当事人在上诉过程中对一审认定的证据和事实未提出异议的视为予以认可

 最高院最新裁定：当事人在上诉过程中对一审认定的证据和事实未提出异议的视为予以认可

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【裁判要旨】一方当事人对对方提供的证据存在异议，不认可该证据所反映的事实，但在一审法院认定该证据后，该当事人上诉至二审法院期间对于该证据并未提出异议的，应视为对该证据所体现的事实予以认可。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法知民终1098号

上诉人（原审被告）：张涛。

被上诉人（原审原告）：赵倍莹。

上诉人张涛因与被上诉人赵倍莹计算机软件开发合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院于2021年2月4日作出的（2020）辽01民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭，并于2021年7月14日询问当事人，上诉人张涛的委托诉讼代理人汪国辉、被上诉人赵倍莹到庭参加询问。本案现已审理终结。

张涛上诉请求：撤销原审判决，驳回赵倍莹的全部诉讼请求或发回重审；本案诉讼费用由赵倍莹负担。事实和理由：（一）原辽宁恒泰云联信息科技有限公司（以下简称恒泰云联公司）已履行了合同项下义务，未构成根本违约。恒泰云联公司已完成平台搭建、互联网宣传与展示等合同义务；赵倍莹原审提交的录音证据自认恒泰云联公司的工作人员于2019年3月19日完成了交付；恒泰云联公司未曾许诺赵倍莹21个工作日交付成果；恒泰云联公司未曾与赵倍莹签订补充协议。（二）张涛不应返还全部服务费用。因赵倍莹未支付全部合同款项，恒泰云联公司未提供增值服务，但已交付了绝大部分成果，且张涛仍有履行合同义务能力，原审法院认定张涛返还赵倍莹全部费用有违公平原则。

赵倍莹辩称：1.补充协议上载有恒泰云联公司销售人员签名及公司印鉴，系真实有效的。2.恒泰云联公司在双方约定的21个工作日内未交付任何成果，经赵倍莹多次催告仍未交付，且恒泰云联公司于合同签订半年后注销，已不具有履约能力。

赵倍莹向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年7月3日立案受理。赵倍莹起诉请求：1.解除《新零售项目协议》；2.张涛返还服务费19600元及利息损失（利息暂计1000元，自21个工作日违约后起至给付之日止，按照银行同期存款利率计算）；3.本案诉讼费用由张涛负担。

张涛原审辩称：不同意返还赵倍莹服务费及承担利息损失。根据双方之间的合同，赵倍莹缴纳了一年期的服务费，恒泰云联公司履行了相关义务，与服务费相对应的义务已经履行完毕。因赵倍莹未按约定支付服务费，恒泰云联公司无法履行其他合同义务，有权行使先履行抗辩权。综上，请求法院驳回赵倍莹的全部诉讼请求。

原审法院认定事实：恒泰云联公司向赵倍莹发出邀请，请其参加在沈阳凯宾斯基饭店召开的新零售项目说明会。2019年2月1日，赵倍莹到达会场，并与恒泰云联公司签订《新零售项目协议》，主要内容为：平台服务为新零售项目，包括PC、WAP、APP、微信商城、VR；认证推广服务为网商电子信用评级；增值服务为小程序，包括微信小程序、支付宝小程序；项目名称为中国服饰平台；费用合计58800元，年限为三年；备注栏标明现场交付19600元，剩余款项39200元于2019年7月1日交齐。赵倍莹提交的补充协议载明：1.技术维护升级搭建充实logo设计，签约时间全部由授权机构免费服务。2.产生的效益，自主签约归个人所有，授权机构代理产生的效益二人分成，平台产权拥有者8成，授权机构2成。3.报价表2-3个工作日发送。4.运营方案授权机构出。5.前期帮助平台拥有者接听电话：张宇。6.根据平台发展情况，按照平台拥有者的指示可以随时作转让状态。恒泰云联公司在该补充协议上盖章，落款日期为2019年2月1日。

上述协议签订当日，赵倍莹交付服务费用19600元，恒泰云联公司为赵倍莹出具发票一张。根据赵倍莹提供的微信截图，2019年3月19日，赵倍莹与恒泰云联公司的工作人员建立微信群，同时告知自2月1日签约起恒泰云联公司承诺21天交付成果现已过期，要求予以回复。2019年4月1日，赵倍莹通过微信再次告知，所有产品都未按照合同约定交付，询问春拍何时进行。2019年4月10日，赵倍莹提出恒泰云联公司销售内容与售后内容不相符，严重违反了合约，要求尽快协调退款或将平台转让出去。后双方协商未果，赵倍莹于2019年5月7日诉至沈阳高新技术产业开发区人民法院。赵倍莹在该案审理期间提出解除《新零售项目协议》的诉讼请求，沈阳高新技术产业开发区人民法院于2019年7月10日将此告知恒泰云联公司。

另查明，恒泰云联公司系2018年9月13日成立的有限责任公司，注册资本500万元，股东为张涛，持股比例100％，认缴出资额500万元。该公司于2019年9月9日办理注销登记，《简易注销全体投资人承诺书》载明：“现申请辽宁恒泰云联信息科技有限公司的简易注销登记，并承诺本企业申请注销登记前未发生债权债务／已将债权债务清算完结，……清算工作已全面完结。本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任……。”

原审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于本案系民法典实施前的法律事实所引起的民事纠纷，故应依据民法典实施前、民事行为发生时的法律、司法解释裁判本案。综合赵倍莹的诉讼请求及张涛的答辩意见，本案争议焦点为：1.涉案《新零售项目协议》应否予以解除；2.赵倍莹要求返还19600元及相应利息损失应否予以支持。

赵倍莹与恒泰云联公司于2019年2月1日签订的《新零售项目协议》及补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，签约当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，赵倍莹按照约定向恒泰云联公司支付了服务费19600元，恒泰云联公司应按照承诺在21个工作日交付开发成果，但其在期限届满时并未向赵倍莹交付开发成果，经赵倍莹催告后仍未交付全部开发成果，亦未履行技术维护、升级、搭建充实logo设计、2-3个工作日发送报价表、出运营方案、前期帮助等约定义务，致使合同目的不能实现，赵倍莹要求解除与恒泰云联公司签订的《新零售项目协议》及其补充协议，具有事实与法律依据，予以支持。沈阳高新技术产业开发区人民法院于2019年7月10日将赵倍莹判令解除《新零售项目协议》的诉讼请求告知恒泰云联公司，涉案《新零售项目协议》于该日期解除。

双方认可恒泰云联公司向赵倍莹收取的19600元为首年服务费，即从2019年2月1日至2020年1月31日，在一年服务期限尚未届满时，恒泰云联公司即于2019年9月9日注销，恒泰云联公司主张其履行了一年的服务义务，缺乏事实依据。关于张涛举证网站截图及视频证明其按约定履行义务，赵倍莹否认收到上述产品，认为该网站的内容为与其无关的广告，不能证明是为赵倍莹开发制作的网站。张涛不能说明该网站截图的形成时间，亦不能说明截图中的网站及视频中展示的产品向赵倍莹交付的时间及方式等，张涛提供的证据不足以证明其在约定时间内向赵倍莹交付全部开发成果，亦未提供证据证明其向赵倍莹交付的成果符合合同约定并履行了相应的服务义务，故其抗辩理由依据不足，不予支持。

根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，恒泰云联公司向赵倍莹收取了19600元，因恒泰云联公司违约致使合同解除，且恒泰云联公司已注销，张涛对承担恒泰云联公司在涉案合同项下的民事责任无异议，故赵倍莹要求张涛返还19600元及支付利息损失，符合法律规定，原审法院予以支持。

原审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、赵倍莹与恒泰云联公司签订的《新零售项目协议》于2019年7月10日解除；二、张涛于原审判决发生法律效力之日起十日内返还赵倍莹服务费19600元；三、张涛于原审判决发生法律效力之日起十日内支付赵倍莹利息（以19600元为基数，自2019年3月8日起至实际付清之日止按银行同期存款利率计算）。如果张涛未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费315元、公告费260元，由张涛负担。

二审中，当事人未提交新证据。

原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审另查明：恒泰云联公司从合同签订至本案二审审理期间未向赵倍莹交付过任何技术成果。

本院认为，本案系计算机软件开发合同纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：（一）补充协议是否为恒泰云联公司的真实意思表示；（二）《新零售项目协议》及其补充协议是否应予解除，以及如果解除，张涛应否返还赵倍莹19600元合同款及承担相应的利息损失。

（一）关于补充协议是否为恒泰云联公司的真实意思表示的问题

张涛主张该补充协议不真实，理由是补充协议手写记载于便签纸，形式不正规，系赵倍莹私自取得带有恒泰云联公司印鉴的空白便签纸伪造而成，但对补充协议上恒泰云联公司印鉴的真实性予以认可。经审查，补充协议上加盖有恒泰云联公司真实印鉴，手写于便签纸的协议形式亦不违反法律规定，双方签订的书面补充协议形式合法完备。张涛声称赵倍莹私自取得带有恒泰云联公司印鉴的空白便签纸进而伪造补充协议，但未能举证证明，且作为与恒泰云联公司初次合作的客户，主张赵倍莹私自取得带有恒泰云联公司印鉴的空白便签纸亦与常理不符，对张涛的该项上诉理由不予支持。

（二）关于《新零售项目协议》及其补充协议是否应予解除，以及如果解除，张涛应否返还赵倍莹19600元合同款及承担相应的利息损失问题

根据合同法第九十四条之规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同。本案中，双方对恒泰云联公司是否曾承诺21个工作日交付成果存在争议，张涛虽不认可存在上述事实，但是对于原审查明的赵倍莹与恒泰云联公司工作人员的微信聊天记录内容未提出异议。根据2019年3月19日双方聊天记录，赵倍莹提出恒泰云联公司曾承诺21个工作日交付成果未实现，恒泰云联公司对此未提异议。其后，赵倍莹又分别于4月1日、4月10日多次催告，并要求退款，恒泰云联公司均未提异议，亦未交付成果。根据二审查明事实，张涛主张恒泰云联公司已履行了搭建平台等部分合同义务，但其认可至今未向赵倍莹交付任何技术成果。现有证据不能证明恒泰云联公司曾依约履行《新零售项目协议》及其补充协议项下合同义务，且迟延履行远超过合理期限。此外，恒泰云联公司在双方合同签订半年后注销，合同主体已经不存在，进一步佐证其已不具备履行能力，合同目的不能实现，故原审法院认定《新零售项目协议》及其补充协议应予解除并无不当。根据合同法第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因恒泰云联公司未向赵倍莹交付任何技术成果，对于合同的解除存在过错，应当返还赵倍莹已支付的19600元合同款并承担占用资金期间的利息损失。恒泰云联公司系自然人独资的有限责任公司，该公司注销后，张涛作为唯一股东自愿承担就《新零售项目协议》及其补充协议项下产生的民事责任，对此本院予以确认。原审法院认定张涛应返还赵倍莹19600元合同款及承担相应利息损失并无不当。但原审法院关于利息损失的计算方式不当，本院调整为：以19600元为基数，自2019年3月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。

综上所述，张涛的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但关于利息损失的计算方式存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持辽宁省沈阳市中级人民法院（2020）辽01民初1011号民事判决第一、二项，即：赵倍莹与辽宁恒泰云联信息科技有限公司签订的《新零售项目协议》于2019年7月10日解除；张涛于本判决发生法律效力之日起十日内返还赵倍莹服务费19600元；

二、变更辽宁省沈阳市中级人民法院（2020）辽01民初1011号民事判决第三项为：张涛于本判决发生法律效力之日起十日内支付赵倍莹利息损失(以19600元为基数，自2019年3月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止)。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费315元，二审案件受理费315元，均由张涛负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　 钱建国

审 判 员　 颜　峰

审 判 员　 陈瑞子

二〇二一年八月二十五日

法官 助 理　 毛　涵

书 记 员　 孙静仪

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