉构成重复起诉的抗辩，恐难以被法院采纳。

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