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企业风险防控专题 >> 设立解散风险

非法人组织设立的相关法律问题解析

日期:2020-02-10 来源:网 作者:网 阅读:0次 [字体: ] 背景色:        

《民法总则》第一百零三条非法人组织的设立

非法人组织应当依照法律的规定登记。

设立非法人组织,法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其 规定。

【相关规定】

1.《中华人民共和国个人独资企业法》

第八条设立个人独资企业应当具备下列条件:

(一)投资人为一个自然人;

(二)有合法的企业名称;

(三)有投资人申报的出资;

(四)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;

(五)有必要的从业人员。

第十条个人独资企业设立申请书应当载明下列事项:

(一)企业的名称和住所;

(二)投资人的姓名和居所;

(三)投资人的出资额和出资方式;

(四)经营范围。

第十四条个人独资企业设立分支机构,应当由投资人或者其委托的代 理人向分支机构所在地的登记机关申请登记,领取营业执照。

分支机构经核准登记后,应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企 业的登记机关备案。

分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。

第十五条个人独资企业存续期间登记事项发生变更的,应当在作出变 更决定之日起的十五日内依法向登记机关申请办理变更登记。

2.《个人独资企业登记管理办法》

第三条个人独资企业经登记机关依法核准登记,领取营业执照后,方 可从事经营活动。

个人独资企业应当在登记机关核准的登记事项内依法从事经营活动。 第四条工商行政管理机关是个人独资企业的登记机关。

国家工商行政管理总局主管全国个人独资企业的登记工作。

省、自治区、直辖市工商行政管理局负责本地区个人独资企业的登记 工作。

市、县工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局负责本辖区内的 个人独资企业登记。

3.《国家工商行政管理总局关于贯彻实施〈个人独资企业登记管理 办法〉有关问题的通知》

各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:

为了贯彻落实《中华人民共和同个人独资企业法》(以下简称《个人独 资企业法》)和《个人独资企业登记管理办法》(以下简称《办法》),做好 个人独资企业的登记管理工作,现就有关问题通知如下:

一、《办法》四条四款规定:“市、县工商行政管理局以及大中城市T.商 行政管理分局负责本辖区内的个人独资企业登记。”其中的“市”是指县 级市。

二、根据《个人独资企业法》八条四项和《办法》五条的规定,从事临 时经营、季节性经营、流动经营和没有固定门面的摆摊经营,不得登记为个 人独资企业。

三、《办法》十条规定,个人独资企业设立申请书载明的事项包括投资 人的出资额和出资方式。出资额是指投资人以货币出资的数额,以及采取实 物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利川资的作价数额。投资人屮报 的出资额应当与企业的生产经营规模相适应。出资方式是指投资人以个人财 产出资,或者以家庭共有财产作为个人出资。以家庭共有财产作为个人出资 的,投资人应当在设立(变更)登记申请书上予以注明。

四、《办法》十三条规定,个人独资企业变更企业住所以及投资人姓名, 应当向原登记机关申请变更登记。

(一)个人独资企业申请变更企业住所,应当提交新住所证明。个人独 资企业分支机构申请变更经营场所,应当提交新经营场所证明。

(二)变更投资人姓名是指投资人的姓名发生改变,或者因转让、继承 致使投资人变化。个人独资企业申请变更投资人姓名,应当提交居民身份证 或者户籍证明。变更负责人姓名是指个人独资企业分支机构负责人姓名改变, 或者更换负责人。个人独资企业分支机构申请变更负责人姓名,应当提交负 责人的居民身份证或者户籍证明。

(三)个人独资企业和个人独资企业分支机构申请变更的登记事项涉及 营业执照内容的,应当提交营业执照副本。登记机关核准变更登记,核发新 营业执照时,应当收缴原营业执照正本及其他副本。

五、个人独资企业异地设立分支机构的,分支机构所在地的登记机关在 核准分支机构设立(变更、注销)登记后,应当开具《个人独资企业分支机 构登记备案书》,通知个人独资企业的登记机关。

4.《中华人民共和国合伙企业法》

第九条_请设立合伙企业,应当向企业登记机关提交登记申请书、合 伙协议书、合伙人身份证明等文件。

合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的 项目的,该项经营业务应当依法经过批准,并在登记时提交批准文件。

第十条申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式,企业登记机 关能够当场登记的,应予当场登记,发给营业执照。

除前款规定情形外,企业登记机关应当自受理申请之日起二十日内,作 出是否登记的决定。予以登记的,发给营业执照;不予登记的,应当给予书 面答复,并说明理由。

第十一条合伙企业的营业执照签发日期,为合伙企业成立日期。

合伙企业领取营业执照前,合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。

第十二条合伙企业设立分支机构,应当向分支机构所在地的企业登记 机关申请登记,领取营业执照。

第十三条合伙企业登记事项发生变更的,执行合伙事务的合伙人应当 自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内,向企业登记机关申请办 理变更登记。

5.《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》

第二条合伙企业的设立、变更、注销,应当依照合伙企业法和本办法 的规定办理企业登记。

申请办理合伙企业登记,申请人应当对申请材料的真实性负责。

第三条合伙企业经依法登记,领取合伙企业营业执照后,方可从事经 营活动。

第四条工商行政管理部门是合伙企业登记机关(以下简称企业登记机

关)。

国务院工商行政管理部门负责全国的合伙企业登记管理工作。

市、县工商行政管理部门负责本辖区内的合伙企业登记。

国务院工商行政管理部门对特殊的普通合伙企业和有限合伙企业的登记 管辖可以作出特别规定。

法律、行政法规对合伙企业登记管辖另有规定的,从其规定。

6.《中华人民共和国律师法》

第十七条申请设立律师事务所,应当提交下列材料:

(一)申请书;

(二)律师事务所的名称、章程;

(三)律师的名单、简历、身份证明、律师执业证书;

(四)住所证明;

(五)资产证明。

设立合伙律师事务所,还应当提交合伙协议。

第十八条设立律师事务所,应当向设区的市级或者直辖市的区人民 政府司法行政部门提出申请,受理申请的部门应当自受理之日起二十日内 予以审查,并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政 府司法行政部门。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到 报送材料之日起十日内予以审核,作出是否准予设立的决定。准予设立的, 向申请人颁发律师事务所执业证书;不准予设立的,向申请人书面说明 理由。

第二十一条律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议的,应当 报原审核部门批准。

律师事务所变更住所、合伙人的,应当自变更之日起十五日内报原审核 部门备案。

7.《律师事务所管理办法》(司法部令第133号)

第十八条律师事务所的设立许可,由设区的市级或者直辖市的区 (县)司法行政机关受理设立申请并进行初审,报省、南治区、直辖市司法 行政机关进行审核,作出是否准予设立的决定。

8.《中华人民共和国注册会计师法》

第二十三条会计师事务所可以由注册会计师合伙设立。

合伙设立的会计师事务所的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的 约定,以各自的财产承担责任。合伙人对会计师事务所的债务承担连带 责任。

第二十四条会计师事务所符合下列条件的,可以是负有限责任的法人:

(一)不少于三十万元的注册资本;

(二)有一定数量的专职从业人员,其中至少有五名注册会计师;

(三)国务院财政部门规定的业务范围和其他条件。

负有限责任的会计师事务所以其全部资产对其债务承担责任。

第二十六条审批机关应当自收到申请文件之日起三十日内决定批准或 者不批准。

省、自治区、直辖市人民政府财政部门批准的会计师事务所,应当报国 务院财政部门备案。国务院财政部门发现批准不当的,应当自收到备案报告 之日起三十日内通知原审批机关重新审查。

第二十七条会计师事务所设立分支机构,须经分支机构所在地的省、 自治区、直辖市人民政府财政部门批准。

【相关观点】

一、个人独资企业的登记机关和登记管辖

(一)个人独资企业的登记机关

根据《个人独资企业登记管理办法》第4条的规定,个人独资企业的登 记机关是工商行政管理机关。工商行政管理机关由国家工商行政管理局、省 级工商行政管理局、市级工商行政管理局和县级工商行政管理局四级组成。

值得注意的是,按照法律、行政法规规定,设立个人独资企业须经有关 部门审批的,还应当报经有关部门审批。这些部门是个人独资企业的审批部 门,而不是个人独资企业的登记机关。

(二)个人独资企业的登记管辖

根据本条规定,个人独资企业由企业所在地的登记机关管辖。登记管辖 一般分为级別管辖、属地管辖和委托管辖。级別管辖是指按照不同的行政级 别实施登记管辖,工商行政管理机关按照上述四级机关分工来管辖企业登记。 属地管辖是指按照地域划分来实施登记管辖,属于同一地域的企业由同一地 域的登记机关管辖。委托管辖是指上级登记机关委托下级登记机关负责自己 管辖的企业的登记。

按照《个人独资企业登记管理办法》第4条的规定,我国个人独资企业 的登记管辖采取了级別管辖和属地管辖相结合的原则。国家工商行政管理局 主管全国个人独资企业的登记工作,主要是制定有关个人独资企业登记管理 规定。省级工商行政管理局负责本辖区个人独资企业的登记指导。市、县工 商行政管理局和大中城市工商行政管理分局负责本辖区内的个人独资企业登 记。根据《国家工商行政管理局关于贯彻实施〈个人独资企业登记管理办 法〉有关问题的通知》第1条的规定,这里的市工商行政管理局是指县级市 工商行政管理局。这样规定主要是考虑到个人独资企业基本上是中小企业, 放在市、县工商行政管理局登记,比较方便。

一回沪明、孙秀君主编:《个人独资企业法及配套规定新释新解》,人 民法院出版社2003年版。

二、合伙企业设立登记

根据《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》的规定,申请设立合伙 企业,应当向企业登记机关提交下列文件:全体合伙人签署的设立登记申请 书;各类不同合伙人的身份或资格证明;全体合伙人指定的代表或者共同委 托的代理人的委托书;合伙协议书;出资权属证明;经营场所证明以及登记 机关要求的其他文件。

根据法律、行政法规的规定,合伙企业经营的项0需要在登记前审批 的,应办理行政许可手续,并向登记机关提交批准文件。属于国家管制的

项目,未经事前审批,不得从事经营,即没有批准文件,企业登记机关不 予登记。包括企业设立阶段的审批及登记,以及在经营过程中因经营范围 变化涉及国家管制项目,应当经过审批,取得批准文件后到企业登记机关 进行变更登记的情形。

三、审判实践中应注意的问题

非法人组织所表征的只是该组织不具有独立法人资格和地位;未经登记的 组织是指该组织的设立或成立没有经过法定的必要的注册登记程序,并非指其 所从事的目的事业或实施的行为违反法律规定;而非法组织则系指所从事的目 的事业或所实施的具体行为违反法律、行政法规,危害国家政权、社会秩序或 公共利益的组织,此类组织既包括在形式上已经过登记但实质上从事违法活动 的组织,也包括法律规定必须履行许可、登记程序但未经许可、登记的组织。

一沈德咏主编:《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》,人 民法院出版社2017年版。

【相关案例】

1.个人独资企业转让未办理变更登记不影响转让的效力

——王见刚与王永安侵犯出资人权益纠纷案 案例要旨:个人独资企业的投资人发生变更的,应向工商登记 机关申请办理变更登记.但该变更登记不属于转让行为有效的前提 条件,未办理变更登记,依照法律规定应当受到相应的行政处罚,E ~ 但并不影响转让的效力。《个人独资企业法》第十五条的规定应视为管理性 的强制性规范而非效力性的强制性规范。

案号:(2012)民一终字第65号

审理法院:最高人民法院

案例来源:《最高人民法院公报》2013年第5期

2.设立合伙企业应当依照法律的规定登记,未经登记不享有企业经营权

一王燕等诉如皋市工商局为卢德美颁发个体工商户营业执照 行为侵权案

案例要旨:申请合伙企业设立登记,应当向企业登记机关提交 申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件,企业登记机关对符 合条件的予以登记,发给营业执照,不符合条件的不予登记。若申 请人未向工商局提交过有效证明材料申请合伙企业登记的,不享有对企业的经营权。

审理法院:江苏省南通市中级人民法院 来源:《人民法院案例选》总第39辑(2002. 1)



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