《刑事审判参考》第772号 王宇走私珍贵动物制品案
【摘要】
1．一审法院在被告人没有法定减轻处罚情节的情况下，根据案件特殊情况对被告人在法定刑以下判处刑罚，未适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序，二审法院如何处理？
2．《刑法修正案（八）》实施之后，适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序对被告人在法定刑以下判处刑罚，是否受刑法第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制？
《刑法修正案（八）》施行以前，最高人民法院曾核准过一些在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚的案件。刑法修正案（八）第五条仅修改了刑法第六十三条第一款，对该条第二款未作修改，也并未明确第二款受第一款限制。司法实践中，出于政治、外交、国防等国家利益需要，以及为了实现特殊个案的罪刑均衡（例如，许霆案即为典型案例，如不能下两格处罚则明显量刑过重），必要时在法定量刑幅度的下两个量刑幅度判处刑罚有其必要性和合理性，但应当严格掌握，不宜扩大适用。
王宇走私珍贵动物制品案
一、基本案情
被告人王宇，男，1966年4月9日出生，拉法基水泥（尼日利亚）公司工程师。因涉嫌犯走私珍贵动物制品罪于2011年5月12日被逮捕。 广东省深圳市人民检察院以被告人王宇犯走私珍贵动物制品罪，向深圳市中级人民法院提起公诉。
被告人王宇对公诉机关指控的罪名无异议，但基于以下理由请求对其从轻处罚：其携带的象牙是在尼日利亚市场上合法购买的，用于自己收藏和装饰房屋；其过关的时候没有任何故意隐瞒携带象牙制品的事实；其携带的象牙牙冠是毛坯，两个手镯不能使用，还有几件是别人赠送的礼品，不能全部视作珍贵动物制品；其是初犯、偶犯，且具有自首情节。
深圳市中级人民法院经公开审理查明：2011年4月9日，被告人王宇经深圳皇岗口岸入境时，海关人员从其携带的双肩背包内搜出疑似象牙牙冠4根和其他疑似象牙制品一批，王宇未向海关申报。经鉴定，上述物品为天然亚洲象或非洲象象牙制品，合计重量为8100克，价值人民币（以下币种同）337502．7元。 深圳市中级人民法院认为，被告人王宇违反海关法规，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的珍贵动物制品，其行为构成走私珍贵动物制品罪。公诉机关指控的罪名成立。王宇走私珍贵动物制品价值高达337502．7元，属于走私珍贵动物制品罪中的情节特别严重情形，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。但考虑到涉案象牙制品是王宇在尼日利亚合法购买，主要目的是个人收藏，并非牟利，参照《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，可对王宇判处五年以上有期徒刑的刑罚。王宇系在走私过程中被当场查获，依法不构成自首，故其关于自首情节的辩解，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，深圳市中级人民法院判决如下： 被告人王宇犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；查获的走私物品予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人王宇不服，提出上诉。
广东省高级人民法院经审理认为，上诉人王宇违反海关法规，逃避海关监管，携带国家禁止进出口的珍贵动物制品入境，其行为构成走私珍贵动物制品罪，且应当认定情节特别严重。鉴于王宇携带的象牙制品系在境外合法购得，且不能证明其具有牟利目的，主观恶性较小，社会危害性不大，可依法对其在法定刑以下判处刑罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对王宇的量刑偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第二项，《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第六十三条第二款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，广东省高级人民法院以走私珍贵动物制品罪改判上诉人王宇有期徒刑三年，并处罚金五万元；并根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百六十八条第二项的规定，依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人王宇非法携带国家禁止进出口的珍贵动物制品入境的行为构成走私珍贵动物制品罪，应当依法惩处。鉴于王宇携带的象牙制品系在境外合法购得，不能证明其具有牟利目的，主观恶性较小，根据本案具体犯罪事实、情节和社会危害程度，对其可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百七十条的规定，最高人民法院裁定核准广东省高级人民法院（2011）粤高法刑二终字第271号对被告人王宇以走私珍贵动物制品罪在法定刑以下判处有期徒刑三年，并处罚金五万元的刑事判决。
二、主要问题
1．一审法院在被告人没有法定减轻处罚情节的情况下，根据案件特殊情况对被告人在法定刑以下判处刑罚，未适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序，二审法院如何处理？
2．刑法修正案（八）实施之后，适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序对被告人在法定刑以下判处刑罚，是否受刑法第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制？
三、裁判理由
（一）一审法院根据案件特殊情况对被告人在法定刑以下判处刑罚，而未适用刑法第六十三条第二款规定的程序的，二审法院应当视是否影响公正审判而作出处理。对未影响公正审判的，可以依法纠正程序，逐级向最高人民法院报请核准
刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”根据该规定，对于不具有刑法规定的法定减轻处罚情节的被告人，根据案件的特殊情况，如果有必要对被告人在法定刑以下判处刑罚的，必须适用刑法第六十三条第二款的规定报经最高人民法院核准。
本案中，被告人王宇走私珍贵动物制品的行为属于走私珍贵动物制品罪中的情节特别严重情形，根据刑法第一百五十一条第二款的规定，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。在王宇没有法定减轻处罚情节的情况下，一审法院考虑到涉案象牙制品系王宇在尼日利亚合法购买，主要目的是个人收藏，而非牟利的特殊情况，决定对王宇在法定刑以下判处有期徒刑五年。然而，根据刑法第六十三条第二款的规定，上述判决必须报经最高人民法院核准，一审法院并未适用这一报核程序，应当认定程序违法。
根据1996年刑事诉讼法第一百九十一条的规定，对于一审程序违法，可能影响公正审判的，二审法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。如果二审法院虽然认定一审法院程序违法，但认为案件的公正审判并未受到影响的，也可不适用刑事诉讼法第一百九十一条第五项“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”规定，不撤销原判，不发回原审人民法院重新审判。在法定刑以下判处刑罚案件中，如果二审法院仅认定一审法院没有适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序，且同意一审法院适用法定刑以下减轻处罚的规定，为了保证诉讼效率，依照1996年刑事诉讼法第一百八十九条第二项的规定，二审法院可以直接作出裁判，并报请最高人民法院核准。但如果二审法院认为一审法院的审判程序违法且影响了案件公正审判的除外。
本案中，二审法院除了认为一审程序违法，还认为一审判决对被告人量刑过重，因而对被告人的量刑依法改判，同时还对一审程序违法之处予以纠正，并依法报请最高人民法院核准。二审法院在对一审判决结果进行量刑改判的同时，依法履行了向最高人民法院报请核准的程序，在保证公正审判的前提下，弥补了一审的程序瑕疵，提高了诉讼效率；反之，如果二审法院以程序违法为由将案件发回重审，那么势必造成一审法院重新审理，无疑会造成司法资源的浪费，同时给被告人徒增诉累。
（二）《刑法修正案（八）》实施之后，适用刑法第六十三条第二款对被告人在法定刑以下判处刑罚的，不受刑法第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制
《刑法修正案（八）》实施之前，刑法第六十三条第一款并没有对减轻处罚的幅度进行限制，故对犯罪分子减轻处罚时，无论是适用法定减轻处罚情节，还是适用刑法第六十三条第二款报核程序的，均不受法定量刑幅度的限制。《刑法修正案（八）》对刑法第六十三条第一款作了修改，增加了“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的规定。据此，有观点认为，此款对刑法第六十三条第二款规定的特殊情况下减轻处罚的适用也具有限制意义，即《刑法修正案（八）》实施之后，根据案件的特殊情况，报经最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，人民法院只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。其理由在于，刑法第六十三条第一款实际上也是对如何减轻处罚的规定，即犯罪分子具有法定减轻处罚情节的，只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。对于没有法定减轻处罚情节的犯罪分子适用刑法第六十三条第二款在法定刑以下判处刑罚的，也应同样适用上述规定。如果允许在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚，可能会导致法官自由裁量权过大。 我们认为，刑法修正案（八）施行以前，最高人民法院曾核准过一些在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚的案件。《刑法修正案（八）》第五条仅修改了刑法第六十三条第一款，对该条第二款未作修改，也并未明确第二款受第一款限制。司法实践中，出于政治、外交、国防等国家利益需要，以及为了实现特殊个案的罪刑均衡（例如，许霆案即为典型案例，如不能下两格处罚则明显量刑过重），必要时在法定量刑幅度的下两个量刑幅度判处刑罚有其必要性和合理性，但应当严格掌握，不宜扩大适用。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 康 瑛 审编：最高人民法院刑二庭 苗有水）
《刑事审判参考》第772号 王宇走私珍贵动物制品案
【摘要】
刑法修正案（八）实施之后，适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序对被告人在法定刑以下判处刑罚，是否受刑法第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制？
刑法修正案（八）施行以前，最高法院曾核准过一些在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚的案件。刑法修正案（八）第五条仅修改了刑法第六十三条第一款，对该条第二款未作修改，也并未明确第二款受第一款限制。司法实践中，出于政治、外交、国防等国家利益需要，以及为了实现特殊个案的罪刑均衡（例如，许霆案即为典型案例，如不能下两格处罚则明显量刑过重），必要时在法定量刑幅度的下两个量刑幅度判处刑罚有其必要性和合理性，但应当严格掌握，不宜扩大适用。
王宇走私珍贵动物制品案
一、基本案情
深圳市检察院以王宇犯走私珍贵动物制品罪，向法院提起公诉。
王宇对公诉机关指控的罪名无异议，但基于以下理由请求对其从轻处罚：其携带的象牙是在尼日利亚市场上合法购买的，用于自己收藏和装饰房屋；其过关的时候没有任何故意隐瞒携带象牙制品的事实；其携带的象牙牙冠是毛坯，两个手镯不能使用，还有几件是别人赠送的礼品，不能全部视作珍贵动物制品；其是初犯、偶犯，且具有自首情节。
法院经公开审理查明：2011年4月9日，王宇经深圳皇岗口岸入境时，海关人员从其携带的双肩背包内搜出疑似象牙牙冠4根和其他疑似象牙制品一批，王宇未向海关申报。经鉴定，上述物品为天然亚洲象或非洲象象牙制品，合计重量为8100克，价值337502.7元。
法院认为，王宇违反海关法规，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的珍贵动物制品，其行为构成走私珍贵动物制品罪。公诉机关指控的罪名成立。王宇走私珍贵动物制品价值高达337502.7元，属于走私珍贵动物制品罪中的情节特别严重情形，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。但考虑到涉案象牙制品是王宇在尼日利亚合法购买，主要目的是个人收藏，并非牟利，参照《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，可对王宇判处五年以上有期徒刑的刑罚。王宇系在走私过程中被当场查获，依法不构成自首，故其关于自首情节的辩解，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，深圳市中级人民法院判决如下：
王宇犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；查获的走私物品予以没收，上缴国库。
一审宣判后，王宇不服，提出上诉。
法院经审理认为，上诉人违反海关法规，逃避海关监管，携带国家禁止进出口的珍贵动物制品入境，其行为构成走私珍贵动物制品罪，且应当认定情节特别严重。鉴于王宇携带的象牙制品系在境外合法购得，且不能证明其具有牟利目的，主观恶性较小，社会危害性不大，可依法对其在法定刑以下判处刑罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对王宇的量刑偏重。依照《刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第二项，《刑法》第一百五十一条第二款、第六十三条第二款、第六十四条以及《最高法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，广东省高级人民法院以走私珍贵动物制品罪改判上诉人王宇有期徒刑三年，并处罚金五万元；并根据《最高法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百六十八条第二项的规定，依法报请最高法院核准。
最高法院经复核认为，王宇非法携带国家禁止进出口的珍贵动物制品入境的行为构成走私珍贵动物制品罪，应当依法惩处。鉴于王宇携带的象牙制品系在境外合法购得，不能证明其具有牟利目的，主观恶性较小，根据本案具体犯罪事实、情节和社会危害程度，对其可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百七十条的规定，最高人民法院裁定核准广东省高级人民法院（2011）粤高法刑二终字第271号对被告人王宇以走私珍贵动物制品罪在法定刑以下判处有期徒刑三年，并处罚金五万元的刑事判决。
二、主要问题
1.一审法院在被告人没有法定减轻处罚情节的情况下，根据案件特殊情况对被告人在法定刑以下判处刑罚，未适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序，二审法院如何处理？
2.刑法修正案（八）实施之后，适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序对被告人在法定刑以下判处刑罚，是否受刑法第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制？
三、裁判理由
（一）一审法院根据案件特殊情况对被告人在法定刑以下判处刑罚，而未适用刑法第六十三条第二款规定的程序的，二审法院应当视是否影响公正审判而作出处理。对未影响公正审判的，可以依法纠正程序，逐级向最高人民法院报请核准
刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”根据该规定，对于不具有刑法规定的法定减轻处罚情节的被告人，根据案件的特殊情况，如果有必要对被告人在法定刑以下判处刑罚的，必须适用刑法第六十三条第二款的规定报经最高人民法院核准。
本案中，被告人王宇走私珍贵动物制品的行为属于走私珍贵动物制品罪中的情节特别严重情形，根据刑法第一百五十一条第二款的规定，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。在王宇没有法定减轻处罚情节的情况下，一审法院考虑到涉案象牙制品系王宇在尼日利亚合法购买，主要目的是个人收藏，而非牟利的特殊情况，决定对王宇在法定刑以下判处有期徒刑五年。然而，根据刑法第六十三条第二款的规定，上述判决必须报经最高人民法院核准，一审法院并未适用这一报核程序，应当认定程序违法。
根据1996年刑事诉讼法第一百九十一条的规定，对于一审程序违法，可能影响公正审判的，二审法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。如果二审法院虽然认定一审法院程序违法，但认为案件的公正审判并未受到影响的，也可不适用刑事诉讼法第一百九十一条第五项“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”规定，不撤销原判，不发回原审人民法院重新审判。在法定刑以下判处刑罚案件中，如果二审法院仅认定一审法院没有适用刑法第六十三条第二款规定的报核程序，且同意一审法院适用法定刑以下减轻处罚的规定，为了保证诉讼效率，依照1996年刑事诉讼法第一百八十九条第二项的规定，二审法院可以直接作出裁判，并报请最高人民法院核准。但如果二审法院认为一审法院的审判程序违法且影响了案件公正审判的除外。
本案中，二审法院除了认为一审程序违法，还认为一审判决对被告人量刑过重，因而对被告人的量刑依法改判，同时还对一审程序违法之处予以纠正，并依法报请最高人民法院核准。二审法院在对一审判决结果进行量刑改判的同时，依法履行了向最高人民法院报请核准的程序，在保证公正审判的前提下，弥补了一审的程序瑕疵，提高了诉讼效率；反之，如果二审法院以程序违法为由将案件发回重审，那么势必造成一审法院重新审理，无疑会造成司法资源的浪费，同时给被告人徒增诉累。
（二）刑法修正案（八）实施之后，适用刑法第六十三条第二款对被告人在法定刑以下判处刑罚的，不受刑法第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制
刑法修正案（八）实施之前，刑法第六十三条第一款并没有对减轻处罚的幅度进行限制，故对犯罪分子减轻处罚时，无论是适用法定减轻处罚情节，还是适用刑法第六十三条第二款报核程序的，均不受法定量刑幅度的限制。刑法修正案（八）对刑法第六十三条第一款作了修改，增加了“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的规定。据此，有观点认为，此款对刑法第六十三条第二款规定的特殊情况下减轻处罚的适用也具有限制意义，即刑法修正案（八）实施之后，根据案件的特殊情况，报经最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，人民法院只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。其理由在于，刑法第六十三条第一款实际上也是对如何减轻处罚的规定，即犯罪分子具有法定减轻处罚情节的，只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。对于没有法定减轻处罚情节的犯罪分子适用刑法第六十三条第二款在法定刑以下判处刑罚的，也应同样适用上述规定。如果允许在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚，可能会导致法官自由裁量权过大。
我们认为，刑法修正案（八）施行以前，最高法院曾核准过一些在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚的案件。刑法修正案（八）第五条仅修改了刑法第六十三条第一款，对该条第二款未作修改，也并未明确第二款受第一款限制。司法实践中，出于政治、外交、国防等国家利益需要，以及为了实现特殊个案的罪刑均衡（例如，许霆案即为典型案例，如不能下两格处罚则明显量刑过重），必要时在法定量刑幅度的下两个量刑幅度判处刑罚有其必要性和合理性，但应当严格掌握，不宜扩大适用。
《刑事审判参考》第616号 岑张耀等走私珍贵动物、马忠明非法收购珍贵野生动物、赵应明等非法运输珍贵野生动物案
【摘要】
具有走私的故意，但对走私的具体对象认识不明确如何定罪处罚？
行为人主观上具有走私的犯罪故意，但对走私的具体对象认识不明确的，可称为“概括的主观故意”，此种故意支配下的走私行为应当以实际走私对象来定罪。理由有二：一是行为人主观上具有走私的犯罪故意，虽然尚无证据证明其对走私的具体对象有明确的认识，但这种实际对象已经涵盖在行为人所能认识到的对象范同之内。也即，行为人虽然不明确知道其走私的具体对象是什么，但是对走私对象可能是什么有一个模糊认识的范围，而实际的走私对象就在这个模糊认识范围之内，行为人对此范围之内所有的走私对象都是持容忍态度的，实施其中任何一类走私犯罪都不违背其意志。如行为人对于其实际走私的对象地甲还是乙并不明确，但无论是甲还是乙都在其认识之中；无论是甲还是乙，行为人都会去实施走私行为，所以，根据实际走私的物品认定为相应的走私犯罪，符合主客观相一致的原则。二是根据实际走私对象定罪处罚，便于司法操作，有利于打击走私犯罪。如果有证据证明行为人对走私对象没有明确的认识就不按实际走私的对象定罪，那么在许多场合意味着“按照所误解的走私对象定罪”，通常认定为走私普通货物（物品）罪，而走私普通货物（物品）罪是以偷逃应缴税额的大小作为定罪量刑标准的，而实际的走私对象往往无法认定偷逃应缴税额，这就导致许多案件无法对被告人定罪处罚，实际等于放纵了犯罪。
岑张耀等走私珍贵动物、马忠明非法收购珍贵野生动物、赵应明等非法运输珍贵野生动物案
一、基本案情
被告人岑张耀，男，1965年9月8日出生，个体工商户。被告人吴峥，男，1977年2月15日出生，原系上海国际机场股份有限公司安检护卫分公司安检员。
被告人张浩，男，1971年11月23日出生，原系上海嘉华国际货物运输代理有限公司职员。
被告人钱文斌，男，1978年12月28日出生，原系上海国际机场股份有限公司安检护卫分公司安检员。
被告人马忠明，男，1963年4月5日出生，农民。被告人赵应明，男，1973年12月5日出生，个体司机。被告人朱前卫，男，1985年12月12日出生，原系上海国际机场股份有限公司安检护卫分公司安检员。
其他被告人（略）。
浙江省宁波市人民检察院以岑张耀等九名被告人犯走私珍贵动物罪、非法收购珍贵野生动物罪、非法运输珍贵野生动物罪向浙江省宁波市中级人民法院提起公诉。
被告人岑张耀及其辩护人提出，前三次所走私的鸟类是否系国家二级重点保护动物猎隼，未经有关部门鉴定确认，无法排除合理怀疑。
被告人吴峥辩称，其对走私犯罪的对象是否系国家二级重点保护动物猎隼认识模糊。
被告人张浩辩称，其是根据吴峥授意以及提供的相关信息报关的，没有伪报品名，其先前不知道出口货物是猎隼，最后一次才知道。其辩护人认为，张浩对走私对象在认识上存在错误，其在主观上最多属于间接故意。
被告人钱文斌辩称，吴峥只告诉其出境的货物是鸟，其不知道实际出境的是鹰或者猎隼。其辩护人认为，钱文斌没有为了牟取暴利而逃避海关监管、走私珍贵动物的犯罪故意，钱不知道实际货物为何物，所参与放行的货物系经海关先期查验放行，且不影响飞机的安全飞行，故指控钱文斌犯走私珍贵动物罪的罪名不能成立。
被告人朱前卫辩称，其不知道放行的是猎隼，只知道是信鸽，钱文斌对其讲，吴峥有一批货是信鸽，为逃避检验检疫，让其在值班时帮忙放行，其在当班安检时通过X光机屏幕扫描到的货物看上去好像就是信鸽，故予以放行了。其辩护人认为，朱前卫一直以为其所放行的是信鸽，并非国家二级重点保护动物猎隼，其实际上被吴峥、钱文斌等人所蒙骗，没有共同走私犯罪的主观故意；放行的货物已通过海关的检验，且鸟类不属于影响飞行的违禁品或危险品范围；起诉书指控的走私猎隼82只，除了被查获的30只经有关部门鉴定确认外，其余52只鸟类动物无法证明就是猎隼，故指控朱前卫犯走私珍贵动物罪证据不足。
宁波市中级人民法院经公开审理查明：2007年间，被告人岑张耀为牟取非法利益，勾结境外人员“阿亚子”，预谋将产于我国宁夏、甘肃的国家二级重点保护动物猎隼走私出境。经他人介绍，岑张耀结识了在上海国际机场股份有限公司安检护卫分公司从事安检工作的被告人吴峥，经商定，由吴峥负责为走私猎隼联系订舱、报关以及机场安检时给予放行，岑张耀许诺以走私出境猎隼每只人民币（以下均为人民币）3000~4000元的价格作为回报。接着，吴峥联系了上海嘉华国际货物运输代理有限公司从事货运代理的被告人张浩及同事钱文斌，密谋走私，并商定由张浩负责猎隼出口办理订舱、报关事宜，钱文斌负责在机场当班安检时予以放行。同年10月，岑张耀在浙江省杭甬高速上虞出口路段接到由“阿亚子”委托他人从宁夏、甘肃收购、运送来的12只猎隼后，直接转运至上海浦东国际机场附近，交给前来接应的吴峥。之后，吴峥将该12只猎隼交由张浩办理订舱，并以虚假品名向海关申报出口，钱文斌则按事先约定，利用当班安检之机，将伪报品名的该12只猎隼予以放行，走私出境。
2008年9月至10月间，岑张耀租用了浙江省慈溪市浒山镇金山新村168号204室的房屋作为其走私犯罪中转站，并纠集被告人俞仲权帮助接运猎隼。期间，岑张耀伙同俞仲权先后两次在浙江上虞接到由“阿亚子”委托他人从宁夏、甘肃收购、运送来的40只猎隼后，再将猎隼运到其租房内进行喂养、重新包装。之后，岑张耀、俞仲权租用车辆将上述猎隼运至上海浦东国际机场附近，交给前来接应的吴峥。然后由张浩办理订舱，并以“玻璃制高脚酒杯”为品名，向海关申报出口。由于钱文斌不再负责此航线的安检工作，吴峥、钱文斌指使其同事朱前卫利用当班安检之机，先后两次将上述40只猎隼予以放行，走私出境，运往卡塔尔。
2008年9月问，被告人马忠明受“阿亚子”委托，在宁夏、甘肃等地以每只300~2000元不等的价格收购了30只猎隼，并应“阿亚子”要求，于10月中旬将该30只猎隼交给被告人赵应明负责运往浙江。为方便运输，马忠明、赵应明将猎隼的翅膀用胶带纸粘住装入纸箱。赵应明又雇佣了个体运输户丁学明为其运输猎隼，伙同丁学明一起驾车将该30只猎隼于10月23日运抵浙江上虞，交给前来接应的岑张耀、俞仲权。10月24日凌晨，岑张耀、俞仲权将重新包装过的该30只猎隼运至上海浦东国际机场附近又交给吴峥。此后，由张浩办理订舱，并以“玻璃制高脚酒杯”为品名，向海关申报。吴峥、钱文斌指使朱前卫利用当班安检之机，将该30只猎隼予以放行，欲运往卡塔尔，当日被海关开箱检验时查获。
综上，岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌均参与走私猎隼82只，朱前卫、俞仲权参与走私猎隼70只，马忠明非法收购猎隼30只，赵应明、丁学明非法运输猎隼30只。岑张耀因此从“阿亚子”处收取320000余元，其中240000余元支付给吴峥，最终获利70000余元。吴峥等人将该240000余元除用于订舱、报关等费用外，余下款项予以瓜分，吴峥分得40000余元，钱文斌分得30000余元，张浩分得20000余元，朱前卫得款2000元。马忠明从“阿亚子”处得款100000余元，除去收购猎隼的费用以及代“阿亚子”将运费30000元支付给赵应明外，获利10000余元。赵应明支付给丁学明运费14000元，获利19000元。丁学明获利14000元。俞仲权从岑张耀处获利2000元。
归案后，被告人吴峥协助侦查机关抓获了同案被告人钱文斌。
宁波市中级人民法院认为，被告人岑张耀为牟取非法利益，勾结境外人员，与被告人吴峥合谋，经被告人张浩以伪报品名的方式向海关申报出口，并通过被告人钱文斌、朱前卫在机场安检时违法放行，违反海关法规，逃避海关监管以及逃避国家有关进出境的禁止性管理，将国家二级重点保护动物猎隼走私出境，被告人俞仲权明知岑张耀走私猎隼出境而积极予以协助，其行为均已构成走私珍贵动物罪。被告人马忠明为非法牟利，无视国法，非法收购猎隼，其行为已构成非法收购珍贵野生动物罪。被告人赵应明、丁学明，违反国家法律规定，非法运输猎隼，其行为均已构成非法运输珍贵野生动物罪。被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、俞仲权、朱前卫走私珍贵野生动物，被告人马忠明非法收购珍贵野生动物，被告人赵应明、丁学明非法运输珍贵野生动物，均系情节特别严重，应依法惩处。被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌在走私猎隼的共同犯罪中起主要作用，均系主犯。其中被告人岑张耀直接勾结境外人员，走私猎隼82只，致使52只珍贵动物猎隼流失海外，国家的动物资源遭到严重破坏，犯罪后果特别严重，社会危害性极大，依法应予严惩。被告人吴峥与岑张耀合谋走私，在共同犯罪中的地位作用与岑相当，论罪亦应判处极刑，但鉴于其归案后有协助侦查机关抓获同案被告人的重大立功表现以及认罪态度好等情节，依法予以从轻处罚。被告人张浩负责订舱、报关，被告人钱文斌负责安检放行，且均与吴峥分享非法利益，依法亦应严惩。被告人俞仲权协助岑张耀走私猎隼，被告人朱前卫系受人指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第四款，第三百四十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十七条第一款，第六十八条第一款，第二十三条，第六十四条以及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：
一、被告人岑张耀犯走私珍贵动物罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
二、被告人吴峥犯走私珍贵动物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
三、被告人张浩犯走私珍贵动物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元；
四、被告人钱文斌犯走私珍贵动物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元；
五、被告人俞仲权犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五千元；
六、被告人马忠明犯非法收购珍贵野生动物罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元；
七、被告人赵应明犯非法运输珍贵野生动物罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元；
八、被告人丁学明犯非法运输珍贵野生动物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元；
九、被告人朱前卫犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元；
十、上述九被告人的犯罪所得予以追缴。
一审宣判后，被告人岑张耀、吴峥、钱文斌、俞仲权、丁学明等提出上诉。
浙江省高级人民法院经公开审理查明的犯罪事实与一审相同，浙江省高级人民法院认为，被告人岑张耀为牟取非法利益，勾结境外人员，与被告人吴峥合谋，经被告人张浩以伪报品名的方式向海关申报出口，并通过被告人钱文斌、朱前卫在机场安检时违法放行，违反海关法规，逃避海关监管以及逃避国家有关进出境的禁止性管理，将国家二级重点保护动物猎隼走私出境，被告人俞仲权明知岑张耀走私猎隼出境而积极予以协助，其行为均已构成走私珍贵动物罪，情节特别严重，依法应予严惩。被告人马忠明为非法牟利，非法收购猎隼，其行为已构成非法收购珍贵野生动物罪，情节特别严重，依法应予严惩。被告人赵应明、丁学明，违反国家法律规定，非法运输猎隼，其行为均已构成非法运输珍贵野生动物罪，情节特别严重，依法应予严惩。被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌系主犯，应依法惩处。被告人俞仲权、朱前卫系从犯，可减轻处罚。被告人吴峥有重大立功表现，可从轻处罚。鉴于被告人岑张耀能如实供述罪行及本案30只猎隼在机场被悉数查获，岑尚不属走私团伙最核心人员等具体情节，对其判处死刑，可不立即执行。被告人吴峥、钱文斌、俞仲权、丁学明及其辩护人均提出原判量刑过重，要求改判的理由不足，不予采纳。但对被告人岑张耀的量刑，依法予以改判。依照刑事诉讼法和刑法的相关规定，判决：
一、驳回被告人吴峥、钱文斌、俞仲权、丁学明的上诉；
二、撤销浙江省宁波市中级人民法院[2009]浙甬刑一初字第27号刑事判决中对被告人岑张耀的量刑部分，维持其余部分；
三、被告人岑张耀犯走私珍贵动物罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
1.如何认定走私犯罪的主观故意?
2.主观上虽有走私犯罪的故意，但不明知走私对象系国家二级重点保护动物猎隼，能否认定为走私珍贵动物罪?
3.如何认定共同走私犯罪?
三、裁判理由
（一）根据客观行为及行为人本身的情况可推定其具有走私的主观故意
司法实践中，走私犯罪案件大都是在海关查获了走私物品的情况下立案的，因此认定行为人客观上具有走私行为比较容易，而如何判断行为人主观上具有走私的故意，往往成为认定走私犯罪的关键。在办案中我们发现，很多被告人均辩称不知道其行为违反了海关行政法律法规，没有走私的故意，那么如何判断行为人主观上具有走私的故意呢?认定主观故意的方法有两种，一种是直接的证明方法，另一种是间接的推定方法。直接证明是指直接证明行为人具有走私的故意，如行为人承认自己有走私的主观故意，或者证人证明行为人曾向其提到要走私，或者有书证、录音录像资料等说明行为人的主观故意。间接的推定方法是指通过与主观故意相关的因素来证明主观故意的存在。2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第五条第一款对于走私主观故意的认定采纳了推定的方法。该条第一款规定：“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害后果发生的，应认定为具有止私的主观故意。”据此，如果行为人明知其行为违反了相关法律法规，明知其行为是逃避海关监管、偷逃税款或逃避禁止性管理的行为，而仍决意实施，并对由此造成的危害后果持希望或放任的态度，就推定其主观上具有走私的故意。
那么如何判断行为人主观上“明知”呢?《意见》第五条第二款规定“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为”，并以列举的方式规定了六种“明知”的情形。当然这六种情形不能穷尽司法实践中的复杂情况，我们在办案中还应当具体分析案情，从行为人本身的情况，如实践经验、业务技术水平、智力水平、专业知识、生活习惯等以及行为的时间、地点、环境、行为手段、行为对象等综合判断其是否“明知”。如果行为人曾因走私被行政处罚或者刑事处罚过，本次又因走私被抓，行为人说他不知道是走私的辩解就不能成立，又如行为人是一名报关员，却说自己不知道相关海关法规的辩解也是不能成立的。
具体到本案，被告人岑张耀等人预谋、分工、实施了一系列不正常的订舱、报关、安检等行为，从这些行为完全可分析得出岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、朱前卫等人具有走私的故意。首先，岑张耀等人明知欲出口的系动物，却以“玻璃制高脚酒杯”等虚假品名向海关申报出口，违反了《海关法》第二十四条关于“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证。国家限制进出口的货物，没有进出口许可证的，不予放行”的规定，由此可以得出岑张耀等人具有逃避海关监管的故意。其次，被告人岑张耀等明知欲出口的系动物，却没有依法向相关机关报检，违反了我国《进出境动植物检疫法》第二条关于进出境的动植物、动植物产品等，均须依法实施检疫的规定，也违反了相关监管部门关于进出境的动植物及其产品，进出口单位或其代理人在办理海关手续前必须向动植物检疫机关报检，由动植物检疫机关依法检疫并签发放行通知单。然后海关凭放行通知单予以验放的要求，由此可以得出岑张耀等人具有逃避国家有关进出境的禁止性管理的故意。再次，被告人吴峥、钱文斌、朱前卫等人身为机场货运安检员，与被告人岑张耀等人内外勾结，明知系伪报品名的动物，却利用当班安检之机违法放行，致使国家禁止出境的走私对象顺利出境，由此得出该几名被告人具有逃避国家有关进出境的禁止性管理的故意。综上，本案中被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、朱前卫等人或身为熟知货物进出境业务的专业人员，或身为国际机场的货运安检人员，为获取高额报酬，伪报货物品名、逃避动植物检疫、利用机场货运当班安检之机违法放行，逃避海关监管，以及逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害后果发生，应认定具有走私的主观故意。
（二）行为人具有走私的故意，但对走私的具体对象认识不明确，应以实际的走私对象定罪处罚，确有证据证明受蒙骗的除外
行为人对走私的具体对象认识不明确，是指行为人具有走私的主观故意，但没有证据证明其对所查获的走私货物、物品的性质达到“明知”的认识程度。对此情况如何处理，司法实践中存在两种观点。
第一种观点认为，特定的走私犯罪如走私假币罪、走私毒品罪等的成立，不仅要求行为人主观上具有一般的走私故意，还要求行为人对特定货物达到“明知”的认识程度。理由是：走私罪是一个类罪名，包括走私普通货物（物品）罪、走私假币罪、走私毒品罪等多种具体犯罪，各种具体犯罪的认定必须符合具体的犯罪构成，因此在认定犯罪故意时，必须要求行为人对具体的犯罪对象达到“明知”的认识程度。
第二种观点认为，行为人主观上具有走私的犯罪故意，但对走私的具体对象认识不明确的，可称为“概括的主观故意”，此种故意支配下的走私行为应当以实际走私对象来定罪。理由有二：一是行为人主观上具有走私的犯罪故意，虽然尚无证据证明其对走私的具体对象有明确的认识，但这种实际对象已经涵盖在行为人所能认识到的对象范同之内。也即，行为人虽然不明确知道其走私的具体对象是什么，但是对走私对象可能是什么有一个模糊认识的范围，而实际的走私对象就在这个模糊认识范围之内，行为人对此范围之内所有的走私对象都是持容忍态度的，实施其中任何一类走私犯罪都不违背其意志。如行为人对于其实际走私的对象地甲还是乙并不明确，但无论是甲还是乙都在其认识之中；无论是甲还是乙，行为人都会去实施走私行为，所以，根据实际走私的物品认定为相应的走私犯罪，符合主客观相一致的原则。二是根据实际走私对象定罪处罚，便于司法操作，有利于打击走私犯罪。如果有证据证明行为人对走私对象没有明确的认识就不按实际走私的对象定罪，那么在许多场合意味着“按照所误解的走私对象定罪”，通常认定为走私普通货物（物品）罪，而走私普通货物（物品）罪是以偷逃应缴税额的大小作为定罪量刑标准的，而实际的走私对象往往无法认定偷逃应缴税额，这就导致许多案件无法对被告人定罪处罚，实际等于放纵了犯罪。
我们同意第二种观点，《意见》第六条的规定也体现了这种观点：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”具体到本案中，相关证据足以认定被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、俞仲权、朱前卫主观上具有走私的犯罪故意，又有鉴定报告证实他们走私的确系国家二级重点保护动物猎隼，就能够认定各被告人的行为构成走私珍贵动物罪。虽然有的被告人称他们不知道走私对象“鸟”就是国家明令禁止出口的二级重点保护动物猎隼，但因各被告人已认识到走私对象是“鸟”、“信鸽”、“鹰”等一类动物，因此他们对走私对象有一个模糊的认识范围，而实际走私对象“猎隼”并没有超出各被告人的这个认识范围，无论走私对象是不是“猎隼”都不会影响各被告人实施走私行为的意志，各被告人对走私“猎隼”在主观上持容认态度，故对走私的具体对象认识不明确，并不影响对他们以走私珍贵动物罪定罪处罚。当然，其中被告人朱前卫经查确实在主观上存在部分受蒙骗而对走私对象发生错误认识的情节，依法对其可以从轻处罚。
（三）共同走私犯罪要求各行为人具有走私的故意和意思联络
根据我国《刑法》有关共同犯罪的规定，成立走私共同犯罪要求行为人之间具有走私的共同故意，并相互配合、共同实施了走私行为，在司法实践中，共同的走私行为属于外在表现，往往容易判断，而是否具有走私的共同故意就成为认定走私共同犯罪的关键。走私的共同故意包括两方面的内容：一、各行为人均明知系共同走私行为，明知走私行为具有危害社会的结果，并希望或者放任危害结果的发生；二、各行为人主观上具有意思联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。
具体到本案，如前所述，被告人岑张耀、吴峥、张浩、钱文斌、朱前卫等主观上具有走私的故意，岑张耀先与吴峥协商好走私的方法、分工，再由吴峥联系张浩负责猎隼的出口办理订舱、报关事宜，吴峥又联系钱文斌、朱前卫负责在机场当班安检时予以放行，上述五人事先分工明确，互相之间具有明显的意思联络，都认识到自己是与他人共同实施走私犯罪，故上述五人成立走私的共同犯罪。被告人俞仲权明知岑张耀要走私猎隼出境而积极予以协助，帮助岑张耀将猎隼运到租房内进行喂养、重新包装，又帮助岑张耀租用车辆将猎隼运至机场交给前来接应的吴峥，据此亦可认定与岑张耀等共同走私犯罪。而其余几名被告人马忠明、赵应明、丁学明等与岑张耀、吴峥等人没有走私的意思联络，他们只是为境外人员“阿亚子”收购、运输猎隼，他们把货交给岑张耀后，并不知道岑张耀、吴峥等人将如何处置这些猎隼以及是否走私出境，他们在主观上没有走私犯罪的故意，故认定被告人马忠明、赵应明、丁学明的行为构成非法收购、运输珍贵野生动物罪，而不以走私珍贵动物之共犯论处是恰当的。
综上，本案是一起由境内外人员相互勾结，无视我国野生动物保护法，违反海关法规，逃避国家出入境监管，收购、运输、走私“一条龙”运送国家二级重点保护动物猎隼出境的重大恶性案件。野生动物是自然环境中极为重要的组成部分，是人类不可缺少的赖以生存和发展的重要自然环境，保护野生动物的重要意义不仅在于维持生态平衡，为人类保持一个和谐的自然环境，也是保护人类自身生存和经济发展不可缺少的资源。国家二级重点保护的野生动物数量稀少、分布地域狭窄，若不采取保护措施将有灭绝危险，但被告人岑张耀、吴峥等在高额非法利益的驱使下，收购、运输、走私猎隼出境，以供境外有关国家的贵族、富豪作为宠物玩乐享用。为方便运输、走私，本案被告人采取了将猎隼眼皮缝上、用胶带纸粘住翅膀等摧残动物的手段，且在运输、走私途中，生存环境恶劣，猎隼死亡的几率相当高。岑张耀、吴峥等人的犯罪行为致使珍贵野生动物流失海外，国家的动物资源遭到严重破坏，给国家、民族的利益造成严重的损害，属于我国刑法严厉打击的犯罪行为。根据我国刑法及相关司法解释的规定，走私隼科动物10只以上的，属于情节特别严重，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；非法收购、运输隼科动物10只以上的，属于情节特别严重，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审法院对岑张耀以外的其他各被告人依法作出严厉而公正的判决，二审法院考虑到被告人岑张耀归案后认罪态度尚好及岑张耀不属于走私团伙最核心人员等情节，对其改判死刑缓期两年执行，体现了我国当前慎重适用死刑的政策。
《刑事审判参考》第604号 吴晴兰非法出售珍贵、濒危野生动物案
【摘要】
“犯意诱发型”案件如何处理？
对因被诱惑侦查手段引诱而实施犯罪的被告人，应当根据案件的具体情况进行处理。诱惑侦查带有一定程度的欺骗性，与刑事诉讼的正义价值追求相矛盾，具有无法克服的缺陷，如侵犯公民隐私权和人格自主权、可能使人们对司法公正性失去信赖、导致侦查权的滥用等，诱惑侦查的合法性和妥当性一直饱受争议。尽管诱惑侦查存在诸多弊端，但不可否认的是该方法在侦查实践中确是一种高效的秘密侦查手段，尤其是在一些所谓无被害人的严重犯罪中，如贩卖毒品、伪造货币和买卖伪币等犯罪，诱惑侦查对全面取证、及时破获案件有着不可替代的作用，在世界各国的侦查中也都有使用，只是各国对该方法的使用都有严格的法律限制。
吴晴兰非法出售珍贵、濒危野生动物案
一、基本案情
被告人吴晴兰，女，1957年5月22日出生，个体工商户。因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪于2006年1月19日被逮捕。
福建省建阳市人民检察院以被告人吴晴兰犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，向建阳市人民法院提起公诉。
建阳市人民法院经公开审理查明：
2005年12月12日16时许，被告人吴晴兰在其租住的建阳市公安干校2号楼宿舍内出售动物肢体4个给陈某，在出售时被守候的公安干警当场抓获。经鉴定，吴晴兰出售的动物肢体属国家二类保护野生动物黑熊的熊掌，系两只黑熊的熊掌。
建阳市人民法院认为，被告人吴晴兰为牟利，非法出售国家二类保护野生动物黑熊的熊掌4只，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款的规定，判决如下：
被告人吴晴兰犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
一审宣判后，被告人吴晴兰提出上诉，理由是：（1）侦查人员以虚假的“福安老乡”的身份，诱骗其“弄到熊掌”，在其表示没有熊掌的情况下，仍要求其想办法从他人处弄。其联系到货物之后，侦查人员又支付定金2000元，这是典型的犯意引诱，其因引诱而实施的这一行为不应受到刑罚处罚；（2）认定其构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪证据不足，请求改判其无罪。
南平市中级人民法院经公开审理查明：
2005年11月的一天，建阳市森林公安分局职工陈某与朋友到上诉人吴晴兰家购买野味，陈某自称姓林，问吴晴兰还有什么好的野味（意指国家保护的野生动物），吴晴兰未明确回答，只是将自己的手机号码留给陈某。陈某回单位后，将这一情况向森林公安分局领导汇报，领导要求陈某盯住吴晴兰。同年11月底，陈某打电话问吴晴兰有没有好货（意指国家保护的野生动物），吴晴兰表示没有。同年12月12日吴晴兰联系张某（另案处理），称有人要购买熊掌，张某要求先收定金2000元。随后，吴晴兰打电话通知陈某有4只熊掌，要收定金2000元。陈某经分局领导同意后，于当日13时许，将2000元定金送到吴晴兰处。同日15时许，张某将4只冰冻熊掌送到吴家。因怕买家对熊掌质量提出异议，吴晴兰只让张某拿走1000元定金，并让张某于次日下午到其家结账，随后即电话通知陈某。陈某于当日16时30分赶到吴晴兰租住的宿舍内接收了4只熊掌。吴晴兰向陈某要辛苦费时，被守候的公安干警当场抓获。经鉴定，涉案的动物肢体属国家二类保护野生动物黑熊的熊掌，系两只黑熊的熊掌，价值人民币40080元。
南平市中级人民法院认为，上诉人吴晴兰是从事贩卖鱼类和附带收购、出售一些山麂、野兔等非国家明文规定为珍贵、濒危野生动物的商贩。从本案事实上看，吴晴兰并没有出售国家保护的野生动物的犯意，公安机关在未掌握吴晴兰有出售国家保护的野生动物事实的情况下，派侦查人员陈某主动引诱吴晴兰向其出售国家保护的野生动物，吴晴兰才以中介人身份参与4只熊掌的交易，其从中获取的介绍费仅为20——30元。侦查机关以引诱的方式收集证据，有悖于刑事诉讼法的规定，其收集的证据具有非法性，其证据不予采纳。吴晴兰提出侦查人员以诱惑侦查手段引诱上诉人实施的行为不应受到刑罚处罚的辩解有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条、第一百六十二条第（二）项、（三）项、第一百八十九条第（三）项，最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第六十一条的规定，判决如下：
1.撤销建阳市人民法院（2006）潭刑初字第49号刑事判决；
2.上诉人（原审被告人）吴晴兰无罪。
二、主要问题
对“犯意诱发型”案件应当如何处理?
三、裁判理由
（一）被告人吴晴兰犯罪系侦查人员采用“犯意诱发型”侦查手段诱使。
所谓诱惑侦查，国外又称警察圈套，是指由侦查人员设置圈套或者诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，抓捕被诱惑者。根据被诱惑者在被诱惑之前有无犯罪倾向、犯罪意图以及诱惑者在犯罪实施中所起的作用，诱惑侦查可以划分为“犯意诱发型”和“机会提供型”两种。“犯意诱发型”是指诱惑者对无犯罪意图的人实施诱惑，引诱其形成犯意，并促使其付诸实施；“机会提供型”是指被诱惑者已有犯罪倾向及意图，诱惑者只是强化其固有的犯罪意图，促使其实施具体的犯罪行为。两者的最大区别在于“机会提供型”诱惑侦查中的被诱惑人具有犯罪意图，侦查人员的诱惑行为只是强化了被诱惑者的犯罪意图，而不是诱使其产生犯罪意图，这一点与“犯意诱发型”侦查不同。如毒品犯罪案件中常见的“数量引诱”侦查（即指一些贩毒人员平时交易数量较少，但在侦查人员的引诱下，贩毒人员扩大交易额度，实施了数量较大的贩毒行为），由于贩毒人员已有确定的犯罪意图，诱惑者提出的交易数量通常只能是在贩毒人员本有的犯罪行为上增加其犯罪数量，因而属于“机会提供型”诱惑侦查。
本案中，被告人吴晴兰原本系从事贩卖鱼类和收购、出售山麂、野兔等非珍贵、濒危野生动物的正当商贩，侦查机关并未掌握其有出售国家保护的野生动物的犯意和犯罪行为。存此情况下，侦查人员陈某多次向吴晴兰提出购买珍贵、濒危野生动物的要求，对吴晴兰进行引诱，吴晴兰遂与张某联系并向陈某反馈有4只熊掌及要交2000元定金的信息，侦查机关要求吴晴兰积极促成该项交易，并派人预交了2000元定金给吴晴兰。在吴晴兰以中介人身份向陈某转交4只熊掌并向陈某提出好处费时，被侦查机关当场抓获。可见，吴晴兰在被诱惑侦查之前并无出售国家保护动物的犯罪意图，其实施犯罪行为源于侦查人员积极主动购买行为的反复诱惑，本案应属于典型的“犯意诱发型”诱惑侦查。
（二）对因被诱惑侦查手段引诱而实施犯罪的被告人，应当根据案件的具体情况进行处理。
诱惑侦查带有一定程度的欺骗性，与刑事诉讼的正义价值追求相矛盾，具有无法克服的缺陷，如侵犯公民隐私权和人格自主权、可能使人们对司法公正性失去信赖、导致侦查权的滥用等，诱惑侦查的合法性和妥当性一直饱受争议。尽管诱惑侦查存在诸多弊端，但不可否认的是该方法在侦查实践中确是一种高效的秘密侦查手段，尤其是在一些所谓无被害人的严重犯罪中，如贩卖毒品、伪造货币和买卖伪币等犯罪，诱惑侦查对全面取证、及时破获案件有着不可替代的作用，在世界各国的侦查中也都有使用，只是各国对该方法的使用都有严格的法律限制。
目前，我国对于诱惑侦查的立法规制很少，只有一些零散规定，如公安部《刑事特情工作规定》规定：“严禁刑事特情诱人犯罪。”最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对诱惑侦查破获的毒品死刑案件如何量刑作了指导性规定：“对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行??对因‘数量引诱’实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。”在我国，鉴于诱惑侦查对于破获一些严重犯罪所具有的不可替代的特殊作用，应当承认其在一定条件下的采用是允许的，上述有关规定也体现了这一精神，但为了减少其可能带来的负面影响，在有关立法规定尚不完备的情况下，对诱惑侦查在司法中进行严格限制的重要性就尤为重要了。我们认为，在司法实践中，对于存在诱惑侦查的案件，人民法院应当根据现有的法律和司法解释，结合司法正义的基本精神，参照国外对诱惑侦查的相关规定，认真审查诱惑侦查手段的合法性.并根据案件的具体情况进行处理。
对于“犯意诱发型”诱惑侦查。诱惑侦查适用的目的是发现犯罪人，而绝不是“制造”犯罪人。法律的本质就是管理公民、维护社会秩序，促使公民向善守法、遵守秩序，如果国家机关利用法律手段诱使人性中的丑恶萌发，促使公民犯罪，这与法律的正义性是相悖的。因此，对于“犯意诱发型”的诱惑侦查，由于其实质上是借诱惑侦查之名行制造犯罪之实，一般情况下不应允许。法院在审理此类案件时，对被告人定罪应当慎重，一般情况下不应认定被告人有罪或者应对被告人免予刑事处罚。
对于“机会提供型”诱惑侦查，其适用对象一般是已经有证据证明正在参与、实施犯罪或者有迹象表明可能实施犯罪的人员，其实质是为了发现犯罪人，而并未诱使被诱惑者产生犯罪意图。“机会提供型”诱惑侦查中，已有证据显示被诱惑者具有重大犯罪嫌疑或犯罪意图，侦查人员的诱惑行为只是强化了被诱惑者固有的犯罪意图或者加重了其犯罪情节（如增加了犯罪次数或者犯罪数量等），只要符合法律规定的条件，可以采用。法院在审理此类案件时，应当认定被告人有罪，但在量刑时，应结合具体案情，对因诱惑因素而加重的犯罪情节部分在量刑时应予以考虑，一般不应判处最重之刑。
本案中，侦查机关使用了“犯意诱发型”诱惑侦查方式，使原本无犯罪意图的吴晴兰产生犯意并实施了犯罪行为，属于“制造犯罪”，侦查方式不具有合法性。利用该侦查方式获取的言辞证据，由于违反了我国刑事诉讼法关于禁止以引诱、欺骗方法收集证据的规定，属于非法证据，应当予以排除。在此情况下，本案指控证据不足，依法应当宣告吴晴兰无罪。对于本案而言，退一步讲，即使有足够证据证明吴晴兰实施了非法出售珍贵、濒危野生动物的行为，但因公安机关对其使用了“犯意诱发型”诱惑侦查方式，而案件中并没有证据证明吴晴兰之前有过违法犯罪记录，其本人一直合法经营小餐馆，无社会危害性和人身危险性；加之其在本案中只是起居间介绍的作用，从中获取的介绍费仅为20——30元，即使认定其参与犯罪，也是从犯，情节显著轻微，也可不以犯罪论处。综上.二审法院对一审予以改判，宣告被告人吴晴兰无罪是正确的。
需要指出的是，本案因使用“犯意诱发型”诱惑侦查方式导致宣告被告人吴晴兰无罪，但对直接出售熊掌的张某来说，如果有证据证明张某之前一直或曾实施非法出售珍贵、濒危野生动物的犯罪行为，侦查机关利用吴晴兰对张某使用的诱惑侦查方式则属于“机会提供型”诱惑侦查，如果证据充分，可以追究张某相关犯罪行为的刑事责任，但在量刑时，应对其本次因诱惑侦查而出售4只熊掌的行为部分予以从轻处罚。
最高法公报案例【1988年01期】 陈永林、陈祖培走私大熊猫皮案
被告人：陈永林，男，24岁，广东省宝安县人，1987年9月7日被逮捕。
被告人：陈祖培，男，27岁，广东省宝安县人，1987年9月7日被逮捕。
被告人陈永林、陈祖培，因走私大熊猫皮一案，广东省广州市人民检察院于1987年11月3日向广州市中级人民法院提起公诉。同年11月11日，广州市中级人民法院依法组成合议庭，进行公开审理。经审理查明：
1986年12月间，被告人陈永林、陈祖培合资购买“宝安54013”号机船一艘。1987年1月12日，陈永林依约前往深圳与香港走私分子陈耀福（在逃）会晤。陈耀福委托陈永林偷运珍稀动物皮1张到香港。陈永林表示同意。当日，陈永林将陈耀福之托告知陈祖培，陈祖培亦表示同意。当日晚9时话，陈永林与陈祖培依约前往深圳湾大酒店会见陈耀福。经密谋，双方商定交接私货时间、地点。1月13日中午，陈耀福在深圳蛇口将1张熊猫皮装在尼龙袋内，交给陈永林和陈祖培。陈永林指使陈祖培将尼龙袋藏于机船的夹层暗仓内。随之，两人驾船避开海关监督，非法从珠江口偷运出境。当船行至大铲岛附近海面时，被广州海关人赃俱获。
上述事实，有证人证言，查获的赃物等证实，被告人陈永林、陈祖培亦供认不讳，足以认定。
广州市中级人民法院认为：被告人陈永林、陈祖培无视国家法律，违反海关法规，将珍稀动物大熊猫皮，偷运出境，已构成《中华人民共和国刑法》第一百一十八条规定的走私罪。大熊猫是十分珍贵稀少的野生动物。被告人明知熊猫皮不能出口，竟偷运出境，情节特别严重，根据全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第一项的规定，应予从严惩处。陈永林、陈祖培的行为，严重破坏了社会秩序，依照刑法第五十二条的规定，可以附加剥夺政治权利。依照刑法第六十条的规定，查获的大熊猫皮和被告人犯罪所用的财物，应当予以没收。
1987年11月25日，广州市中级人民法院根据被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，分别判决如下：被告人陈永林犯走私罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年；被告人陈祖培犯走私罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。查获陈永林、陈祖培走私的熊猫皮1张和走私工具“宝安54013”号机船1艘，予以没收。
一审判决后，被告人陈永林、陈祖培没有上诉。
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