以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定

 最高法指令审理：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定

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【裁判要点】

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。至于施工事实及相应价款是否成立，应在实体审理时通过委托鉴定查明或依照证据规则依法认定并作出相应判决。原审法院以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回实际施工人的起诉明显不符合法律规定。以实际施工人待工程审计完毕后再行起诉可较好维护各方当事人合法权益的意见亦无事实和法律依据。

中国裁判文书网：《高宗友、江苏山水环境建设集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书》，案号：（2023）最高法民再2号，发布日期：2023-05-26。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2023）最高法民再2号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：高宗友，基本信息略。

委托诉讼代理人：略。

委托诉讼代理人：略。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏山水环境建设集团股份有限公司。住所地：略。

委托诉讼代理人：略。

委托诉讼代理人：略。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：聊城江北水城旅游度假区住房和城乡建设局。

再审申请人高宗友因与被申请人江苏山水环境建设集团股份有限公司（以下简称江苏山水公司）、聊城江北水城旅游度假区住房和城乡建设局（以下简称江北水城度假区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2021）鲁民终2475号民事裁定，向本院申请再审。本院于2022年11月22日作出（2022）最高法民申339号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

高宗友申请再审称：（一）其在原审中提交的《结算书》《结算书接收证明》《移交对接说明》等证据材料，足以证明其是案涉工程实际施工人，该事实也经发包人、监理单位、江苏山水公司确认。其作为实际施工人完成所负责部分施工建设，施工内容已验收合格并移交使用，故有权取得工程款，是本案适格原告。原审裁定也未否定其作为原告的主体资格。（二）其与江苏山水公司虽未签订书面合同，但通过分包、施工行为形成事实上的施工合同法律关系，有权向事实上的合同相对方江苏山水公司主张工程款，亦有权要求发包人江北水城度假区住建局在欠付工程款范围内承担责任。（三）其施工标段及施工内容明确，工程量和工程价款均可查明，并不依赖于发包人与承包人之间的审计结果。况且工程量及工程价款能否确定属实体审理的范畴，不应作为驳回其起诉的理由。审计也非江苏山水公司和江北水城度假区住建局支付工程款的前提条件，审计与支付工程款之间的关系以及未完成审计的原因和责任，亦属实体审理范畴，不应作为驳回其起诉的理由。（四）案涉工程竣工验收至今已近五年，审计久拖不决，发包人拖欠巨额工程款不支付。原审裁定关于其可待工程审计完毕后再行主张可以较好维护本案各方当事人合法权益的意见，纵容对方逾期付款违约行为，损害其合法利益。一审法院开庭审理后同意对工程造价进行鉴定，后又以工程造价无法确定为由裁定驳回起诉，前后矛盾。综上，原审裁定适用法律错误，请求依法撤销并指令一审法院审理本案。

被申请人江苏山水公司辩称：（一）其承包案涉道路绿化工程后，高宗友给其配属队伍供应苗木并进行养护，后偷盖项目公章起诉，意在让其沟通配属队伍进行调解。（二）其与高宗友未签订书面合同，高宗友亦未提交有效证据证明实际施工的事实。高宗友仅为苗木供应商而非实际施工人，原审对高宗友的主张未予采信符合法律规定。（三）高宗友主张的施工标段、施工内容、工程量、工程价款均不确定，其也不予认可。高宗友主张依照江苏山水公司与江北水城度假区住建局签订的《建设工程施工合同》进行结算，没有事实和法律依据。高宗友曾申请司法鉴定，但未提供合同和报价清单，以致无法进行鉴定。综上，原审法院驳回高宗友的起诉，符合法律规定。

被申请人江北水城度假区住建局未提交意见。

高宗友向一审法院起诉请求：1.判令江苏山水公司支付工程款40841771.3元（具体以鉴定结果为准）及逾期利息（其中以32797417.04元为基数自2018年12月14日起，以8044354.259元为基数自2020年3月26日起，按全国银行间同业拆借中心公布的款市场报价利率计算至实际履行之日止，其中2019年8月19日以前的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂计算至2021年2月28日利息为4024498.44元）；2.判令江北水城度假区住建局在欠付江苏山水公司工程款范围内承担责任；3.本案的诉讼费、保全费由江苏山水公司、江北水城度假区住建局承担。

一审法院认为，高宗友与江苏山水公司就案涉工程施工没有签订书面合同，高宗友主张施工的工程包含在江苏山水公司与江北水城度假区住建局签订的《建设工程施工合同》中。现发包方江北水城度假区住建局与总承包方江苏山水公司尚未就合同约定工程最终审计完毕，高宗友主张的施工工程无法确定施工工程量及工程价款,高宗友可待江北水城度假区住建局对发包工程审计完毕后再行主张。依照修改前《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回高宗友的起诉。

高宗友不服一审裁定，提出上诉。

二审法院认为，高宗友与江苏山水公司没有签订书面合同。根据高宗友提交的江北水城度假区住建局和江苏山水公司签订的《建设工程施工合同》第一、4条载明，案涉“聊城江北水城旅游度假区水城大道绿化工程”的资金来源为政府财政资金；第四、1条约定合同价格为“固定综合单价，工程量按时结算”；专用合同条款第14.2条约定：“发包人审批竣工付款申请单的期限：递交完整的结算资料及结算书120天内确认工程审计结果，并在竣工验收备案前办理完毕”。本案当事人均未提交证据证明案涉项目已按合同约定完成审计，亦无相关证据明确未完成审计的原因和责任。在此情况下，一审法院裁定驳回高宗友的起诉，认为其可以待工程审计完毕后再行主张，可以较好的维护本案各方当事人的合法权益，予以维持。依照修改前《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。

本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

具体到本案，高宗友以其系案涉工程实际施工人为由提起诉讼，请求判令江苏山水公司支付工程款，江北水城度假区住建局在欠付江苏山水公司工程款范围内承担责任，符合前述法律规定，原审法院依法应当进行审理。至于高宗友所主张的施工事实及相应价款是否成立，可在实体审理时通过委托鉴定查明或依照证据规则依法认定并作出相应判决。原审法院虽对高宗友提交的证据组织质证，但最终以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回其起诉，显然不符合法律规定。至于原审法院认为高宗友待工程审计完毕后再行主张可以较好维护各方当事人合法权益的意见，亦无事实和法律依据。

综上，原审法院裁定驳回高宗友的起诉，适用法律明显错误，依法予以纠正。高宗友的再审请求具有相应的事实和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项、第一百七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第二款、第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销山东省高级人民法院（2021）鲁民终2475号民事裁定及山东省聊城市中级人民法院（2021）鲁15民初99号民事裁定。

二、指令山东省聊城市中级人民法院对本案进行审理。

审判长　曹　刚

审判员　宁　晟

审判员　孙晓光

二〇二三年四月二十日

书记员　赵　敏

【更多观点】

一、无论建设工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为国家审计机关的审计结论是确定建设工程价款结算的当然依据。分包合同对合同最终结算价约定为 “按照业主审计为准”，对此应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式确定结算工程款的真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后依据审计结果进行结算。

【观点来源】《最高人民法院公报》2014年第4期（总第210期）“中铁十九局集团有限公司与重庆建工集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案”，案号：（2012）民提字第205号。

【文书节选】本案的争议焦点为：如何确定重庆建工集团与中铁十九局之间结算工程款的依据。关于重庆建工集团主张案涉工程属于法定审计范围，因此必须按照国家审计机关的审计结果进行结算的问题。本院认为，根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。重庆建工集团与中铁十九局之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为国家审计机关的审计结论可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据，故对重庆建工集团的上述主张，本院不予采信，对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。关于分包合同是否约定了案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据的问题。本院认为，分包合同中对合同最终结算价约定按照业主审计为准，系因该合同属于分包合同，其工程量与工程款的最终确定需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。因此，对该约定的理解，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式确定结算工程款的真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后依据审计结果进行结算。根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式认为合同签订时当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，重庆建工集团所持分包合同约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

二、审计结果作为工程款结算依据必须在合同中明确约定 “以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据” ，如果有关审计的约定不明确、不具体，应解释为工程最终结算价需通过专业的审计途径或方式确定结算工程的真实合理性，而不应理解为须在业主接受国家审计机关审计后依据审计结果进行结算。

【观点来源】兰州市城市发展投资有限公司、北京城建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案。一审：甘肃省高级人民法院（2017）甘民初144号民事判决；二审：最高人民法院（2018）最高法民终651号民事判决书。

【文书节选】如何确认北京城建公司与兰州城投公司之间结算工程款的依据。兰州城投公司主张合同约定最终结算价按审计为准，因此必须按照国家审计机关的审计结果进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。也就是说，对案涉工程的结算依据问题，应当依照双方当事人的约定与履行等情况确定。双方当事人可以明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据。2001年4月2日，《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）中明确，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与城建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”由此可知，审计结果作为工程款结算依据，必须明确具体约定，即在合同中约定“以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据。”如审计部门是确定的，还应写明审计部门的全称。结合本案，双方在施工合同中约定，对价款结算采用固定价格方式。工程款（进度款）按月结算的方式，每月底按总监理工程师和业主代表确认的进度表支付进度款。工程款支付至合同总额的80%时暂停支付，设计变更及经济签证的费用按照进度款同比例支付，待竣工结算审计后，按审定的金额扣除质保金后在一个月内支付。双方在合同中并没有明确约定将审计结果作为案涉工程款结算依据，合同中有关审计的约定不明确、不具体。因该项目属国有资金投资的重点建设项目，审计机关对工程建设项目进行审计是一种监督行为。因此，对该约定的解释，应解释为工程最终结算价需通过专业的审计途径或方式确定结算工程的真实合理性，而不应理解为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。因此，兰州城投公司所持合同约定以审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，不予采信。

【相关规定】

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日施行）

第十九条第一款 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

二、《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（〔2001〕民一他字第2号）“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与城建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

三、《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第25条“当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程价款数额的，不予支持。”

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