投标人取得投标资格后未参与后续投标活动，招标人能否据此没收投标保证金

 最高法院深度解析：投标人取得投标资格后未参与后续投标活动，招标人能否据此没收投标保证金？

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核心内容

根据最高法院在本案的裁判意见，以招拍挂方式出让国有土地使用权活动中，投标人（竞买人）交纳投标（竞买）保证金系为参与出让竞买活动所必须履行的合同义务，在出让活动的不同流程与阶段，保证金有相应不同的用途与性质体现，而非单纯仅针对招标投标程序所设立。

为此，陈鸣鹤法律团队提示，实践中不应对《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》关于投标保证金的规定作狭隘理解，不应将投标（竞买）保证金理解为仅能用于担保投标人（竞买人）在中标后依约订立合同，或者理解为用于“中标后竞得人逾期或拒绝签订成交确认书”和“中标后竞得人逾期或拒绝签订国有土地使用权出让合同”情形，亦不应将其仅仅理解为“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人才可以不退还投标保证金。”而应根据招投标双方的具体约定，依法处理投标保证金。比如，本案投标人取得投标资格后未在出让文件规定时间内参与后续投标活动，导其致违反了双方约定，此时，招标人可依据约定不退还投标人的保证金。

案例索引

（中国裁判文书网）

再审申请人上海旭备实业有限公司与被申请人上海市青浦区规划和自然资源局招标投标买卖合同纠纷案

（2020）最高法民申5933号

裁判日期：2021-06-30

发布日期：2021-07-29

裁判观点

1.案涉《出让公告》和《出让须知》均已向社会公开，各参与国有土地使用权出让活动的主体通常为深谙市场交易规则的商事主体，较之普通交易对象更应具备专业知识与决策能力，理应知悉相应的法律后果，投标人可结合自身实际选择是否接受上述条款并决定是否参与申请。因投标人在提交竞买申请书并交纳保证金时并未对此提出异议，而是作出如有违约愿意承担全部法律责任的承诺，原审法院认定双方已达成合意，该条款对投标人具有法律约束力有相应事实依据。

2.在招标挂牌复合式出让活动中，所涉保证金在出让活动的不同流程与阶段亦有相应不同的用途与性质体现，因此招标人就案涉地块设定的保证金系为参与出让竞买活动所必须履行的合同义务，而非单纯仅针对招标投标程序所设立。投标人在自愿接受保证金条款（即投标人取得投标资格后未在出让文件规定时间内投标，招标人可以不退还投标人已提交的保证金）并提交竞买申请书和承诺书后，现因其自身违约而提出保证金无效的主张，依据不足且有违诚实信用和意思自治原则。

文书节选

旭备公司申请再审称，一、本案应适用《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）及其实施条例的相关规定，原审判决适用法律错误。青浦规划和自然资源局单方制定的没收保证金条款，违反了保证金2%比例上限和可没收保证金情形的法律规定，缺乏法律授权依据，应属无效。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》均将投标（竞买）保证金用于担保投标人在中标后依约订立合同，并未规定可适用于其他情形。而国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》在规范附录C《国有土地使用权出让须知示范文本》中，亦明确保证金不予退还仅限于“中标后竞得人逾期或拒绝签订成交确认书”和“中标后竞得人逾期或拒绝签订国有土地使用权出让合同”两种情形。因此，青浦规划和自然资源局根据2014年4月30日到期失效的《上海市国有建设用地使用权出让预申请施行办法》第十二条的规定，将没收保证金的适用范围随意扩大至“未参加投标”的情形，应属无效。此外，青浦规划和自然资源局收取比例为20%的投标保证金，远超《招标投标法实施条例》规定的2%上限比例，超出部分应属无效。二、青浦规划和自然资源局制定的没收保证金条款也属于《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民法典》规制的无效格式条款。《国有建设用地使用权招标挂牌复合式出让须知》（以下简称《出让须知》）是青浦规划和自然资源局为重复使用而单方预先拟定，其中“没收保证金条款”在缺乏法律依据的情形下任意扩张适用至“未参加投标”情形，且未采用足以引人注意的文字、符号、字体等特别标识提请投标人注意，更何况本案保证金为3.74亿元，其没收该巨额保证金明显加重了投标人的责任，符合格式条款无效的法定情形，对旭备公司不具有法律约束力。三、违约金的调整应以实际损失为基础，兼顾当事人的过错，根据公平原则予以衡量。原审认定青浦规划和自然资源局并无实际损失，但仅小幅调低违约金，过度强化旭备公司一方过错，明显偏袒青浦规划和自然资源局制定的不合理交易规则。涉案地块顺利拍卖成交并实现0.44%的溢价率，该溢价率已高于同日公告、成交日早两天的毗邻地块0.1%的溢价率。若按原审判决没收的保证金2.62亿元计算损失，则涉案地块的拍卖成交价应在起始楼板价7998元/㎡的基础上加价1120元/㎡，根据日常生活经验，房地产开发企业一般不会给出如此巨大的加价幅度。此外，青浦规划和自然资源局单方设置的“仅在投标人未参加投标活动的情况下，就可没收保证金”的交易规则，违反法律规定且缺乏法律授权依据，在其本身不具有合法性、合理性的情况下，原审判决关于本案核心问题并非规则设置本身是否合理合法的论断明显错误。四、原审判决青浦规划和自然资源局没收旭备公司2.62亿元巨额保证金，直接导致其丧失继续开发经营的能力，利益明显失衡，并将产生“罚不当罪”“与民争利”“不利于优化营商环境”等极为不良的社会效果。青浦规划和自然资源局是代表国家进行土地资源分配的行政管理部门，理应在法律授权范围内开展土地出让活动，并通过合理均衡的制度安排规范土地一级市场。随意扩大投标保证金比例、扩大没收保证金适用范围将会对土地招拍挂市场产生不利影响，实质上亦限制了竞争，滥用了市场支配地位。过度抬高交易门槛亦不符合国务院关于规范涉企保证金、优化营商环境的要求。本案除没收保证金外，青浦规划和自然资源局已将旭备公司列入失信名单、取消拿地资格，这些诚信处罚措施已对旭备公司形成有效制约，更何况在其能够证明实际损失的情况下，始终有权追究旭备公司的违约损害赔偿责任。综上，原审判决适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。

本院认为，本案系在国有土地使用权出让过程中产生的纠纷，应结合案涉事实判断双方各自的权利义务。据原审已查明的事实显示，青浦规划和自然资源局在《出让须知》中已明确告知，案涉地块采取招标挂牌复合式方式出让，地块最终出让形式将由有效申请人人数确定。若通过资格审查的有效申请人（投标人）为3人及以上的，采用有竞价招标方式（招标结合现场竞价方式确定受让人）出让，即根据综合评分结果确定入围竞标人（其人数结合有效投标文件份数确定），再通过现场竞价确定中标候选人及其顺位，经公示后按照综合条件最佳者得的原则确定中标人；若有效申请人（竞买人）为3人以下的，采用挂牌方式出让，以价高者得的原则确定竞得人。由此可见，有效申请人是否实际参与投标直接关涉案涉地块的出让方式和现场竞价的人数，并对现场竞价的竞争性、溢价率和最终出让成交价产生重大影响。

根据《上海市国有建设用地使用权出让公告》（以下简称《出让公告》）第七条“重要告知”中关于“意向申请人可至上海市土地交易市场或各区县土地交易受理窗口提交申请，申请一经确认即不得退出交易活动，否则须根据出让文件的规定承担违约责任”和《出让须知》附件一第四条第（十）款“违约处理办法”中关于“投标人取得投标资格后未在出让文件规定时间内投标的，该投标人三年内不得参加上海市土地使用权招标拍卖挂牌出让活动，违约行为列入诚信档案并上网公示，同时已提交的保证金不予退还”的内容可知，该条款系青浦规划和自然资源局为确保参与人在取得相应资格后能依约履行后续义务而约定的条件。与之相对应，根据《出让须知》第十二条“保证金的退还”事项记载，按照规定程序参与案涉地块出让活动的申请人，即使最终未中标，符合条件亦可退还保证金。案涉《出让公告》和《出让须知》均已向社会公开，各参与国有土地使用权出让活动的主体通常为深谙市场交易规则的商事主体，较之普通交易对象更应具备专业知识与决策能力，理应知悉相应的法律后果，旭备公司可结合自身实际选择是否接受上述条款并决定是否参与申请。因旭备公司在提交竞买申请书并交纳保证金时并未对此提出异议，而是作出如有违约愿意承担全部法律责任的承诺，原审法院认定双方已达成合意，该条款对旭备公司具有法律约束力有相应事实依据。因其未在规定时间内参与后续投标等活动已违反合同约定，原审法院结合案涉实际判令其承担相应的法律责任于法有据。

鉴于案涉地块出让起始价高达18.6973亿元，需要参与竞买人具有承担竞买土地的资金能力。同时，在招标挂牌复合式出让活动中，竞买人的人数将决定案涉地块的最终出让方式和中标确定原则，并对溢价率产生实质性影响，故需按一定比例收取相应的保证金，其目的不仅在于保证竞买人确有参与竞买之诚意，更在于设定体现竞买人资金能力的合理条件。况案涉地块采复合式出让方式，所涉保证金在出让活动的不同流程与阶段亦有相应不同的用途与性质体现，因此青浦规划和自然资源局就案涉地块设定的保证金系为参与出让竞买活动所必须履行的合同义务，而非单纯仅针对招标投标程序所设立。旭备公司在自愿接受保证金条款并提交竞买申请书和承诺书后，现因其自身违约而提出保证金无效的主张，依据不足且有违诚实信用和意思自治原则，原审法院未予支持并无不当，其再审申请事由不能成立。

重点法条

1.《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年3月18日第三次修订）

第三十五条　投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。

投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。

第五十七条　招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

第五十八条　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

第六十六条　招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

2.《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》【国土资源部令（第39号）】

第二十一条　中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款；其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金，出让人必须在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息。

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