最高法院公报案例：在已构成根本违约的情况下，违约方能否以合同约定的违约责任承担条件尚不具备为由拒绝承担违约责任？
裁判要旨：在当事人的违约行为已构成根本违约的情况下，违约方以合同约定的当事人承担违约责任需具备的前提条件尚不具备为由拒绝承担违约责任的，不予支持。
案件概要：上诉人香港锦程投资有限公司（以下简称锦程公司）与上诉人山西省心血管疾病医院（以下简称心血管医院）、原审第三人山西寰能科贸有限公司（以下简称寰能公司）中外合资经营企业合同纠纷一案，山西省高级人民法院于2009年11月23日作出（2008）晋民初字第12号民事判决。锦程公司和心血管医院均不服该判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院依法组成合议庭审理了本案。二审中，当事人就心血管医院未能按照《合资合同》的约定办理完土地使用权作价入股手续是否应当承担违约责任产生争议。
裁判结果：最高人民法院审理认为，本案纠纷产生的原因在于：心血管医院未能按照《合资合同》的约定办理完土地使用权作价入股手续，从而导致《合资合同》无法继续履行，合作项目及合资公司停止运作。心血管医院作为合资方未能履行办理土地使用权作价入股的义务，依法应认定其构成违约。心血管医院与第三人寰能公司签订的偿还投资款协议明确承认其“单方面终止项目运作”，而且实际向寰能公司偿还了投资款，表明了心血管医院不仅承认其作为合作项目出资方的单方面违约行为，而且向寰能公司实际承担了其作为合作项目主办方的违约责任。心血管医院认为按照《合资合同》第14.3条的约定，其退还先期投入和赔偿订购设备损失的前提条件是“未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册”，而本案合资公司九方公司早已注册成立，故锦程公司有关退还先期投入和赔偿订购设备损失的主张因不具备“合资公司无法注册”的先决条件而不成立。本院认为：心血管医院在本案中的违约行为属于根本违约，其违约的结果直接导致合资公司无法继续运行，合资目的无法实现。虽然《合资合同》第14.3条约定了“合资公司无法注册”的前提条件，但这并非是心血管医院承担违约责任的唯一条件。《中华人民共和国合同法》第一百零七条（对应《中华人民共和国民法典》第五百七十七条）对违约方应承担的违约责任做了明确规定，心血管医院作为违约方理应依法承担违约责任。故对心血管医院的上述理由，本院不予支持。
案例来源：香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷案（最高人民法院〔2010〕民四终字第3号民事判决书）；审判人员：陆效龙（审判长）、奚向阳、杨弘磊；裁判日期：2010年8月17日；载最高人民法院办公厅主办：《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第12期。
最高人民法院
民事判决书
（2010）民四终字第3号
上诉人（原审原告）：香港锦程投资有限公司。
上诉人（原审被告）：山西省心血管疾病医院。
原审第三人：山西寰能科贸有限公司。
上诉人香港锦程投资有限公司（以下简称锦程公司）与上诉人山西省心血管疾病医院（以下简称心血管医院）、原审第三人山西寰能科贸有限公司（以下简称寰能公司）中外合资经营企业合同纠纷一案，山西省高级人民法院（以下简称原审法院）于2009年11月23日作出（2008）晋民初字第12号民事判决。锦程公司和心血管医院均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陆效龙担任审判长，审判员奚向阳、代理审判员杨弘磊参加评议的合议庭，于2010年4月20日公开开庭审理了本案。锦程公司的法定代表人崔程、委托代理人王纯，心血管医院的委托代理人李飞、武晓峰到庭参加了诉讼，原审第三人寰能公司经本院合法传唤未派员到庭。本案现已审理终结。
锦程公司向原审法院起诉称：原、被告双方当事人于2006年8月在“2006年山西（香港）投资洽谈会”上就“山西省心血管医院及老年养老、康复项目”（以下简称合作项目）签订了《合作意向书》。同年11月18日，原告根据心血管医院的要求和提供的设备清单与香港宝和集团有限公司（以下简称宝和公司）签订了订购医疗设备的合同，并在随后支付了4512.28万港元的佣金和预付款。同年11月，原、被告双方及第三人签订了《中外合资经营企业合同》（以下简称《合资合同》）和《中外合资经营企业章程》（以下简称《合资章程》）。同年12月，经山西省人民政府相关职能部门审核批准，合资三方共同组建了中外合资经营企业山西九方健康产业发展有限公司（以下简称九方公司或者合资公司）。2007年1月，合资公司领取了《企业法人营业执照》。同年2月25日，合资三方共同签署《备忘录》约定心血管医院加快办理有关土地作价入资手续，并在2007年6月前完成。但心血管医院没有完成此项义务，于同年9月底口头通知原告合作项目和合资公司停止运行，并经原告要求于同年11月16日发函以土地手续无法落实为由终止了合作项目的执行。2008年1月22日，心血管医院与第三人寰能公司签订《关于返还山西寰能科贸有限公司投资款备忘》，认定心血管医院单方面终止项目合作并返还其投资款人民币2619700元。由于心血管医院违约，原告与宝和公司的买卖合同无法继续履行。经协商未果，宝和公司在香港特别行政区高等法院原讼庭提起诉讼，要求原告承担违约责任，香港特别行政区高等法院最终判令原告向宝和公司支付23622800港元的赔偿金。在被告的违约事实发生后，原告多次向被告提出合作项目终止后善后事宜的处理，特别是原告的损失如何赔偿等问题，但被告采取推诿、消极的态度，导致各方无法沟通，至今未能达成一致意见。原告无奈，只得采取诉讼方式予以救济。请求判令：1.由被告向原告支付违约金，包括按照《合资合同》第14.1条约定应支付的迟延出资违约金人民币2814750元和按照《合资合同》第14.2条约定应支付的因被告过错导致《合资合同》不能履行的违约金人民币2250万元（按《合资合同》注册资本金的15％计算）；2.由被告向原告赔偿损失，包括原告为合作项目购买医疗设备产生的损失人民币23764064.34元、原告为购买医疗设备已支付款项的利息损失人民币581.39万元（本金4512.28万港元，折算为人民币4539.26万元，自2006年12月25日起算，暂计至2008年8月31日，按人民银行同期流动资金贷款利率计算）以及原告的先期投入人民币300万元；3.由被告赔偿原告可得利益损失人民币1000万元；4.承担本案的全部诉讼费用。
心血管医院答辩称：（一）锦程公司未按期足额缴纳出资，不具备向答辩人主张违约责任或损害赔偿责任的主体资格，其全部诉讼请求没有法律依据。《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、第二款以及1987年12月30日国务院批准的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条均规定，只有已按期足额缴纳出资的守约方，才能要求其他违约方承担违约责任或者损害赔偿责任。本案中，锦程公司应出资人民币6000万元（其中现金出资人民币3000万元，设备出资人民币3000万元），至约定的最后出资期限届满，锦程公司现金出资为零，设备也未交付。锦程公司不是守约方，而是违约方，不具备向包括答辩人在内的其他股东追究违约责任或损害赔偿责任的主体资格。（二）除因不具备主体资格而没有法律依据外，锦程公司的全部诉讼请求同时违反了其他法律规定，或与事实不符，或与约定不符，或没有证据支持。具体如下：1.2007年2月25日合资公司《备忘录》有关变更出资期限的约定，因未经审批部门批准而未生效，锦程公司根据《合资合同》第14.1条要求支付人民币2814750元的违约金，没有法律与事实依据。2.《合资合同》第14.2条适用于除出资违约以外的其他违约情形且以过失为前提，心血管医院对合资公司未取得土地使用权没有任何过失，锦程公司也未提出任何证据证明心血管医院有其他违约行为，况且按合资公司注册资本总额的15％计算违约金没有法律依据，故锦程公司根据《合资合同》第14.2条要求答辩人支付人民币2250万元违约金，也没有法律和事实依据。3.锦程公司要求赔偿购买设备的货款损失人民币23764064.34元及利息损失人民币581.39万元，属诉讼主体错误，且证据不具有关联性、真实性，不能相互印证，违反了民事证据规则。锦程公司履行设备出资义务的对象是九方公司而不是心血管医院，锦程公司应向九方公司主张，无权向心血管医院主张。根据香港特别行政区《高等法院规则》Order42中5B的规定，“法庭须在宣告判决或命令时，就任何有关决定发表其理由”。但该《谕令》（Consent Order，在同意下作出的命令）中并没有记载法院发表的理由，也没有记载承担的是什么责任。该《谕令》虽经司法部认可的香港律师公证，只是司法协助的程序问题，仅表明《谕令》形式的真实性，故锦程公司所提交的香港特别行政区高等法院原讼法庭于2008年7月24日作出的HCA808／2008《谕令》与本案没有关联性，且无法证明锦程公司与宝和公司债权债务关系的真实性，不应作为证据采纳。锦程公司提交的关于其设备交易的证据不能相互印证，不具备真实性，不应作为证据采纳。即使存在购买设备的损失，锦程公司对损失的形成具有重大过错。4.锦程公司要求返回先期投入的人民币300万元，不能得到支持。锦程公司未提交已投入人民币300万元的任何证据；即使有人民币300万元投入，根据公司法法理，也应由设立后的九方公司承担，上述约定因显失公平而成为可撤销条款；合资公司已依法注册，不符合《合资合同》第14.3条约定的“无法注册”的适用条件；既然是按14.1条执行，心血管医院则无须向同是违约方的锦程公司承担责任。5.锦程公司根据招商广告和政府文件要求赔偿人民币1000万元的可得利益损失，没有事实和法律依据。可得利益是指守约方根据合同可以获得的预期利益，锦程公司是违约方，依法不享有履行利益或期待利益，无权要求可得利益损害赔偿；《山西省重点招商推介项目》这一广告性质的文字材料和政府核准立项的批文，不是认定、计算可得利益损失的依据，企业的经营充满了未知因素，不倒闭只赢利是无法预见的。（三）九方公司及各方股东均有严重损失，损失的原因并非各方股东的违约行为，而是不能预见并不能克服的客观原因。2007年9月30日，山西省卫生厅召集心血管医院主要负责人开会，宣布合营项目停止操作，并成立了由厅领导和答辩人主要负责人组成的善后工作处理领导组。在答辩人倾尽全力办理土地手续、没有任何过错的情况下，相关政府部门未能批准土地作价入股，不但《合资合同》继续履行的基础已经丧失，同时也给合资公司、各方股东造成了损失。答辩人认为，造成损失的原因并非各方股东的违约行为，各股东都是受害者。在这种情况下，仅让某一个股东承担损失后果，明显违背了本案事实和相关法律规定。综上，依法应驳回锦程公司的全部诉讼请求。
第三人寰能公司称：寰能公司与心血管医院于2008年1月22日签订了《关于返还山西寰能科贸有限公司投资款备忘录》并已履行完毕。据此，我公司已将原《合资合同》项下的所有权利及责任转给了心血管医院，本案中涉及我公司的权利及责任应由心血管医院承担。原告锦程公司没有向我公司提出具体诉请，本案纠纷与我公司已没有实质性关系。
原审法院经审理查明：2006年7月27日，在“2006年山西（香港）投资洽谈会”上，锦程公司和心血管医院就“山西省心血管疾病医院及老年养老、康复中心”项目，签订《合作意向书》。约定：心血管医院负责项目所涉土地出让审批手续的办理，并对土地使用权进行评估。
同年11月10日，心血管医院向锦程公司发送“山西省心血管疾病医院及老年康复养老中心项目进口设备投资需求的函”，内容是：为保证合作项目的顺利实施，提供总价款人民币12310万元的医疗设备清单，由锦程公司直接采购投资。
同年11月18日，根据心血管医院的要求和所提供的设备清单，买方锦程公司与卖方宝和公司签订了合同号为HY20061118购买医疗设备的《合同》。《合同》第10条：合同订立后，买方30日内分期向卖方支付货款总额35%的预付款。向卖方30日内一次性按照合同总额5%支付佣金。买卖双方另行签署和办理买方5000万股股权抵押给卖方的合同及相关手续。《合同》第11条：如果买方未能履行上述义务，卖方有权全部或部分撤销、解除合同，无需买方同意且无需向买方支付任何赔偿。买方需按照合同总额25%向卖方支付违约金并承担违约所造成的全部损失。买方向卖方支付的5%佣金不再返还。《合同》第20条：……无论何种原因，如果买方终止本合同，无论全部还是部分，终止通知必须以书面方式发送给卖方。据此卖方应停止工作并且买方应向卖方支付在终止之前所有卖方已经制造、修改或订购并且符合合同规定的货物在本合同项下规定的价款。该等货物应交付给买方。
同年11月30日，锦程公司、心血管医院及寰能公司签订了《合资合同》和《合资章程》。《合资合同》的主要内容为：第六条注册资本、投资总额与投资方式。6.1注册资本人民币1.5亿。6.2投资方式，心血管医院人民币6750万元，以等值的土地面积作价置换。锦程公司人民币6000万元，其中现金人民币3000万元，设备人民币3000万元。寰能公司现金人民币2250万元。6.3－6.5规定了三方股东分期缴付出资的期限，最后期限是合资公司注册后18个月内。第七条各方责任。7.1心血管医院责任，根据第六章的规定对合资公司的注册资本进行出资，负责办理项目土地出让的相关全部手续并承担全部费用……7.2锦程公司责任，根据第六章的规定对合资公司的注册资本进行出资，为合资公司推荐在海外购置所需机器设备……第十四条违约责任。14.1甲乙丙任何一方未按合同的第六条款的规定依期按数投资时，从逾期第30个银行日算起，每逾期一日，违约方应缴付投资额的0.5‰的违约金外，守约一方有权按本合同第十七条的规定终止合同，并要求违约方赔偿损失。14.2由于一方的过失，造成本合同及其附件不能履行或不能完全履行时，由过失的一方承担违约责任；如属三方的过失，根据实际情况，由三方承担各自应负的违约责任。14.3各方签订本合同后，心血管医院未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册视为心血管医院违约。按14.1条款执行，同时应返还锦程公司已投入的人民币300万元及设备订购的损失。第十五条合同的修改、终止和解除。15.1本合同及其附件修改时必须经甲乙丙三方签署书面协议并报原审批部门批准，方能生效。15.3合资公司由于某种原因出现连年亏损，无力继续经营，经董事会一致通过并报原审批部门批准，可提前终止合资期限或解除合同。《合资章程》的主要内容是：3.3甲乙丙方应按合同规定的期限缴清各自出资额。10.4合资公司由于某种原因出现连年亏损，无力继续经营，经董事会一致通过并报原审批部门批准，可提前终止合资期限或解除合同。12.1本章程的修改，必须经董事会会议一致通过决议，并报原审批机构批准。12.3本章程须经山西省商务厅批准才能生效，修改时同。
同年12月，经山西省人民政府相关职能部门审核批准，三方共同组建了中外合资经营企业——九方公司。九方公司于2007年1月9日领取了《企业法人营业执照》。依照《合资合同》、《合资章程》的规定，三方股东的全部注册资本金的最后出资期限为合资公司注册后18个月内，即2008年7月9日。
2007年2月25日，合资公司三方股东共同签署九方公司《备忘录》，主要内容：1.心血管医院加快办理有关土地作价入资手续，在2007年6月底前完成相关土地手续。2锦程公司按约定已完成了设备的订购，同时根据心血管医院土地办理的情况适时注入资金。三方均同意根据心血管医院土地手续办理的实际情况调整合资公司各方出资的时间与额度，按照上述原则实施，各方均等同于履行了出资义务。
同年9月底，心血管医院口头通知锦程公司合作项目和合资公司“停止运行”。同年10月28日，锦程公司致函心血管医院，要求“正式书面函告合资公司停止运行的情况”。同年11月16日，心血管医院向锦程公司发送了“关于省心血管疾病医院及老年养老、康复中心项目终止实施解决善后工作函”，函告内容是：“由于政策界限不明确等原因，土地手续无法落实，导致该项目终止执行。”
在心血管医院通知“项目终止执行”后，锦程公司分别于同年10月29日、11月20日、12月18日三次致函宝和公司，就合同解除相关事宜与宝和公司进行协商。宝和公司的信函最终提出以“不低于合同总额15％的比例”追偿违约赔偿金的要求。
2008年1月22日，心血管医院与寰能公司签订《关于返还山西寰能科贸有限公司投资款备忘》，内容是：心血管医院单方面终止项目合作，同意返还寰能公司投资款人民币2619700元。
同年4月，宝和公司向香港特别行政区高等法院原讼庭提起诉讼，要求锦程公司承担违约责任。香港特别行政区高等法院于同年7月24日作出《谕令》，内容如下：基于宝和公司和锦程公司的共同请求，双方同意达成一致内容如下：1.经法院裁决，债务将由锦程公司承担；2.锦程公司必须向宝和公司赔付总额23622800港币；3.法院无任何诉讼费。
原审法院认为：本案争议的焦点有三个：一是锦程公司的违约金请求能否成立，具体数额如何确定；二是锦程公司的损失赔偿金请求能否成立，具体数额如何确定；三是锦程公司的人民币1000万可得利益请求能否成立。
关于第一个焦点。其一，锦程公司以《合资合同》14.1款要求心血管医院承担2814750元人民币的违约金的请求。原审法院认为：首先，《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”；第二款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。三方签订的《合资合同》14.1款约定：“甲乙丙任何一方未按合同的第六条款的规定依期按数投资时，……守约一方有权要求违约方赔偿损失。”在心血管医院没有完成合资公司注册后6个月内，缴付现金人民币4050万元义务的同时，锦程公司也没有完成其按时缴付现金人民币2000万元的出资义务。锦程公司不是主张权利的适格主体。其次，虽然锦程公司以三方股东在《备忘录》中达成了“适时注入资金”的约定来否认己方违约。但是，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款的规定，股东认缴的出资额应当按期足额缴纳。而“适时注入资金”的约定，将《合资合同》、《合资章程》中确定的出资时间变成了不确定，是对九方公司利益的损害，违反了公司法的强制性规定，故“适时注入资金”的约定应认定为无效。按期足额缴纳出资是股东的法定义务，锦程公司不能以任何理由免除或迟延其出资义务的履行。也就是说，作为违约方的锦程公司，无权向心血管医院主张2814750元人民币的违约金。
其二，锦程公司依照《合资合同》14.2款要求心血管医院应按照《合资合同》标的额（注册资本金1.5亿元人民币）的15％，向锦程公司支付2250万元人民币的违约金请求。原审法院认为：在《合资合同》14.1约定了出资违约的责任承担前提下，《合资合同》14.2的约定，适用于除出资违约以外的其他违约情形。而心血管医院终止合作项目的执行，是由于其无法履行以土地作价入股的出资义务，并无其他违约行为。且该条款并未约定违约金及违约金的计算方式，锦程公司以合资公司注册资本总额的15％计算违约金没有法律依据。综上，锦程公司提出的违约金主张不能成立，原审法院不予支持。
关于第二个焦点。锦程公司提出先期投入人民币300万、锦程公司支付货款的利息损失折算为人民币581.39万元和向宝和公司赔付的折算为人民币23764064.34元赔偿金等三项损失赔偿金的请求。
其一，锦程公司的损失赔偿金请求能否成立。首先，违约金是当事人在合同中约定的一方违反合同的赔偿金。三方股东签订的《合资合同》14.3款明确约定：“甲方（心血管医院）未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册视为甲方违约。同时应返还乙方（锦程公司）已投入的人民币300万元及设备订购的损失。”因此，锦程公司的该项请求因其在合同中的约定，同样是一项违约金的请求。虽然适用14.3款约定前提是“心血管医院未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册视为甲方违约”，但本案的客观事实是，在心血管医院和锦程公司零出资的情形下，九方公司已经成立。由于土地作价出资的不可能，心血管医院已经通知合作项目终止执行，合资公司无法经营。因此，心血管医院以合资公司成立来抗辩不承担责任的理由，不能成立。其次，心血管医院在和锦程公司于2006年11月10日达成《合作意向书》之后，即向锦程公司发送“山西省心血管疾病医院及老年康复养老中心项目进口设备投资需求的函”，提供了总价款人民币12310万元的医疗设备清单，由锦程公司直接采购投资。锦程公司随即按照心血管医院的要求和提供的清单与宝和公司签订了购买医疗设备的《合同》。2006年11月30日，锦程公司、心血管医院及寰能公司签订《合资合同》和《合资章程》。《合资合同》明确锦程公司人民币6000万元的出资，分别是现金人民币3000万元和设备人民币3000万元；锦程公司有为合资公司推荐在海外购置所需机器设备的责任；心血管医院在未能如期办理完成土地作价入股手续时，要对锦程公司的设备订购损失承担责任。特别是，合资公司三方股东于2007年2月25日共同签署的《备忘录》明确记载：锦程公司按约定已完成了设备的订购。以上证据足以证明，合作项目的终止执行，锦程公司购买设备存在实际的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任”的规定，心血管医院未履行其以土地作价出资的义务，导致合作项目的终止，造成了锦程公司的实际损失，心血管医院应当赔偿锦程公司购买设备的损失。因此，锦程公司的损失赔偿金请求成立。
其二，锦程公司损失赔偿金具体数额的确定。首先，针对锦程公司提出的4512.28万元港币货款产生利息损失581.39万元人民币的诉讼请求。原审法院认为：第一，锦程公司提供证据存在诸多问题：1.锦程公司与宝和公司的《合同》，复印件与原件内容一致，格式不同；2.宝和公司给锦程公司开具的收款收据，有复印件有存根，没有原件；3.锦程公司发送给宝和公司2007年10月29日的函件，记载内容是锦程公司已于2006年12月13日依据双方协议给付宝和公司合同总额35%的预付货款和合同总额5%的佣金，即支付4512.28万元港币。而收据显示截至2006年12月13日，锦程公司并未支付佣金且支付货款总额仅为2950万元港币；4.宝和公司发送给锦程公司11月16日的回函，内容是“11月20日的来函已收悉。”第二，锦程公司对能证明其购买设备损失的重要证据均未提供：1.锦程公司发送给宝和公司2007年12月18日的函件，证明锦程公司与宝和公司之间在2007年1月15日签订有一份《补充协议书》，未提供；2.根据收据，锦程公司已支付宝和公司4512.28万元港币，而香港《谕令》判令锦程公司赔付的是2362.28万元港币，则锦程公司应有宝和公司返还2150万元港币的凭据，未提供；3.锦程公司与宝和公司的《合同》第10条约定，买卖双方另行签署和办理5000万股股权抵押合同及相关手续，未提供。……基于此，对锦程公司的该项诉讼请求不予支持。其次，针对锦程公司提出的按照香港特别行政区高等法院《谕令》向宝和公司赔付的折算为人民币23764064.34元赔偿金的诉讼请求。原审法院认为：香港特别行政区高等法院作出的《谕令》，只是基于宝和公司和锦程公司的共同请求，双方同意达成一致的基础上作出的同意命令，香港特别行政区高等法院并未对锦程公司与宝和公司之间买卖合同关系进行实体的审理；且香港特别行政区高等法院《谕令》即使真实、合法、有效，其效力只能及于《谕令》的当事人锦程公司和宝和公司，对《谕令》外的第三人心血管医院不产生法律拘束力。因此，对锦程公司提出的该项诉讼请求不予支持。再次，针对锦程公司提出的先期投入人民币300万元的诉讼请求。原审法院认为：锦程公司依据的是三方股东签订的《合资合同》。该《合资合同》是三方股东本着平等互利的原则，自愿签订的，是三方股东真实意思的表示。该《合资合同》经山西省商务厅批准，合法有效。该《合资合同》14.3款明确规定：“甲方（心血管医院）未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册视为甲方违约。按14.1条款执行，同时应返还乙方（锦程公司）已投入的人民币300万元及设备订购的损失。”故对锦程公司提出的人民币300万元先期投入的诉讼请求予以支持。
最后，锦程公司损失赔偿金额的确定。原审法院综合比较认为：心血管医院因未履行以土地作价出资的义务，单方终止了合作项目，造成了锦程公司的实际损失，应当承担违约责任；锦程公司对其购买医疗设备的实际损失存在举证瑕疵，亦应承担一定的责任，其主张的货款利息及按照《谕令》确定赔偿金的诉讼请求不能得到支持。原审法院以存在实际损失为基础，考虑双方的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌情判令心血管医院按锦程公司所主张的其已支付医疗设备价款4512.28万元港币的15%向锦程公司承担违约责任，即向锦程公司支付人民币678.842万元违约金。
关于第三个焦点。原审法院认为：首先，可得利益赔偿的数额应与合同履行的程度相关联。在心血管病医院违约未将土地作价入股的情形下，锦程公司亦违反《中华人民共和国公司法》的法定出资义务，没有履行其出资义务。依据《中华人民共和国公司法》，股东只能以其出资享有红利。锦程公司没有出资，当然不能取得预期的收益。其次，可得利益应具备现实的物质基础。本案中，三方股东均未投资，合作项目终止，九方公司无法经营，更无法获利。第三，《山西省重点招商推介项目》虽然对该合作项目的收益预期，做了极为明确和肯定的预测。但是三方在签订的《合资合同》和《合资章程》中均约定，“合资公司由于某种原因出现连年亏损，无力继续经营，经董事会一致通过并报原审批部门批准，可提前终止合资期限或解除合同”。也就是说，高收益的同时也伴随着高风险，不能以不确定的预期来主张其可得利益。因此，锦程公司提出的人民币1000万元可得利益的主张不能成立，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国公司法》第二十八条之规定，判决如下：一、心血管医院于判决生效后30日内向锦程公司支付先期投入违约金人民币300万元；二、心血管医院于判决生效后30日内向锦程公司支付医疗设备损失违约金人民币678.842万元；三、驳回锦程公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币381263元，由心血管医院负担人民币281263元，由锦程公司负担人民币100000元。
锦程公司和心血管医院均不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉。
锦程公司上诉称：（一）被上诉人心血管医院严重违反《合资合同》约定，未能办理土地作价入股手续造成项目合作无法进行，应当承担根本违约责任，原审判决对双方违约责任认定错误。《合资合同》第14.1条约定了股东违约责任，第14.2约定了因一方过错造成合同不能履行或不能完全履行的违约责任,第14.3条则是在第14.2条的基础上进一步专门明确甲方心血管医院的土地不能作价入股的根本违约责任。心血管医院在合资公司注册后6个月内至少交付现金人民币4050万元，但其一直未支付现金出资，也未按照《备忘录》约定的时间将土地使用权作价入股，明显违反了股东出资义务，直至2007年11月16日其单方通知项目停止运作。按每日0.5‰计算，自2006年6月30日起至2007年11月16日止共计139天，违约金应为人民币2814750元。除按照《合资合同》第14.1条的约定支付违约金外，心血管医院严重违反《合资合同》约定，导致项目合作无法进行，还应按照合同总金额的15％支付违约金人民币2250万元。（二）原审判决以上诉人未按《合资合同》出资到位为由认定上诉人无权要求心血管医院承担违约责任不符合事实。早在2006年11月18日，锦程公司已经根据心血管医院的要求和提供的设备清单，与宝和公司签订了高达人民币1亿多元的购买医疗设备合同，并支付了4512.28万元港币现金，余款以股权质押折抵，设备随时可以报关。2007年2月25日，合资公司三方股东共同签署《备忘录》也已确认了锦程公司的设备定购完成，并改原付款方式为根据心血管医院土地办理情况支付现金。因此，锦程公司是根据三方股东约定出资的，不存在违约入资的行为，锦程公司有权向心血管医院主张违约责任。（三）原审判决对上诉人的实际损失认定错误。由于心血管医院的违约行为，造成项目彻底无法进行，锦程公司定购设备的合同也无法履行。锦程公司经多次与设备供应商宝和公司协商未果，宝和公司在香港起诉了锦程公司并要求巨额赔偿。后经锦程公司与宝和公司多次谈判、尽力将损失减少到最低，香港特别行政区高等法院原讼庭于2008年7月24日作出808号《谕令》，由锦程公司赔偿宝和公司损失港币23622800元，折合人民币23764064.34元。对于已经发生的上述实际损失，心血管医院应当予以赔偿。一审法院不顾《备忘录》已经确定锦程公司完成定购义务的事实，对锦程公司与宝和公司的合同往来一再质疑，否定锦程公司存在的实际损失，否定香港特别行政区高等法院《谕令》是香港特别行政区高等法院对定购设备案的处理结果，认定《谕令》对心血管医院没有约束力，是完全错误的。一审中，锦程公司在一审开庭后根据法院要求再次提供了宝和公司出具的收款收据及其法定代表人的证明，但是心血管医院以超过举证期限为由拒绝质证。锦程公司认为，锦程公司依据法院要求追加证据，不违反证据规则，上述证据完全可以证明锦程公司与宝和公司的合同法律关系及锦程公司已经支付款项的情况。心血管医院应当赔偿锦程公司购买设备款项的利息损失。（四）心血管医院应赔偿上诉人因本案合作无法履行而遭受的预期利益损失。本案项目是山西省重点招商推介项目，根据山西省人民政府部门审核发放的《山西省重点招商推介项目》介绍说明，对合作项目的收益有充分合理的预测，其中载明“项目建成后，每床／年可产生利润为1.25美元。据山西省发展和改革委员会批准立项的晋发改外资〔2007〕88号《关于晋港合资山西省心血管疾病医院及老年康复、养老中心项目核准的批复》，合作项目应设500张病床。据此计算，项目建成后，锦程公司作为持股40％的股东，可得利益为1708万元人民币，上诉人仅要求心血管医院支付预期利益人民币1000万元。综上，一审法院认定事实不清，证据采纳错误，恳请二审法院依法查明事实，予以改判。请求：1.撤销山西省高级人民法院（2008）晋民初字第12号民事判决书主文第二项、第三项；2.改判被上诉人承担违约金，支付因其过错导致《合资合同》不能履行的违约金人民币2250万元、未按《合资合同》约定出资的违约金人民币2814750元；3.改判被上诉人赔偿上诉人为合作项目购买医疗设备产生的实际损失人民币23764064.34元及已支付款项的利息损失人民币581.39万元（已付设备本金4512.28万港元，折算为人民币4539.26万元。自2006年12月25日起算，暂计算至2008年8月31日，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；4.改判被上诉人赔偿上诉人可得利益损失人民币1000万元。
心血管医院上诉称：（一）原审判决在被上诉人没有任何证据证明先期投入人民币300万元的情况下判决上诉人承担人民币300万元违约金，不但认定事实不当，也与原审判决的其他认定相矛盾。原审判决混淆了违约金与赔偿金两种不同的责任形式，将赔偿金变成了违约金，免除了被上诉人应承担的投入人民币300万元的举证责任。《合资合同》第14.3条约定清楚地表明该人民币300万元是损失赔偿金，不是违约金，一审庭审已经查明被上诉人未提交已投入人民币300万元的任何证据，其该项诉讼请求没有任何事实依据；原审判决已经根据《公司法》第二十八条有关只向守约股东承担违约责任的规定，对被上诉人提出的全部违约金请求予以驳回，如果将上述人民币300万元视为违约金，上诉人同样不应承担责任；合资公司已经依法注册，不符合《合资合同》第14.3条约定的“无法注册”的适用条件，上诉人不具备承担责任的基础。（二）原审判决在对没有证据支持的设备价款不予认定的情况下，又以该设备价款为基础判令上诉人按15％承担违约金，不但前后矛盾，也违反了法律规定。被上诉人在一审诉讼中提交的证据不具有真实性和关联性，证据之间自相矛盾，无法相互印证，如合同原件与复印件格式不同，股权质押数量超过了其发行资本股，七份商业收据在字体、签名等要素上过于雷同，往来函件的日期不合理等，均反映出部分或者全部证据为伪证的高度盖然性。根据被上诉人提交的证据，根本无法认定被上诉人与卖方之间合同的真实情况，到底支付了多少设备价款，承担了什么违约责任。原审判决正因为被上诉人所举的证据不能证明其主张，而对包括设备价款在内的具体数额均未认定，但却又依据该设备价款判定上诉人承担15％的违约金，自相矛盾；《合资合同》第14.2条特别约定了违约责任的成立以过失为要件，但上诉人未取得土地没有任何过失，被上诉人提供的全部证据也不能证明上诉人存在任何过失；上诉人于2007年9月、11月分别口头、书面通知被上诉人有关“土地手续无法落实”的情况，是履行及时通知、防止损失扩大的义务，而在主管部门组织下进行善后工作也是在履行防止损失扩大的义务。《合资合同》、《合资章程》对合资公司终止有专门的规定，合资公司终止程序应依法进行，上诉人的通知行为不属于单方终止行为，与是否违约没有关联；根据《中华人民共和国合同法》的规定，承担违约责任的具体方式，只能是继续履行、采取补救措施、承担赔偿责任或支付违约金等，其中不但赔偿损失应以实际发生的损失为限，而且违约金的调整标准也是实际造成的损失，但原审判决判令上诉人承担设备价款的15％即人民币678.842万元违约金，并没有被上诉人所受实际损失的任何证据来支持，原审判决违反了相关法律规定；被上诉人履行设备出资义务的对象是合资公司而不是上诉人，被上诉人提供设备是根据合资公司的实际需求而不是答辩人的实际需求，被上诉人是为履行出资义务购买设备而不是为了上诉人的利益购买设备，与上诉人是否构成违约没有任何关联；同时，通知被上诉人履行设备出资义务的主体也是合资公司而不是上诉人。因此，被上诉人应向合资公司主张权利，无权向上诉人主张，不应由包括上诉人在内的其他股东赔偿。就该项诉讼请求，被上诉人对上诉人没有诉权；原审判决根据公平原则判令上诉人承担责任，但公平原则下的责任不可能是违约金责任。（三）《中华人民共和国公司法》第二十八条及《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条等法律法规均明确规定，只有已按期足额缴纳出资的守约方，才能要求其他违约方承担违约责任或损害赔偿责任，而违约方也只能向守约方承担上述责任。本案中，合资公司各股东均未按约定或法律规定按期足额缴纳出资。在此情况下，任何一方股东均无权要求其他股东承担违约责任或损害赔偿责任。同时，《合资合同》第14.1条也明确约定是向“守约方”承担违约责任。被上诉人在其自身严重违反出资义务的前提下，不具备向包括上诉人在内的其他股东追究违约责任或损害赔偿责任的主体资格，其全部诉讼请求一概没有法律依据。原审判决所判令的款项，不论是违约金还是赔偿金，均属于违约责任的范围，上诉人均不应承担；（四）合资公司不能取得土地，原因在于政府部门，上诉人为土地作价入股已作出了最大努力，不存在任何过错。合资公司及各方股东均有严重损失，但造成损失的原因并非各方股东的违约行为，各股东都是受害者。在这种情况下，仅让某一个股东承担损失后果，明显违背了本案事实以及相关法律规定，合资公司及其股东应向政府主张权利。综上，原审判决认定事实不当，适用法律错误，请求：1.撤销山西省高级人民法院（2008）晋民初字第12号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求；2.撤销山西省高级人民法院（2008）晋民初字第12号民事判决第二项，改判上诉人不承担设备损失违约金；3.维持山西省高级人民法院（2008）晋民初字第12号民事判决第三项；4.判令由被上诉人承担全部诉讼费用。
寰能公司提交书面意见称：寰能公司于2006年11月与心血管医院、锦程公司三方签订了《合资合同》、《合资章程》，共同组建了九方公司。因锦程公司前期投入了一定人力物力进行准备工作，三方协商同意折合成人民币300万元并写入《合资合同》。《合资合同》签订后，主要由心血管医院和锦程公司分别负责办理土地入股和设备采购。因土地入股的办理手续比预想中进展缓慢，合资三方的现金投入相应推后，锦程公司已在香港购置的医疗设备也暂缓报关。2007年2月25日，合资三方又签订了一份《备忘录》。该《备忘录》要求心血管医院加快办理有关土地作价入资手续并在同年6月前完成，同时确认锦程公司已按照约定完成了设备订购，同意锦程公司根据项目实际运作情况做好设备的报关及设备的相关投资工作，根据心血管医院土地办理的情况适时注入现金，也同意寰能公司根据项目的进展情况及合资公司运作的实际需要分阶段注入资金。同年9月下旬，心血管医院突然口头告知寰能公司土地使用权无法办理、合作项目停止运作。2008年1月22日，心血管医院与寰能公司签订了《关于返还山西寰能科贸有限公司投资款备忘》，确认心血管医院于同年2月29日返还寰能公司投资款人民币2619700元，寰能公司自全部投资款返还之日起退出九方公司并将其在九方公司的所有权利及责任转给心血管医院。至此，寰能公司已彻底退出三方合作。心血管医院与锦程公司之间的诉讼请求均与寰能公司无关。
心血管医院针对锦程公司的上诉答辩称：（一）锦程公司未按期足额缴纳出资，是违约方，不具备向心血管医院主张违约责任的主体资格，其全部诉讼请求均没有法律依据。（二）《备忘录》实质上修改了《合资合同》、《合资章程》中出资期限的约定且未经审批部门批准，应认定未生效，不能据此确定各股东的权利义务。即使《备忘录》确认了锦程公司的设备订购完成，但订购不等于出资，锦程公司始终未履行设备、现金出资义务，合资公司也始终未收到锦程公司的设备、现金出资，锦程公司存在“违约入资”行为，其不能依据未生效的《备忘录》免除出资违约责任。（三）心血管医院于2007年11月书面通知锦程公司有关“土地手续无法落实”的情况，是履行及时通知、防止损失扩大的义务，在政府主管部门未批准终止合同的情况下，心血管医院没有也无权单方终止合同，因此，通知行为不属于单方终止行为，与是否违约没有关联。（四）锦程公司主张重复适用《合资合同》第14.1条和第14.3条，其实质是双重获益。按照注册资本总额的15％计算违约金没有合同与法律依据。锦程公司自身也是违约方，在主体不适格的前提下要求心血管医院承担违约责任，没有事实和法律依据。（五）《谕令》与本案没有关联性，且无法证明锦程公司与宝和公司之间债权债务关系的真实性；一审法院在庭审后要求锦程公司提交的证据不属于新证据，违反了人民法院调取证据的规定；锦程公司提供的设备买卖合同、商业收据以及其他关于设备交易的证据不能相互印证，且充满了不合常理的矛盾，故其要求赔偿购买设备的货款及其利息损失的诉讼请求无法成立；锦程公司履行出资义务的对象是合资公司而不是心血管医院，设备货款及其利息损失与心血管医院是否构成违约没有任何关联，锦程公司应向合资公司主张权利。（六）锦程公司也是违约方，无权要求可得利益损害赔偿；企业经营充满了未知因素，锦程公司根据招商广告和政府文件要求赔偿人民币1000万元可得利益损失，没有事实与法律依据。综上，锦程公司的全部诉讼请求均没有事实和法律依据，依法应予驳回。
锦程公司针对心血管医院的上诉未提交书面答辩意见，庭审中称：（一）原审判决判令心血管医院支付人民币300万元违约金是正确的，锦程公司在合作项目前期投入了大量工作，使得前期工作顺利进行，先期投入是合资三方认可的实际损失。《合资合同》第14.3条约定如心血管疾病医院无法完成土地交付应返还人民币300万元，而非合资公司返还。（二）锦程公司按照心血管医院的要求与宝和公司签订了购买设备合同，原审判决因证据存在微小瑕疵不予认定是错误的。合同复印件与原件有微小不符，但不应否定原件的效力。关于购买设备的损失认定，心血管医院及锦程公司均提出了异议，锦程公司认为赔偿不应是15%的已付款项，而应是全部损失2300余万港元及利息。宝和公司的证据是锦程公司应一审法院的要求提供的，属于在举证期限内的证据，心血管医院在一审期间不予质证，对锦程公司不公。（三）香港特别行政区高等法院的《谕令》相当于调解书，具有法律效力，在对方没有提供证据否定《谕令》效力的情况下应予认定。（四）合资三方签署的《备忘录》要求锦程公司根据心血管医院的土地办理进展情况入资，各方均等同于完成了入资义务。《备忘录》变更了原出资义务，虽然未经批准，但报批的负责人是心血管医院，系心血管医院未完成报批。本案不是处理对外的法律关系，在处理当事人内部是否违约的问题上应当适用《备忘录》的约定。《备忘录》认可设备订购已完成并要求锦程公司根据土地入股手续办理的情况适时入资。（五）《合资合同》约定，只要未完成以土地入股即应承担违约责任，故无论心血管医院是否有过失均应承担违约责任。综上，心血管医院的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。
对于原审判决认定的事实，锦程公司认为有关2007年2月25日《备忘录》的认定遗漏了第三人寰能公司也依据项目进展情况入资的事实。本院查明：2007年2月25日，锦程公司、心血管医院及第三人寰能公司签订的《备忘录》约定内容之第3项为“丙方（寰能公司）根据本项目进展情况及合资公司运作的实际需要，分阶段注入资金（现金）确保公司的前期运作”。因此，锦程公司的上述主张符合事实，本院予以认定。
对于原审判决认定的事实，心血管医院则认为有关心血管医院让锦程公司购买设备的认定不是真实情况，而是为合资公司购买设备。本院查明：2006年11月10日，心血管医院就合作项目进口设备投资需求事宜向锦程公司发函称：“心血管医院住院大楼现已主体完工，计划于2007年10月正常运行。根据双方的合作约定，部分设备应由贵公司直接采购投资。现将部分设备名录提供给贵公司，望尽早安排，以保证项目顺利实施。设备明录如下：1.正电子发射型断层扫描器1台，每台2000万，计2000万；2.单电子发射型电脑断层扫描器2台，每台360万，计720万；3.INTERACHIEVA3.0磁共振成像系统1台，每台1600万，计1600万；4.BRILLIANCECT64排螺旋CT1台，每台1500万，计1500万；5.平板探测器血管造影系统4台，每台750万，计3000万；6.直接数位化X线摄影系统（双板）2台，每台300万，计600万；7.数字肠胃机1台，每台250万，计250万；8.iU22智慧化彩色超声诊断系统（腹部机）5台，每台300万，计1500万；9.iE33智慧心血管超声系统（心脏机）2台，每台300万，计600万；10.生化分析仪3台，每台180万，计540万；合计：12310万元。”该函对拟订购设备的名称、数量、单价、总价等均提出了明确要求，虽然其目的是为了合资公司的运营，但心血管医院发函要求锦程公司尽早安排购买设备事宜是能够认定的事实，故心血管医院否认其让锦程公司购买设备与事实不符，本院不予支持。原审判决对此节的事实认定正确，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。庭审中，双方当事人亦均未对原审判决认定的其他事实提出异议。据此，本院对原审判决认定的事实予以确认。但是，原审判决对有证据支持的心血管医院办理土地使用权作价入资情况及锦程公司向宝和公司支付佣金和预付款等事实的认定有遗漏，本院在二审中查明并确认。
本院查明：2006年10月9日，心血管医院以晋心请字（2006）第23号《关于山西省心血管疾病医院及老年养老、康复中心项目国有划拨土地协议出让的请示》向山西省卫生厅请示报山西省国土资源厅进行对原审法院所属国有划拨土地的协议出让和土地作价入股的权属变更。同年10月16日，山西省卫生厅以晋卫请〔2006〕184号《关于山西省心血管疾病医院及老年养老、康复中心项目国有划拨土地协议出让及免交土地出让金的请示》向山西省国土资源厅申请免交土地出让金。同年11月9日，山西省财政厅以晋财资〔2006〕39号《关于对山西省心血管疾病医院及老年养老、康复中心项目国有土地作价入股的批复》同意心血管医院在该合作项目中以土地使用权作价入股，并要求按照国有资产评估管理有关规定对拟作价入股的国有土地进行评估。同年11月23日，山西至源不动产评估咨询有限公司提交了晋至源（2006）（估）字第087号《土地估价报告》，对心血管医院国有划拨土地使用权进行了价格评估。同年12月31日，山西省财政厅以晋财资〔2006〕47号《关于核准山西省心血管疾病医院及养老、康复中心土地使用权评估项目的通知》，核准了评估机构的评估行为及评估结果对心血管医院以土地使用权作价入股的行为有效。2007年2月9日，山西省发展和改革委员会以晋发改外资发〔2007〕88号《关于晋港合资山西省心血管疾病医院及老年康复、养老中心项目核准的批复》核准了山西省卫生厅请示的心血管医院、锦程公司、寰能公司共同投资建设的心血管疾病医院及老年康复、养老中心项目，并对项目建筑总面积、项目总投资、出资比例、项目运行方式及期限等提出了明确要求。同年6月22日，山西省太原市规划局核发了《规划设计条件通知书》。同年8月13日，山西省太原市国土资源局以并国土资字〔2007〕169号《关于晋港合资山西省心血管疾病医院及老年康复、养老中心项目用地预审的批复》同意通过用地预审，并要求心血管医院依法办理土地管理、环境保护、地质灾害危险性评估等相关用地手续。心血管医院未提供此后其向有关政府部门办理相关用地手续的证明材料，亦未提供有关政府部门不同意办理相关用地手续的书面证据。
又查明：锦程公司与宝和公司签订的医疗设备买卖合同的总价款为112457261港元。宝和公司分别于2006年11月22日、11月23日、11月28日、12月13日、12月18日、12月19日及12月25日向锦程公司出具《正式收据》七张。该七份《正式收据》记载宝和公司收到锦程公司支付的购买医疗设备预付款39500000港元、佣金5622800港元，共计45122800港元。中国委托公证人黄国喜律师出具《证明书》证明宝和公司收据的炭纸副本存根之复印件与原本相符。该《证明书》加盖了中国法律服务（香港）有限公司转递专用章。
本院经审理认为：
（一）关于管辖权与准据法。
本案当事人锦程公司系在香港特别行政区注册成立，故本案为涉港合资经营企业合同纠纷。《合资合同》第181条中约定，凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不成，应按中华人民共和国有关法律程序，提交有关司法部门裁决。因此，原审法院依据当事人的上述约定和《中华人民共和国民事诉讼法》有关管辖的规定行使管辖权并无不当。
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十五条规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。本案为涉港合资经营企业合同纠纷，应当参照适用该规定确定应适用的准据法。锦程公司、心血管医院及第三人寰能公司签订的《合资合同》第17.1条约定，本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管辖。该约定符合《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十五条的规定，因此，本案纠纷应适用内地的法律解决。
（二）关于《合资合同》及《合资章程》的效力。
锦程公司、心血管医院及第三人寰能公司签订的《合资合同》和《合资章程》，系合资三方的真实意思表示，其内容不违反法律规定，并报经相关审批机关进行了审批，依法应认定其合法有效。
（三）关于2007年2月25日《备忘录》的效力。
在签订《合资合同》及《合资章程》之后，锦程公司、心血管医院和第三人寰能公司于2007年2月25日签订了一份有关九方公司的《备忘录》，对《合资合同》中合资各方出资的时间及额度进行了调整，即心血管医院在同年6月前完成相关土地手续，锦程公司根据项目的实际运作情况办理设备的进口报关以及根据土地办理情况适时注入资金，寰能公司根据项目进展和合资公司运作的实际需要分阶段注入资金确保公司的前期运作。考虑到经审批的《合资合同》已对各方出资做了明确约定，合资三方在《备忘录》中还特别约定“均同意根据甲方（心血管医院）土地手续办理的实际情况调整合资公司各方出资的时间及额度，按照上述原则实施，各方均等同于履行了出资义务”。但因该《备忘录》未报经有关审批机关批准，故锦程公司与心血管医院对其效力各执一词。本院认为：《备忘录》确实变更了《合资合同》约定的出资时间及额度，但三方签订《备忘录》的背景系因心血管医院以土地使用权作价入资需要办理规划、财政、土地等报批手续，其目的并非刻意规避或者改变审批机关的审批事项而是更合理地调整各方出资时间、额度及先后顺序，《备忘录》约定的事项并非必须报经审批机关审批之事项，无需再行报批。《备忘录》系合资三方在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，其对各方出资所做的调整是必要和合理的，其内容反映了合资各方的真实意思表示，依法应当认定其合法有效，对合资各方均具有约束力。心血管医院在本案诉讼之前从未对《备忘录》及其效力提出过异议，在诉讼之后主张《备忘录》实质上修改了《合资合同》和《合资章程》有关出资期限的规定且因未经审批机关审批应认定未生效，与事实及相关法律规定不符，本院不予支持。
（四）关于违约主体。
本案所涉合作项目是山西省“2006山西（香港）投资洽谈会”上签署的唯一对外招商引资的卫生事业项目。在正式签订《合资合同》和《合资章程》之前，锦程公司与心血管医院先行签订了一份《合作意向书》对项目的投资总额、出资、建筑面积、经营方式及责任等做了初步约定，锦程公司还依据心血管医院提供的《进口设备投资需求的函》向宝和公司订购了心血管医院指定的医疗设备并按约支付了佣金和预付款。在签订《合资合同》和《合资章程》之后，由于心血管医院未办理完土地使用权作价入股手续，合资三方签订了有关九方公司的《备忘录》。该《备忘录》不仅确认了锦程公司已经订购医疗设备的事实，而且明确要求锦程公司根据项目的实际运作情况做好设备的进口报关及设备投资的相关工作，并根据心血管医院的土地办理情况适时注入现金。据此，锦程公司与卖方宝和公司协商推迟了医疗设备的装运，也未进一步投入资金。应该说，锦程公司为合作项目及合资公司所做的大量前期工作及投入，其依约完成设备订购并向卖方宝和公司支付订购设备的佣金和预付款等事实，均表明锦程公司不仅有履约的诚意而且有实质性的履约行为。其之所以未严格按照《合资合同》的约定出资，是因为遵守合资三方签订的《备忘录》的约定而暂缓或者适时入资，并非在逃避《合资合同》或者《合资章程》约定的合资方应承担的出资义务，故不应认定锦程公司违约。
另一方面，心血管医院在签订《合作意向书》、《合资合同》及《备忘录》之后未能办理或者如期办理完土地使用权作价入股手续，违背了其在《合作意向书》、《合资合同》及《备忘录》中所做的相关承诺。心血管医院在口头通知锦程公司合作项目停止运作后，又在2007年11月16日给锦程公司《关于省心血管疾病医院及老年养老、康复中心项目终止实施解决善后工作的函》中明确承认“由于政策界限不明确等原因，土地手续无法落实，导致该项目终止执行”；其还在2008年1月22日与寰能公司签订的《关于返还山西寰能科贸有限公司投资款备忘》中明确承认“单方面终止项目合作”。虽然心血管医院主张无法办理土地使用权作价入股手续系由于政府部门的原因，其自身不存在过错，但其并没有提供政府相关部门拒绝或者不同意办理土地使用权作价入股手续的书面证据。由于心血管医院未继续办理有关手续，合作项目及合资公司不得不因缺乏土地而停止运作。综上，本案纠纷产生的原因在于：心血管医院未能按照《合资合同》的约定办理完土地使用权作价入股手续，从而导致《合资合同》无法继续履行，合作项目及合资公司停止运作。原审判决依据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款之规定认定锦程公司未出资存在违约，与锦程公司在订立《合资合同》之前先行订购医疗设备、支付佣金和预付款等事实以及《备忘录》有关根据心血管医院办理土地手续的进展情况“适时注入资金”的要求明显不符，据此认定锦程公司违约不当，属适用法律错误。
心血管医院作为合资方未能履行办理土地使用权作价入股的义务，依法应认定其构成违约。心血管医院与第三人寰能公司签订的偿还投资款协议明确承认其“单方面终止项目运作”，而且实际向寰能公司偿还了投资款，表明了心血管医院不仅承认其作为合作项目出资方的单方面违约行为，而且向寰能公司实际承担了其作为合作项目主办方的违约责任。心血管医院一方面对寰能公司承认单方面违约并偿还投资款，另一方面却对锦程公司拒不承认违约并拒绝赔偿任何损失，对锦程公司不公。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。锦程公司依据《合资合同》的约定要求心血管医院承担违约责任并赔偿损失符合上述法律规定，本院予以支持。合资公司九方公司在注册成立后没有实际运作，也无任何财产，因此，本案纠纷不应也不可能通过向九方公司主张予以解决，故心血管医院有关锦程公司应向九方公司主张权利的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
（五）关于HCA808/2008号《谕令》的证明力
由于心血管医院分别以口头和书面方式通知锦程公司合作项目停止运作，锦程公司随即与宝和公司就终止买卖合同及违约赔偿事宜进行协商。因协商未果，宝和公司起诉至香港特别行政区高等法院要求锦程公司赔偿其损失。香港特别行政区高等法院依据双方达成的和解协议做出了上述《谕令》。据此，锦程公司应向宝和公司支付赔偿金23622800港元。鉴于锦程公司和宝和公司均系在香港特别行政区注册成立的公司，加之锦程公司声称的已支付给宝和公司的佣金和预付款总额已经超过了《谕令》所要求的赔偿金总额，故《谕令》不存在执行问题，也不存在需要内地法院认可和执行的问题。本案中，锦程公司提交《谕令》的目的在于将其作为证据证明其存在订购医疗设备的损失，故应当对《谕令》是否具有证据效力做出认定。
《中华人民共和国民事诉讼法》及内地其他相关法律法规没有关于香港特别行政区法院做出的《谕令》在内地诉讼程序中是否具有证据效力的规定。本院认为：香港特别行政区高等法院的《谕令》在本案诉讼中能否作为证据采信应当审查其是否具有真实性、合法性、有效性及关联性。锦程公司就该《谕令》向原审法院提交了经公证的顾张文菊、叶成庆律师事务所顾张文菊律师出具的《法律意见书》。该《法律意见书》认为：根据《香港特别行政区高等法院规则》“高等法院规则”第42号命令第5A条规则，香港特别行政区高等法院有权根据当事人双方达成的和解协议做出上述《谕令》，其具有与法庭判决或者命令同等的效力；《香港特别行政区高等法院规则》“高等法院规则”第42号命令第5B条有关判决需附具理由的规定不适用于依据《香港特别行政区高等法院规则》“高等法院规则”第42号命令第5A条规则做出的《谕令》；《谕令》对锦程公司和宝和公司具有约束力和强制执行力。因此，本院确认《谕令》的真实性、合法性、有效性。至于是否具有关联性，本院认为，锦程公司与宝和公司签订的买卖合同、宝和公司出具的七份收据、合资三方签订的《备忘录》、锦程公司与宝和公司之间的来往函件、宝和公司的起诉状以及香港特别行政区高等法院的诉讼文书等构成了一条完整的证据链，能够足以证明锦程公司订购医疗设备、支付佣金和预付款、锦程公司与宝和公司就违约事宜进行协商、协商未果后向香港特别行政区高等法院提起诉讼以及香港特别行政区高等法院送达诉讼文书等事实，亦足以证明《谕令》与锦程公司、宝和公司之间的医疗设备买卖合同纠纷相关，因此，《谕令》与本案纠纷具有关联性。此外，锦程公司在提交《谕令》时办理了相关公证和转递手续，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款关于“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续”的规定。因此，在心血管医院没有举出直接相反证据的情况下，应认定《谕令》在本案中具有证明力，可以作为证据使用并依此确定锦程公司订购医疗设备的损失额。心血管医院关于《谕令》无法证明锦程公司与宝和公司之间债权债务关系的真实性以及《谕令》与本案纠纷没有关联性的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。心血管医院关于《谕令》中确定的赔偿数额超过了宝和公司承诺的15％的比例可能存在双方串通的主张缺乏具体证据证明，本院亦不予支持。
（六）关于锦程公司违约金之主张。
锦程公司在一、二审程序中均主张心血管医院应当分别依据《合资合同》第14.1条和第14.2条之规定，向其支付延迟出资违约金人民币2814750元和终止合同履行违约金人民币2250万元。但是，心血管医院未能办理土地使用权作价入股手续、导致《合资合同》终止履行的行为，在性质上不属于延迟出资行为，而是根本违约行为，故不应按照《合资合同》中有关延迟出资的约定支付违约金。锦程公司主张心血管医院应按照《合资合同》第14.1条向其支付延期出资违约金没有依据，本院不予支持。而《合资合同》第14.2条约定的是因合资一方的过失导致合同及其附件不能或者不能完全履行的违约责任，并非关于违约金的约定。该条没有关于违约金比例的任何约定，锦程公司亦未提供证据证明双方曾就违约事宜达成过按照《合资合同》注册资本金总额的15％支付违约金的口头或者书面协议。故锦程公司有关《合资合同》第14.2条属于违约金条款且要求心血管医院向其支付人民币2250万元违约金的主张没有事实和法律依据，本院亦不予支持。
（七）关于锦程公司损失额的确定。
本案中，锦程公司主张的损失包括先期投入人民币300万元的本金、向宝和公司支付4512.28万港元佣金和预付款的利息、依据《谕令》向宝和公司支付23622800港元的赔偿金损失以及可得利益损失人民币1000万元。以下分述之。
关于人民币300万的先期投入，心血管医院上诉认为锦程公司并未举证证明其向合作项目或者合资公司实际投入，依法应不予支持；但锦程公司认为三方当事人已在《合资合同》中对该先期投入款做了明确确认，无需再提供证据证明，依法应予支持。本院认为：《合资合同》第14.3条约定，“各方签订本合同后，甲方未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册视为违约。按14.1条款执行，同时应返还乙方已投入的300万元及订购设备的损失”。该《合资合同》系合资三方的真实意思表示，得到了相关审批机构的审批，依法应认定其合法有效。对于《合资合同》所记载的内容，除非有直接相反的证据，否则应予确认。合资三方签订的《备忘录》明确确认合资各方为合作项目和合资公司做出了实质性工作及投入，寰能公司在二审程序中提交的书面意见明确承认“因锦程公司前期投入了一定人力物力进行准备工作，三方协商同意折合人民币300万元并写入《合资合同》”，心血管医院亦未在签订《合资合同》后的合理时间内对此提出异议，因此，应认定锦程公司向合作项目先期投入了人民币300万元。锦程公司在一审起诉时未主张该款之利息，应视为其放弃了对先期投入款利息的主张。原审判决虽然认定锦程公司先期投入了人民币300万元，但判决书主文认定为“先期投入违约金300万元”错误，本院予以纠正。
关于4512.28万港元佣金与预付款，心血管医院上诉认为锦程公司的举证存在相互矛盾的地方，如买卖合同复印件与原件不一致、收据没有原件、来往函件内容与收据之间存在矛盾以及相关函件的日期与内容之间存在矛盾等，依法应不予认定；锦程公司则认为应当以买卖合同原件为准，宝和公司出具的证明和收据均表明锦程公司实际支付了4512.28万港元的佣金与预付款，依法应予认定。本院认为：鉴于锦程公司与宝和公司之间存在订购医疗设备的法律关系且买卖合同中有关于设备总额、佣金、预付款的明确约定，加之司法部委托公证人黄国熹律师对“收据的炭纸副本存根之复印件与该文件原本相符”进行了公证，因此，在没有直接相反证据证明的情况下，应当确认宝和公司收据的真实性。心血管医院虽主张锦程公司提供的上述证据等存在瑕疵并认为锦程公司可能与宝和公司存在串通，但其并未提供充分地证据予以证明，本院对其该主张不予支持。原审判决一方面未认定锦程公司向宝和公司支付4512.28万港元的佣金和预付款，另一方面却又以此为基数计算心血管医院应支付的违约金数额，既自相矛盾又缺乏依据，本院予以纠正。锦程公司和心血管医院亦均对原审判决的上述认定提出上诉，本院认为两上诉人对此的异议意见正确。故锦程公司有关心血管医院应向其支付4512.28万港元之利息的主张，本院予以支持。锦程公司起诉时主张该款利息的起算日为2006年12月25日，本院予以确认。
关于23622800港元的赔偿金，因《谕令》在本案中具有证明力，故应认定其属于锦程公司订购医疗设备之损失。但《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。宝和公司于2008年1月4日致锦程公司的函件表明，宝和公司同意按照买卖合同总额112457261港元15％的比例计算赔偿金。而双方在香港特别行政区高等法院诉讼的过程中达成的和解协议确定的赔偿额超出了宝和公司先前承诺的赔偿额，对此，锦程公司存在过错，依法无权就扩大的损失要求心血管医院赔偿。故心血管医院应按上述买卖合同总额的15％计算向锦程公司支付赔偿金。
关于人民币1000万元的可得利益损失，锦程公司认为根据山西省发展和改革委员会批准立项的晋发改外资〔2007〕88号文可以计算出合作项目及其作为股东可以获得的利益，仅要求人民币1000万元是合理的，应予支持；而心血管医院则认为锦程公司未考虑项目风险，以招商广告和政府文件为依据计算可得利益不合理，应不予支持。本院认为：虽然《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方违约造成对方损失的赔偿额可以包括履行合同后可以获得的利益，但本案合作项目及合资公司所需的资金并没有全部到位，合作项目、合资公司亦没有实际运作，根本没有利润可言。何况合资公司是否盈利取决于诸多因素，故锦程公司仅依据政府文件认定其应当获得人民币1000万元的可得利益赔偿依据不足，本院对此不予支持。心血管医院对此的抗辩理由成立，本院予以支持。
此外，心血管医院还认为按照《合资合同》第14.3条的约定，其退还先期投入和赔偿订购设备损失的前提条件是“未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册”，而本案合资公司九方公司早已注册成立，故锦程公司有关退还先期投入和赔偿订购设备损失的主张因不具备“合资公司无法注册”的先决条件而不成立。本院认为：心血管医院在本案中的违约行为属于根本违约，其违约的结果直接导致合资公司无法继续运行，合资目的无法实现。虽然《合资合同》第14.3条约定了“合资公司无法注册”的前提条件，但这并非是心血管医院承担违约责任的唯一条件。《中华人民共和国合同法》第一百零七条对违约方应承担的违约责任做了明确规定，心血管医院作为违约方理应依法承担违约责任。故对心血管医院的上述理由，本院亦不予支持。
综上，上诉人锦程公司关于违约金、订购医疗设备的扩大损失及可得利益损失的上诉理由均不成立，本院不予支持。但因心血管医院违约对其造成的佣金和预付款利息及订购医疗设备的部分损失，应予支持；上诉人心血管医院关于先期投入、佣金与预付款利息及订购医疗设备损失均不应承担责任的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销山西省高级人民法院（2008）晋民初字第12号民事判决；
二、山西省心血管疾病医院于判决生效后30日内向香港锦程投资有限公司支付先期投入款人民币300万元；
三、山西省心血管疾病医院于判决生效后30日内向香港锦程投资有限公司支付订购医疗设备损失16868589.15港元；
四、山西省心血管疾病医院于判决生效后30日内向香港锦程投资有限公司支付佣金与预付款451228万港元之利息损失（按照中国人民银行同期港元贷款利率计算，自2006年12月25日起至2008年7月24日止）；
五、驳回香港锦程投资有限公司的其他诉讼请求。
如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币381263元，二审案件受理费人民币366263.57元，共计人民币747526.57元，由香港锦程投资有限公司承担人民币149505.31元，由山西省心血管疾病医院承担人民币598021.26元。
审判长 陆效龙
审判员 奚向阳
代理审判员 杨弘磊
二〇一〇年八月十七日
书记员 许英林
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