最高法：公司设立协议在公司依法成立后对公司是否还有约束力？
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核心内容
读懂本文请务必读懂争议由来：2007年6月优龙公司与昌恒公司签订《合作建设合同书》，约定双方共同开发案涉国有土地，设立项目公司，将优龙公司名下国有土地使用权转让至项目公司下进行开发。2007年7月项目公司御龙公司设立。2007年9月优龙公司和昌恒公司签订二方《合作补充协议》），就合作建设案涉国有土地开发面积、项目总体出让款进行了约定。2008年1月昌恒公司、优龙公司、御龙公司签订三方《合作补充协议》），就项目公司御龙公司支付案涉国有土地使用权出让金的数额、时间、开发建设相关费用、转让手续办理等进行了约定。为履行三方《合作补充协议》项下约定义务，御龙公司先后支付保证金、国有土地出让金合计3064万元以及开发建设费用等。2010年8月昌恒公司、御龙公司以合资合作开发房地产合同纠纷为由将优龙公司诉至北京市密云县人民法院，请求解除《合作建设合同书》、二方《合作补充协议》、三方《合作补充协议》，退还昌恒公司、御龙公司投资款、土地出让金并承担违约损失。
该案经北京市密云县人民法院一审、北京市第三中级人民法院二审，北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第10339号民事判决支持了北京市云县人民法院（2010）密民初字第5992号民事判决，判决认为，昌恒公司与优龙公司在协议中关于具有《国有土地使用权证》的500亩土地可分割为小块土地，分割后的小块土地可以根据实际设计要求分散在1500亩土地范围内进行建设的内容规避了现行法律法规对于土地使用审批的相关管理规定，人民法院依职权对上述三份合同确认无效，并判决由优龙公司返还昌恒公司投资款4514万元（其中包括3064万元土地出让金和土地转让定金）及利息损失1535万元。
【友情提示：当事人拟通过诉讼方式请求履行或者解除某个合同或者某项合同条款前，应首先判断清楚该合同或者合同条款是否合法有效，否则很可能面临被人民法院依职权确认无效的尴尬。】（关于人民法院依职权主动审查合同效力的问题，请阅读本文“重点法条”之《《全国法院民商事审判工作会议纪要》）
上述三份合同被人民法院依职权确认无效后，御龙公司向北京市第三中级人民法院提起诉讼（一审），要求优龙公司向御龙公司返还包括御龙公司已支付的土地出让金和土地转让定金共计3064万元在内多种款项及利息。北京市第三中级人民法院（2016）京03民初121号民事判决认为，案涉上述三份合同的内容以及昌恒公司、优龙公司、御龙公司在（2014）三中民终字第10339号案件中的陈述和主体地位关系等，可以认定该三份合同密切相关，应整体对待，无法分割，其所指向的合同关系系合资、合作开发房地产合同关系，该合同关系的主体双方系昌恒公司与优龙公司，御龙公司是昌恒公司、优龙公司为履行双方之间合资、合作开发房地产合同关系而成立，鉴于御龙公司并非合资、合作开发房地产合同关系的一方主体，且御龙公司主张的第一项诉讼请求中的3064万元已包含于（2014）三中民终字第10339号认定的4514万元之中，所以御龙公司依据合资、合作开发房地产合同关系被确认无效提起缔约过失责任之诉依据不足，御龙公司并非本案适格的原告，裁定驳回了御龙昌恒公司的起诉。
御龙公司向北京市高级人民法院上诉，认为案涉双方合同之间是彼此独立的法律关系，三份合同之间主体不同、权利义务不同，不是整体与部分的包含关系，是不同的法律关系，被认定无效后产生不同的返还请求权，具有彼此独立的诉权及诉的利益，御龙公司应为本案适格的原告。
北京市高级人民法院(2018)京民终191号民事裁定，认为上述三份合同所指向的合同关系均为昌恒公司、优龙公司之间合资、合作开发房地产合同关系，故应整体把握当事人之间合作关系。御龙公司与昌恒公司、优龙公司签订的三方《合作补充协议》并非独立于其他两份合同而存在，而是昌恒公司、优龙公司为履行双方之间合资、合作开发房地产合同关系而成立御龙公司后，就进一步履行双方之间合作而签订的补充合同。故御龙公司就三方《合作补充协议》向昌恒公司、优龙公司主张因合资、合作开发房地产合同关系无效而导致的缔约过失，因御龙公司并非合资、合作开发房地产合同关系的一方主体，其诉讼请求不具有诉的利益，其起诉法院不应予以支持。裁定：驳回上诉，维持原裁定。
问题一：作为项目公司的御龙公司根据三方《合作补充协议》向优龙公司主张因合作合同无效返还包土地出让金等款项，御龙公司对其诉讼请求是否具有诉的利益，其起诉是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定？
关于问题一，最高法院在本案中认为，人民法院在立案受理阶段判断原告是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的“与本案有直接利害关系”时，只需审查原告是否提交了证明其与相对人因民事法律关系引发争议的相关事实依据。本案中，御龙公司是三方《合作补充协议》的签约人，依约履行合同义务，故其在该三方《合作补充协议》已被人民法院生效判决确定无效的情形下，提起本案缔约过失责任诉讼，与本案具有直接利害关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的原告起诉条件。至于诉讼请求是否具有事实及法律依据、能否得到全部或部分支持，均属于实体审查的范畴，有待于实体审理后依法作出裁判。
问题二：为设立公司而签订的设立协议，在公司依法成立后，对公司是否还有约束力？
回答问题二，就涉及到本判例一个非常重要观点：最高法院在本案中认为，发起人为设立公司而签订的设立协议，并不是我国《公司法》规定的公司成立的必要条件，只要公司符合法定条件且依法成立，设立协议就不再对公司产生约束力；公司对其依法成立后签订的合同，不受设立协议的影响，独立享有民事权利和承担民事义务，公司成立后签订的合同如被确认无效而使公司遭受的损失，公司应享有诉讼权利。
团队分析，北京市第三中级人民法院及北京市高级人民法院之所以认为御龙公司对其诉讼请求不具有诉的利益，并据此作出错误裁定，一个很重要的原因，可能认为公司设立协议在御龙公司依法成立后对御龙公司仍具有约束力，进而将包括设立协议在内的案涉三份合同作为密不可分的整体对待，而未能将御龙公司据以主张权利的三方《合作补充协议》单独对待。
举重以明轻：北京市第三中级人民法院及北京市高级人民法院在本案审理过程中尚且对上述重要观点存在一定的误解，作为一名从事投资、融资业务领域的人员（包括但不限于投资人、律师、会计师、法务工作者），更需要从本案中汲取经验，认真理解体会上述观点及其重要性，充分认识公司设立协议（亦有称发起人协议、投资协议、合作协议）中的某些条款在公司设立后因不再对公司具有约束力而可能给各方造成的负面影响，尤其是那些为各方在公司成立后设定权利义务的条款，及时调整、补充、完善，防患于未然。
案例索引
（中国裁判文书网）
再审申请人北京御龙昌恒置业有限公司与被申请人北京优龙国际旅游度假村投资有限公司、北京昌恒投资集团有限公司缔约过失责任纠纷案
（2020）最高法民再4号
判决日期：2021-07-06
发布日期：2021-08-30
裁判观点
1.人民法院在立案受理阶段判断原告是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的“与本案有直接利害关系”时，只需审查原告是否提交了证明其与相对人因民事法律关系引发争议的相关事实依据。至于诉讼请求是否具有事实及法律依据、能否得到全部或部分支持，均属于实体审查的范畴，有待于实体审理后依法作出裁判。
2.设立协议并不是我国《公司法》规定的公司成立的必要条件，只要公司符合法定条件且依法成立，设立协议就不再对公司产生约束力。
3.公司在依法成立签订的合同，不受设立协议的影响而独立享有民事权利和承担民事义务，合同被确认无效而遭受的损失，公司理应享有诉讼权利。
文书节选
本院再审认为，人民法院在立案受理阶段判断原告是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的“与本案有直接利害关系”时，只需审查原告是否提交了证明其与相对人因民事法律关系引发争议的相关事实依据。本案中，御龙公司是三方《合作补充协议》的签约人，依约履行合同义务，故其在该三方《合作补充协议》已被人民法院生效判决确定无效的情形下，提起本案缔约过失责任诉讼，与本案具有直接利害关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的原告起诉条件。虽然御龙公司是昌恒公司与优龙公司为履行双方间合资、合作开发房地产合同关系而设立，《合作建设协议书》包含有关设立御龙公司的内容，但设立协议并不是我国《公司法》规定的公司成立的必要条件，只要公司符合法定条件且依法成立，设立协议就不再对公司产生约束力。御龙公司在签订三方《合作补充协议》时已依法成立，不受《合作建设协议书》及二方《合作补充协议》的影响而独立享有民事权利和承担民事义务，其就三方《合作补充协议》被确认无效而遭受的损失理应享有诉讼权利。至于御龙公司诉讼请求是否具有事实及法律依据、能否得到全部或部分支持，均属于实体审查的范畴，有待于实体审理后依法作出裁判。原审裁定认定御龙公司不具备原告主体资格、不具有诉的利益，适用法律错误，本院予以纠正。
经原审法院查明，御龙公司主张的第一项关于返还土地出让金和土地转让定金3064万元的诉讼请求已包含于（2014）三中民终字第10339号民事判决认定的4514万元之中，该生效判决已对3064万元土地出让金和土地转让定金的归属进行了实质审查，并判令由优龙公司返还昌恒公司该笔款项。故御龙公司基于同一事实和相同法律关系提出的第一项诉请，实质上否定了前诉的裁判结果，应认定为重复诉讼，原审裁定驳回御龙公司该项诉请的起诉，处理结果正确。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2018）京民终191号民事裁定及北京市第三中级人民法院（2016）京03民初121号民事裁定。
二、驳回北京御龙昌恒置业有限公司第一项诉讼请求的起诉；指令北京市第三中级人民法院对本案其他起诉进行审理。
重点法条
1.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条 起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
2.《全国法院民商事审判工作会议纪要》【如了解纪要全文，请阅读本公众号今日同步发送的文章《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日）】
三、关于合同纠纷案件的审理
会议认为，合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。
（一）关于合同效力
人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。
30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
32.【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。
在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。
33.【财产返还与折价补偿】合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。
34.【价款返还】双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。
35.【损害赔偿】合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。
36.【合同无效时的释明问题】在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。
第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。
当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。
37.【未经批准合同的效力】法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准，依据《合同法》第44条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。
38.【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。
39.【报批义务的释明】须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。
40.【判决履行报批义务后的处理】人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。
41.【盖章行为的法律效力】司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。
法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
42.【撤销权的行使】撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的，人民法院不应当依职权撤销合同。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。
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