职务侵占无罪案例：现有证据不足以认定行为人具有非法占有涉案款项的故意和行为，不构罪

职务侵占无罪案例：现有证据不足以认定行为人具有非法占有涉案款项的故意和行为，不构罪

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裁判要旨

现有证据不足以认定行为人具有非法占有涉案款项的故意和行为。鉴于行为人经营的办事处系独立核算、自负盈亏的经营主体，行为人从公司低价进货后高价卖给他人的行为，是两个独立的购销关系，在交易过程中，行为人控制并支配溢价销售款，用于经营费用等支出，得到了公司的默许，也符合交易习惯，即便行为人未足额向公司支付提货款，其拖欠货款的行为亦不宜认定为构成职务侵占罪。

案例索引

（2018）粤刑再26号

基本案情

原审被告人冉方贤经人介绍与十年红公司董事长董某1相识。为了方便开展业务，十年红公司虚设广东办事处，授权冉方贤为驻广东办事处主任。自2008年下半年开始，广东办事处由冉方贤自主经营，独立核算，自负盈亏。2009年9月1日，冉方贤以十年红公司广东办事处名义与客户杨某容签订秦宝十年红葡萄酒经销合同，在合同履行期间，冉方贤通过低价从十年红公司、李某处购买葡萄酒再高价销售给杨某容夫妇的方式，从中赚取差价人民币310993元。

法院认为

对于原审被告人冉方贤的辩解意见和冉方贤辩护人的辩护意见、检察院的出庭检察意见，综合评析如下：

（一）冉方贤不符合职务犯罪的主体要件

职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体，必须是非国有公司、企业或者其他单位的人员。本案中，虽然有数名证人称冉方贤为十年红公司员工，冉方贤名片显示其职务为十年红公司销售总经理，但是冉方贤与蔡某1、杨某容夫妇商谈、签订并履行经销合同的时间在2009年8月至2010年3月，现有证据不足以证实上述期间内冉方贤与十年红公司存在事实雇佣关系，理由如下：

1.在案证据不能证实十年红公司与冉方贤及其广东办事处员工签订有劳动合同或缴纳个税、社保

董某1称十年红公司与冉方贤签订了雇佣合同和聘用书，但该证言缺乏相关书证予以佐证，原一审法院曾就此要求公安、检察机关提供劳动合同或者双方签字材料来证明双方劳动关系的存在，但公安机关未予补证与回应。再审期间，本院发函要求十年红公司补充提供劳动合同或缴纳个人所得税、购买五险一金的材料等，十年红公司亦未能提供。

2.在案证据不能证实十年红公司持续向冉方贤支付工资、提成等劳动报酬

侦查阶段，十年红公司向公安机关提供了一张冉方贤2010年4月收到3000元工资的工资单、一张冉方贤于2009年11月28日出具的收到提成款1万元的现金支领收据和一张2010年7月12日报销差旅费1940元的单据。但是此三张单据并不是一定期间内连续发生的行为，且工资单与差旅费报销单据均发生在本案争议事实之后。提成款1万元亦无法明确系何笔销售的提成，冉方贤辩称系介绍李某给董某1的介绍费，而李某的证言显示其的确是通过冉方贤介绍而与十年红公司建立经销代理关系。

虽然董某1及其十年红公司称有关冉方贤的一系列费用和提成凭证因2010年12月昌黎干红葡萄酒被中央电视台“焦点访谈”爆光而烧毁，再审期间称已全部交给侦查机关，故无法补充提供2008年至2009年间全部类似财务凭证。但是，董某1称工资是打到冉方贤卡里的，即便财务凭证销毁，也应有银行转账记录。再审期间，本院发函要求十年红公司补充提供相关银行转账记录，十年红公司未能提供，现有证据无法认定十年红公司持续向某贤支付劳动报酬。

（二）现有证据不足以认定冉方贤具有非法占有涉案款项的故意和行为

职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，在主观方面必须具有非法占有的故意。从现有证据来看，认定冉方贤控制并支配溢价销售款的行为构成职务侵占罪的证据不足。

1.十年红公司对于冉方贤占有溢价销售款的行为长期持默许态度

十年红公司董事长董某1称，广东办事处是其公司虚设的，没有注册，2007年开始授权冉方贤为驻广东办事处主任或销售总经理。2008年下半年以后，十年红公司就不管，由他自己负责。一部分的客户没有同十年红公司签经销合同的，冉方贤从公司低价买，高价卖也挣了不少钱，所以那以后就不怎么给冉方贤钱了。办事处员工陈某2称，为了打开十年红酒的品牌，十年红酒厂同意价格上高出酒厂规定的价格卖给客户。可见，十年红公司明知冉方贤的溢价销售行为却没有制止，长期持默许态度。

2.在案证据足以证实冉方贤已支付144769元进货款给董某1

在涉案交易中，冉方贤先后向董某1账号转账144769元，董某1和冉方贤对于转账金额均表示认可，但是冉方贤认为上述144769元即是其在涉案交易中应付十年红公司的全部提货款，董某1则认为冉方贤应将杨某容夫妇支付的全部货款489212元交给公司，从中拿提成。综合全案证据来看，董某1的观点缺乏足够证据证实，且不符合交易常理。

第一，关于提成比例既无相关书证证实，也无同类业务提成的实例佐证。再审期间，本院发函要求十年红公司补充提供2009年至2010年期间关于销售提成的规章制度，十年红公司亦未能提供。证人郑某称公司给业务员的提成大概是3%-8%，最多不超过8%。证人何某称公司以货款的3%-5%给提成。从董某1的几份询问笔录来看，其关于提成比例的陈述前后不一，与证人郑某、何某的证言矛盾。原审裁判认定冉方贤应得货款20%的提成，缺乏充分证据予以证实。

第二，从转款凭证、提货材料来看，因十年红公司所发提货单未标全单价，难以认定转账金额与提货单所载货物价值是否完全匹配，亦有部分提货单传真当日没有对应转账记录，但是从转账时间和提货单传真时间来看，冉方贤转账给董某1的时间与其提货时间基本匹配，且呈现出打款多则提货数量多、打款少则提货数量少的规律，冉方贤关于先付款后发货、已足额支付货款的辩解有一定可信度。

3.在案证据不能证实十年红公司支付广东办事处的经营费用

从现有证据来看，董某1虽称支付了广东办事处的部分经营成本，但在侦查阶段董某1及十年红公司未提交给广东办事处员工发放工资、提成和广东办事处房租、招聘、广告等费用支出的原始凭证与单据。再审期间，本院发函要求十年红公司补充提供证明其支付广东办事处房租水电等经营成本的相关材料，十年红公司均未能提供。

4.不能排除冉方贤将溢价销售款用于广东办事处日常经营支出

关于溢价销售款的去向，冉方贤供述称用于广东办事处的经营支出。本院再审期间，冉方贤及其辩护人提交了新的书证和新的证人证言，证明其支付了房租、堆头费、条码费、礼品费等经营成本，其中，证人陈某2称广东办事处6、7个员工的工资都是冉方贤发的，证人郭某2称广东办事处租用办公室、招聘销售人员、管理等由冉方贤负责，冉方贤发工资、打货款的时候差钱，向其借过两次钱。以上新证据经再审庭审举证、质证，足以证明广东办事处的日常经营费用由冉方贤承担。

现无证据证实十年红公司向广东办事处支付经营费用，而在案证据可以证实冉方贤支付了广东办事处办公场所部分租金和市场费用，可以认定十年红公司广东办事处系由冉方贤自主经营、独立核算、自负盈亏，冉方贤将溢价销售款用于广东办事处日常经营支出。从责权利相一致原则和法益保护原则看，既然涉案交易发生之时十年红公司并不承担广东办事处的经营成本，冉方贤在董某1默许的情况下，自己持有溢价款并用于摊销广东办事处经营成本的行为，并不侵害十年红公司的财产权。原审裁判认定全部涉案销售款均应交付十年红公司，拒交则构成职务侵占罪的逻辑与依据，明显与本案实际情况不符。

综上所述，现有证据不足以认定冉方贤具有非法占有涉案款项的故意和行为。鉴于广东办事处系独立核算、自负盈亏的经营主体，冉方贤从十年红公司低价进货后高价卖给杨某容夫妇的行为，是两个独立的购销关系，在交易过程中，冉方贤控制并支配溢价销售款，用于经营费用等支出，得到了十年红公司的默许，也符合交易习惯，即便冉方贤未足额向十年红公司支付提货款，其拖欠货款的行为亦不宜认定为构成职务侵占罪。

本院认为，根据现有证据证明的事实评判，冉方贤与十年红公司关于葡萄酒货款的纠纷未超出民事纠纷的范畴，冉方贤的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成。原审裁判认定原审被告人冉方贤构成职务侵占罪的事实不清，证据不足。原审被告人冉方贤及其辩护人关于冉方贤不构成职务侵占罪的意见成立，本院予以采纳。

判决结果

（一）撤销河北省秦皇岛市中级人民法院（2012）秦刑终字第23号刑事裁定和河北省昌黎县人民法院（2011）昌刑初字第296号刑事判决。

（二）原审被告人冉方贤无罪。

本判决为终审判决。

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