合伙承建工程,实际施工人如何认定?

最高人民法院:合伙承建工程,实际施工人如何认定?

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裁判要旨

实际施工人与他人合伙约定共同出资承建工程，因各合伙人之间属于合伙关系，而非分包转包关系，故非实际施工人的其他合伙人不能独立成为建设工程领域所称的实际施工人。对于发包人/总承包人欠付的工程款，非实际施工人的其他合伙人应先请求对合伙财产进行清算，在合伙财产清算后，如有工程款盈余可供分配，但因三分之二以上合伙人怠于行使权利的，其可依据在合伙中享有的权益份额行使债权人之代位权，请求发包人和总承包人支付欠付工程盈余款。

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案情简介

再审申请人周彬因与被申请人绥阳聚源鑫发房地产有限责任公司（以下简称聚源鑫发公司）、川渝建设集团有限公司（以下简称川渝公司）以及一审第三人陈吉伦、张晓骥、田健、周满清建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2019）黔民终815号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

周彬申请再审称，（一）周彬与原审第三人周满清、陈吉伦、田健、张晓骥合伙实施了案涉项目，但周满清、陈吉伦、田健、张晓骥长期怠于行使权利，周彬作为实际施工人之一有权单独提起诉讼。1.周彬已证明陈吉伦、田健、周满清三人在聚源鑫发公司的实际占股比例：陈吉伦65%，田健7%、周满清1%，上述三人既是项目发包方聚源鑫发公司的股东，又是案涉项目的实际施工人。合伙中，除周彬外的其余四人，均不积极向聚源鑫发公司主张权益；2.由于聚源鑫发公司资金链出现问题，未依约支付工程款构成了违约。2016年5月案涉工程己竣工验收合格，但到2017年3月才送审。根据各方之间协商的结果，2017年8月30日前与聚源鑫发公司完成工程尾款磋商。陈吉伦、田健、周满清、张晓骥四人在实际施工人中占有75%份额。在这种情况下，如陈吉伦等人不同意提出诉讼，则意味着周彬无法以合伙名义提出诉讼；3.除周彬外，原审第三人已从工程款中获得其合伙时的入股本金，并按4分的月息从工程款中划走了利息。

（二）周彬与原审第三人之间的合伙关系己终止，且于2017年11月就本项目所有债权债务进行了内部清算，周彬按照自持比例向人民法院起诉并未损害一审第三人的利益。贵州省高级人民法院(2017)黔民初147号民事调解书确认了川渝公司与聚源鑫发公司就工程款达成的协议，应视为案涉工程价款结算完毕，合伙关系到此终止，周彬的诉请依法应当得到支持。

（三）由于陈吉伦、田健及周满清等人实施了公司法上自我交易的行为长期怠于行使权利。在此情形下，周彬作为实际施工人之一，有权提起诉讼。川渝公司在本案中存在多个违法违约行为，不可能维护周彬的合法权益。1.本案中，聚源鑫发公司与川渝公司签订了《建设工程施工合同》，该合同上川渝公司印章疑似为陈吉伦私刻。2014年6月6日，周彬、陈吉伦等五人订立《股东合作协议书》，约定共同投资共同施工。陈吉伦冒用川渝公司名义进行施工，陈吉伦同意支付管理费后川渝公司才与陈吉伦签订了《施工合作协议书》，在签订《施工合作协议书》时，案涉客运站己竣工并投入使用，其他单体建筑的主体结构已封顶。上述事实表明，川渝公司发现陈吉伦冒用其名义进行施工后未依法追究其责任，反而为了收取90万元承包经营费与陈吉伦签订挂靠协议；2.川渝公司在另案诉讼中，没有考虑实际施工人的意见，擅自与聚源鑫发公司签订调解协议，导致调解金额低于实际金额达4449991.46元，存在重大过错。

（四）周彬的诉请不会损害一审第三人的合法权益。1.本案中川渝公司没有进行实际管理和投入，聚源鑫发公司将工程款直接支付到实际施工人共同聘请的财务人员账上，部分款项直接支付给周彬、陈吉伦等个人；2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是指，在特定条件下，实际施工人可以代替施工单位向建设单位提出诉讼。周彬按照比例代为行使施工单位的四分之一的诉权符合上述法律规定；3.根据川渝公司与聚源鑫发公司之间的民事调解书，案涉工程工程欠款金额为60158276.09元，按照周彬所占比例应支付15039569.02元。周彬考虑了与一审第三人之间进行结算时的实际因素，留出了必要的余量仅提出1200万元的诉讼请求，不会造成一审第三人合法权益受损。综上，周彬依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，请求：1.撤销贵州省高级人民法院(2019)黔民终815号民事裁定书；2.裁定对本案进行再审，改判维持贵州省遵义市中级人民法院(2017)黔03民初748号民事判决书；3．一审、二审案件受理费由川渝公司、聚源鑫发公司承担。

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法院观点

本院经审查认为，周彬的再审申请不能成立，理由如下:

其一，本案中，川渝公司作为案涉项目的承包人，将项目整体转包给并无施工资质的陈吉伦，由陈吉伦履行川渝公司与聚源鑫发公司之间签订的《建设工程施工合同》，可见，陈吉伦属于实际施工人。2016年6月6日，陈吉伦与周彬等五人签订《股东合作协议书》，约定五人共同出资承建案涉项目，周彬负责降低资本投入的策划和实施，该合作协议并未将陈吉伦承包的案涉工程分包或转包给周彬，周彬与陈吉伦等人之间属于合伙关系，而非分包转包关系，故周彬不能独立成为建设工程领域所称的实际施工人。

其二，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理……。”之规定，周彬请求对合伙财产进行处理即请求分配工程盈余款应当依据五人合伙签订的《股东合作协议书》进行结算和清算。《股东合作协议书》第五条规定：“盈余分配与债务承担：1.盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润……。2.债务承担：如在合伙经营承建过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人出资为据，并按比例承担。”第八条规定：“合伙的终止与清算：1.合伙期限届满，即本项目竣工验收合格，结算完毕。……3.合伙的清算：合伙终止后，应当按下列顺序进行债权债务清算，合伙财产及合伙收入在支付完全部工程成本、税费、合伙债务、返还完合伙的出资。清偿后的盈余按上述盈余分配约定分配。”由于五人合伙至今未清算，该五人合伙经营期间是否产生了经营成本，是否有债权债务等费用发生均处于不明状态，故周彬应先行请求对五人合伙进行清算。

其三，根据原审法院已认定的事实，陈吉伦、田健、周满清系聚源鑫发公司股东，实际控制聚源鑫发公司的经营管理。在个人合伙结清后，如有工程款盈余可供分配但因三分之二以上合伙人怠于行使权利时，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”周彬可以在合伙清算后，依据在合伙中享有的权益份额行使债权人之代位权，请求聚源鑫发公司和川渝公司向周彬支付工程盈余款。

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裁判结果

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回周彬的再审申请。

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案件来源

《周彬、川渝建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【 最高人民法院（2020）最高法民申3234号》

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实际施工人认定

为了解决建设工程领域中发包人拖欠支付工程款进而导致农民工无法及时拿到工资，避免导致出现严重社会不稳定现象，最高法于2004年9月29日发布，于2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“原司法解释一”）创设了“实际施工人”这一概念，并赋予实际施工人可以突破合同相对性，向非合同关系的相对方主张权利。

建设工程施工合同法律关系中存在的合法主体有发包人、承包人、分包人，违法主体有违法发包人、转包人、违法分包人、出借资质的被挂靠人、借用资质的挂靠人。那么在什么情况下，相关主体会被认定为具备实际施工人的资格？

一，相关的建设工程施工合同由于存在转包、违法分包、挂靠或者无施工资质等情况而被认定为无效，才会有实际施工人的认定，如果说建设施工合同是合法有效的，那么就只有承包人或者分包人，此时就不能突破合同相对性，其只能向合同的另一方主体主张合同权利；

二，从字面意思可以理解，实际施工人就是实际从事施工活动的主体，这个主体可以是单位，也可以是个人，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）（以下简称《认定查处办法》第五条存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；......第七条存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；第九条存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。由《认定查处办法》的这些规定可以看出，个人始终是可以成为最终的实际施工人，只是由于个人不具备建筑施工的资质要求，个人承接工程都是属于违法行为，但是这不妨碍其成为实际施工人。

三，无论中间环节倒了多少手，不论其签署了什么合同，只要存在违法情形导致合同无效，其中间环节的违法主体都不应当认定为实际施工人，而应当以最终实际从事施工活动的施工主体（单位或个人）认定为实际施工人，这才符合最高院通过司法解释创设实际施工人这一主体的本意，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新司法解释一”）延续了这一司法精神。

即“实际施工人”应是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

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相关规定

一、 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……认定无效。

第十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【解读】该司法解释为目前施工合同纠纷最新且最主要的裁判依据，赋予了实际施工人的法律地位以及相应法律权能。

二、 《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》

最高人民法院曾于2016年就“实际施工人”的统一司法认定进行了答复，答复中提到：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

【解读】此篇答复在一定程度上将实际施工人的概念进行了限缩，即实际施工人应是无效合同的当事人，有效合同的当事人无法构成实际施工人。此篇答复中提到了实际施工人可以是“工头”。

三、2019年最高院民一庭《民事审判指导与参考》发表的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》

此文中对实际施工人进行了进一步的解释与分类：“对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”

【解读】此篇文章前半段仍具有相应法律价值，但是后半段因2022年1月7日最高人民法院民一庭通过其发布的关于实际施工人的微信文章，现应当不再具有适用价值。但是此篇文章也对实际施工人与包工头/班组组长的区分定下了基调。

最高院以及山东高院的上述观点在司法实践中得到了普遍适用，在审理具体案件中，大多人民法院均以上述观点为标准界定实际施工人。

四、《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法[2011]297号）

第三条第（六）款最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转包人、违法分包合同的分包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

【解读】此篇通知，已经将从事建筑业劳务作业的农名工与实际施工人进行的明确划分。实际施工人可以包括包工头，但是仅从事劳务作业的，即使是带领、组织部分人员也不应认定为实际施工人。

五、北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）

《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？

答：《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

【解读】此篇解答，前半段也系因最高院民一庭微信文章不应予以适用“建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终……”，但是其后半段内容与山东高院的意见一致，要严格区分索要工程款的实际施工人与索要工资、劳务报酬的农民工的区别。

此外，就算是前半段的多层转包的观点不再适用，但是前半段确定的实际施工人的概念即实际施工人投入的不仅是劳力，还应当包括资金、材料等观点系目前主流观点。

六、《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

第7条“施工班组以实际施工人身份主张权利，如何处理？”中解答为“建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。”

【解读】此篇解答明确了班组系劳务关系，并不属于施工合同关系的实际施工人。

七、 山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月4日发布）

建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？

答：实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。

【解读】此篇解答进一步明确了实际施工人不仅应当证明履行了劳务作业工作，还应当就投入的资金、设备、材料等事实进行举证。

八、最高院民一庭已通过最高法院民一庭微信公众号2022年1月7日发布了《<建工解释（一）>第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》的文章

文章中载明“最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”

【解读】此篇文章将实际施工人的概念进一步限缩，只规范了转包和违法分包两种关系，并不包括借用资质、多层转包和违法分包主体，也即不存在最终投入资金、设备等主体才能为实际施工人的概念。

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