募集机构适当性义务的履行时点及缔约过失责任的承担

募集机构适当性义务的履行时点及缔约过失责任的承担

——董某某与北京中融鼎新投资管理有限公司金融委托理财合同纠纷案

【裁判要旨】

合格投资者确认、私募基金风险揭示和适当性匹配等基本内容需要私募基金管理人在募集阶段实质性履行。投资者事后倒签合同的做法已失去保护投资者不参与不适合投资的风险防范意义，私募基金管理人未能在募集阶段就投资者适当与否积极行为的，构成义务履行的不适当。

确定募集机构赔偿责任应当充分结合适当性义务违反的具体情形和程度，考量募集机构的行为对投资者投资决策的影响力，结合募集机构的过错程度，确定其承担责任的范围和标准。

【典型意义】

本案属于募集机构违反适当性义务承担赔偿责任的典型案例，通过司法裁判明确了私募基金销售者适当性义务的内涵和审查标准，厘清了未履行适当性义务产生的法律责任的性质，有力地保护了资本市场投资者的合法权益。在裁判理念上，该案件既引导了投资者要理性投资，又对于私募基金公司规范运营和管理产生了良好的规范和指导意义，推动金融机构规范经营，将适当性义务落到实处，从而在金融投资市场更好地实现“卖者尽责、买者自负”。

【基本案情】

2015年4月1日，董某某（投资者）与北京中融鼎新投资管理有限公司（管理人）及基金托管人签署基金合同，并在风险揭示书、合格投资者承诺书、投资者告知书、基金账户申请与交易表、个人基金投资者风险承受能力调查问卷中签字。同日，董某某向该投资管理有限公司转款101万元。庭审中，双方当事人均明确认可基金合同及附件存在倒签情况，虽然上述文件落款日期均为2015年4月1日，但是实际上均为2015年4月15日与《补充协议》一并签署。

在证券协会备案的私募基金公示信息显示：案涉基金，成立时间2015年3月31日，备案时间2015年4月1日，基金备案阶段为暂行办法实施后成立的基金，基金类型为私募证券投资基金，管理类型为受托管理。4月3日，北京中融鼎新投资管理有限公司发布基金成立公告及通知，告知基金已于2015年4月3日全部募集完成，符合基金成立总规模并于当日宣告正式成立。同日，资产管理公司从基金募集清算账户向托管账户划款2.04亿元，之后通过该托管账户向投资标的公司定增预交款项缴款账户划款2.007亿元。

后因投资标的公司于2017年12月被全国股权系统强制终止挂牌，案涉基金无法通过新三板市场卖出所持标的公司股票，基金剩余存续份额尚未兑付。董某某遂提起本案诉讼，要求该投资管理公司赔偿其投资本金及收益损失。一审法院审理后，认为董某某在基金成立后签署合同前未提出异议，亦未明确作出放弃申购的意思表示，其要求公司赔偿损失缺乏依据，故驳回其全部诉讼请求。

北京金融法院经审理后认为，投资管理公司在销售基金产品的过程中履行适当性义务不及时不全面，未能及时评估投资者风险承受能力即接受投资者认购基金产品并在投资者认购基金产品前未能充分揭示投资风险，存在一定过错。适当性义务是诚信义务在金融产品销售领域的具体化，属于基金合同订立前赋予卖方机构的义务范畴。违反适当性义务，应当根据合同法关于缔约过失的相关规定承担与其过错及投资者实际损失相适应的赔偿责任。

考虑到本案中补充进行风险评估的时间与基金成立时间相距较短，投资者风险承受能力在短期内发生明显变化的可能性并不大，后续评估显示董某某符合案涉基金产品的合格投资者要求，且投资者在其后补充签署了《基金合同》并对认购事宜予以确认，法院认为投资管理公司上述适当性义务的违反并未在实质上过度影响投资者在认购案涉基金方面的自主决定，但仍应对其上述不规范行为对投资者承担一定赔偿责任。综合考量本案情形，法院酌情确定投资管理公司按照投资者认购金额20%的标准对投资者予以适当赔偿。董某某提出，其实际损失即认购本金、认购费用及相应利息，但是法院认为其认购基金产品的份额并未全部损失，且该等损失并非全部可归责于投资管理公司对上述适当性义务的违反，故对于董某某超出上述标准的其他诉讼请求，法院依法予以驳回。

【法官说案】

金融市场的稳定发展离不开良好的金融秩序，金融推介及金融交易需要在法律的框架内实施。适当性义务的履行应当满足及时、全面、完整的基本要求。适当性的评估与匹配应当在私募基金募集阶段及时完成，募集机构在销售产品过程中的不当行为难以嗣后治愈。人民法院在审理适当性义务引发的纠纷的过程中，既要坚持买者自负的基本原则，同时又要严格审查募集机构适当性义务的履行情况，准确判定投资者是否基于主观意愿认购金融产品并承担投资风险。如果适当性义务履行未达到及时、全面、完整的要求，应当具体分析募集机构应否承担以及如何承担投资者所受到的损失。

【专家点评】

点评人：洪艳蓉 北京大学法学院副教授

北京金融法院关于本案的审理与裁决，很好地呈现了在法律法规未明确详细规定适当性义务内涵的情况下，如何厘定私募基金管理人的这一义务履行标准与责任承担边界的问题。

从海外实践来看，将适当的产品销售给适合的投资者这一适当性管理要求，已从行业自律规则上升为金融产品经营/销售机构的法定义务，我国私募基金管理人在开展私募基金募集活动时也需要承担这一义务。适当性义务要求金融产品经营机构“卖者尽责”，不滥用信息与专业优势而诚信经营，这既是金融监管保护投资者的第一道防线，也是真正落实“买者自负”的前提和基础。

基于上述功能设置，适当性义务的履行，一方面要求私募基金管理人应在基金产品成立之前，而不是基金开始投资运作之后再进行，即使类似本案中由投资者事后予以补签（倒签）的做法，也已错失了事前保护投资者不参与不适合投资的风险防范意义。换言之，适当性义务的履行具有严格的“时间”限制，私募基金管理人未能在募集阶段就投资者适当与否而积极行为的，构成义务履行的不适当；另一方面要求私募基金管理人完成合格投资者确认、私募基金风险揭示和适当性匹配等基本内容，即使法律法规没有明确规定适当性义务的内涵，这些“底线”内容也应是适当性管理要求的基本逻辑和核心要义，需要私募基金管理人在募集阶段实质性地履行，其免责抗辩的基础是“积极作为”没有影响投资者的自主决策，而非对适当性义务的“不作为”。

司法实践中，违反适当性义务的问责存在着缔约过失责任和侵权责任等不同路径的探索，但二者的共同点都建立在投资者受有损失的基础之上。回归适当性义务的原点，是要保护投资者对私募基金管理人的信赖利益，在预定期限内获得期待利益，私募基金管理人在违反适当性义务之际已造成了对投资者利益的损害。适当性纠纷的解决并非要以基金清算为基础并因此计算损失，果真如此，将赔偿责任置后于基金清算，不仅存在对私募基金管理人过错惩戒的时滞，将其过错后果由投资者先行负担，而且不利于督促私募基金管理人积极推动基金清算，导致约束失效并有悖金融市场保护投资者贵在及时、有效的要求。在赔偿来源上，私募基金管理人应用自有财产，而非基金财产对自身过错给投资者造成的影响（法院根据原因力等综合判断进行酌定）予以补偿。当然，现代社会任何人不得因他人的违法违规而获益，如果基金清算之后投资者可参与分配的金额超过了其预期收益（其实际上并未受有相应损失），私募基金管理人可从中扣减其事先赔偿的金额而将剩余基金权益分配给投资者，以体现公平的责任承担，真正落实“卖者尽责，买者自负”。

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