《刑事审判参考》第918号 王文芳等内幕交易、泄露内幕信息案
【摘要】
本案的争议焦点在于：被告人徐双全利用的系利好型内幕信息，但该信息在复牌后未兑现，徐双全选择继续持股并于复牌后陆续拋售，对其违法所得是以复牌日收盘价计算账面获利150万余元，还是以复牌日最低价计算账面获利90万余元，控辩双方争议较大，需要予以厘清。
王文芳等内幕交易、泄露内幕信息案
【案号】一审：（2013）沪一中刑初字第51号 二审：（2013）沪高刑终字第95号
【案情】
2011年间，申银万国证券研究所有限公司(以下简称申万证券研究所)配合深圳市德赛电池科技股份有限公司（深圳证券交易所上市公司，以下简称德赛电池公司）筹划该公司重大资产重组及融资项目。2012年1月15日，申万证券研究所亦为此成立龙腾项目工作组，时任该所企业客户中心负责人的王文芳任负责人。
2012年2月3日下午，被告人王文芳在与被告人徐双全的电话联系过程中，向徐透露了德赛电池股票即将因该公司重大资产重组而停牌的信息。被告人徐双全获悉该信息后，于同年2月6日至8日，亏损拋售其控制的陈洁、唐菊花、徐双全、徐双喜证券账户内股票，筹资并在上述证券账户内连续买入德赛电池股票62万余股，成交金额1328万余元。2012年2月10日，德赛电池股票临时停牌；2月18日德赛电池发布《关于重大资产重组停牌公告》，并于2月20日正式停牌。同年3月26日，德赛电池发布《关于终止筹划重大资产重组事项暨公司证券复牌公告》并于同日复牌；该日，徐双全所购德赛电池股票以收盘价计算账面盈利150万余元。
2012年5月，被告人王文芳、徐双全在接受证券监管机构调查时均供认曾在交易敏感期内通过电话联系，徐还供认使用上述证券账户交易的事实；同年9月17日到案后，王文芳、徐双全陆续供述了全部犯罪事实。案发后，被告人徐双全已退缴全部违法所得。
公诉机关指控被告人王文芳的行为构成泄露内幕信息罪、被告人徐双全的行为构成内幕交易罪，应依法追究刑事责任。
被告人王文芳辩称：其泄露的内幕信息事实上没有对股价产生影响，没有造成实际危害后果，且没有获取利益，主观恶性较小，具有自首情节。被告人徐双全辩称：指控其违法所得150万余元偏多，宜以复牌日最低价计算账面获利90万余元。
【审判】
上海市第一中级人民法院认为，被告人王文芳系相关证券交易内幕信息的知情人员，在该信息尚未公开前，向被告人徐双全泄露该信息；徐双全在非法获取该内幕信息后，买入该证券，交易金额高达1328万余元，非法获利150万余元。王文芳和徐双全的上述行为已分别构成泄露内幕信息罪和内幕交易罪，且均属情节特别严重。鉴于王文芳、徐双全具有自首情节，综合两名被告人的主观恶性、所实施的客观行为以及非法获利等犯罪情节，并结合到案后自愿认罪、退赔违法所得等悔罪表现，依法分别对两名被告人减轻处罚。
上海市第一中级人民法院依法以泄露内幕信息罪判处被告人王文芳有期徒刑3年，并处罚金人民币10万元；以内幕交易罪判处被告人徐双全有期徒刑4年，并处罚金人民币300万元；违法所得予以追缴。
一审宣判后，被告人王文芳以其主观恶性较小，没有造成危害后果，具有自首情节为由提出上诉，请求二审改判适用缓刑。被告人徐双全以其买入德赛电池股票具有独立判断，违法所得应为90万余元，具有自首、退赔全部违法所得等情节为由提出上诉，请求二审改判适用缓刑。
上海市高级人民法院经审理认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
上海高院裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的争议焦点在于：被告人徐双全利用的系利好型内幕信息，但该信息在复牌后未兑现，徐双全选择继续持股并于复牌后陆续拋售，对其违法所得是以复牌日收盘价计算账面获利150万余元，还是以复牌日最低价计算账面获利90万余元，控辩双方争议较大，需要予以厘清。
一、内幕交易犯罪的违法所得认定
证券、期货交易是一种高风险的投资行为，行为人获取内幕信息后买入证券、期货可能获取暴利，卖出证券、期货可能避免损失。鉴于此，2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）第10条规定：内幕交易的违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。考虑到实际情况纷繁多变，解释未对违法所得的认定确立一个总的原则。
根据内幕信息对内幕交易的影响，可以将内幕信息分为利好型内幕信息和利空型内幕信息。以股票买卖为例，内幕信息知情人员进行内幕交易，其必然是在掌握利好信息时买入股票以谋取股票上涨的利益，也必然是在掌握利空信息时卖出股票以避免股票下跌的损失。
1.利用利好型信息从事内幕交易的违法所得认定。
实践中，利好型内幕信息可能在复牌后兑现，也可能因为某种原因并未兑现，在这两种情况下对违法所得的认定需要区别对待。
第一，对于利好型内幕信息在复牌后兑现的，因复牌后的获利均与利用内幕交易存在因果关系，故不论行为人是在复牌日还是复牌日之后拋售股票，一般应以行为人抛售股票后的实际获利认定为违法所得。比较典型的如刘某、陈某内幕交易案。2009年2月至4月间，南京市经委原主任刘某代表南京市经委参与中国电子科技集团第十四研究所与高淳县政府洽谈重组高淳陶瓷事宜，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，刘某将该信息告知其妻子陈某。刘、陈两人在内幕信息价格敏感期内，以出售所持其他股票、向他人借款400万元所得资金，并使用其家庭控制的股票账户，由陈通过网上委托交易方式先后买入61万余股高淳陶瓷股票，并于股票复牌后3个月内全部卖出，非法获利749万余元。法院最终以刘某、陈某拋售股票后的实际获利749万余元认定为违法所得，判决予以追缴。同时，以内幕交易罪判处刘某有期徒刑5年，并处罚金750万元；判处陈某免予刑事处罚。此案中，刘某、陈某利用的内幕信息不仅是利好的信息，而且复牌后兑现了，由于复牌后的获利749万余元均与利用该内幕信息交易存在因果关系，故法院将复牌后3个月内拋售全部股票的实际获利均认定为违法所得。
第二，对于利好型内幕信息在复牌后兑现的，对已拋售的股票按照实际所得计算；如果没有拋售的，则应按照案发日的账面所得计算。
第三，对于利好型内幕信息在复牌后兑现的，如果行为人为了逃避处罚而故意低价卖亏股票的，应当按照抛售日的账面所得计算违法所得。如杨某内幕交易案。杨某自2010年5月起担任漳泽电力独立董事，2011年3、4月间从漳泽电力相关负责人处获悉该公司重大资产重组的内幕信息后，于4月15日拋售其妻尚某证券账户内的股票，筹集资金1600余万元，并以第三人李某名义开设证券账户。同年4月18日，杨某指使尚某将1500万元转入李某账户；同月19日及28日，杨某在李某账户内共买入漳泽电力股票268万余股，成交金额合计1499万余元。同年6月7日，漳泽电力股票停牌；10月28日，漳泽电力公告重大资产重组信息并复牌。经杨某与尚某商议后，由尚操作，于复牌当日以集合竞价方式低价拋售全部漳泽电力股票，亏损82万余元。该案中，被告人杨某不仅利用了利好的内幕信息从事交易，而且该信息在复牌后兑现了，尽管表面上杨某在复牌日拋售所有涉案股票没有违法所得，但实质上是以故意低价拋售造成亏损为名行逃避处罚为实，因此，不能认为杨某没有违法所得。否则，内幕交易罪中以违法所得为基数判处罚金，因没有违法所得而象征性单处或并处罚金，难以从财产刑上有效惩治犯罪。根据《内幕交易解释》第6条、第7条的规定，获利或者避免损失数额并非内幕交易罪入罪或法定刑升格的唯一条件。本案中，即使被告人杨某没有违法所得，但仍然可能根据其涉内幕信息交易成交额1499万余元认定其构成内幕交易罪，且为情节特别严重。但根据刑法规定，对犯内幕交易罪的被告人可以单处罚金或者必须并处罚金，而罚金的数额以违法所得为基数，因此，对于故意低价拋售的，必须以账面获利认定违法所得，确保在财产刑上实现罪刑相当。根据前述观点，应以复牌日的账面所得认定为杨某内幕交易的违法所得。
第四，对于利好型内幕信息在复牌后未兑现的情况，有的选择在复牌后即拋售，有的选择在复牌后仍较长时间持股。对于在复牌后即拋售仍有获利的，因复牌后的获利涉及利用内幕交易，故应以拋售后的实际获利认定违法所得，实践中一般没有争议。但对于复牌后没有立即拋售而是继续持股的，这种情况下如何计算违法所得，存在两种不同意见。一种意见认为，应以复牌日的账面所得计算。另一种意见则认为，应以案发日的账面所得计算。笔者倾向于第一种意见。理由为：由于利好型内幕信息未兑现，往往不会对复牌后的股价产生直接影响，即后续的股价变化与内幕信息之间没有因果关系。在查处的内幕交易案件中，内幕信息主要为重大资产重组信息，故以资产重组的内幕信息为例。对于广大股民来说，停牌之前获知的信息是公司资产不重组，停牌时获知公司资产要重组，而后资产重组失败，复牌后广大股民得到的信息又是公司资产不重组。故一般认为，未兑现的利好内幕信息往往不会对复牌后的股价产生直接影响。行为人在复牌当日未拋售股票而选择继续持股，系基于对市场的判断而作出的选择，后续的获利或损失与内幕信息缺乏因果关系。因此，对于在复牌后仍较长时间持股的，以复牌当日的账目获利认定为违法所得较为合理。
第五，对于利用利好型内幕信息从事股票买卖，如果以账目的获利认定为违法所得，是以收盘价还是最低价或最高价，抑或最低价和最高价的平均价计算，由于没有相关明确规定，存在不同意见。实践中主要存在四种观点。第一种观点认为，应从有利于被告人角度以最低价计算账目获利。第二种观点认为，收盘价是市场参与者们所共同认可的价格，应以收盘价计算账目获利。第三种观点认为，应借鉴其他类似案件存在不同价格时取平均值的方法，以最低价和最高价的平均价计算账目获利。第四种观点认为，应以最高价计算账目获利，否则轻纵犯罪。
笔者倾向于第二种观点，即以收盘价计算账目获利。理由为：在证券市场中，收盘价是最重要的一个数据，是赚钱或赔钱的基准，是市场参与者们所共同认可的价格。最高价是大多数人认为好的卖出价格，最低价是大多数人认为好的买进价格，最高价和最低价是价格的两个极端。对复牌当日账目获利的认定，以最高价计算偏高，以最低价计算偏低，以收盘价计算较为合理。实践中，一般只有存疑时才作有利于被告人的选择，而此时不存疑，且最低价是大多数人认为好的买进价格，从理性人角度，一般不可能在最低价时将股票拋售，除非是为了逃避处罚，故第一种观点难以成立。对于平均价计算法，一般是在“遇到销售金额或其他数额高、低不等难以具体查明时，取其平均数额予以认定”。而最高价和最低价是两种性质不同的价格，前者是大多数人认为好的卖出价格，后者是大多数人认为好的买进价格，显然不宜简单取两者的平均数。加之收盘价是市场参与者们所共同认可的价格，以收盘价计算具有内在的合理性，而被告人在最低价时拋售不符合逻辑，期望在最高价时拋售又只是一种可能，故以收盘价计算对被告人较为公平，第三种、第四种观点都不可取。
2.利用利空型信息从事内幕交易的违法所得认定。
实践中，内幕父易不仅包括在利好型信息公开前买入股票等待获利，也包括在利空型信息公开前卖出股票规避损失。根据《内幕交易解释》第10条的规定，对于利用利空型内幕信息从事股票交易所避免的损失，就是内幕交易的违法所得。
值得注意的是，如果行为人在知悉利空型内幕信息之前即已持有股票，对于在内幕信息公开前尚未拋售的部分属于继续持有，不存在需要核定规避风险的利益，即不属于内幕交易的归责范围，不能作为违法所得认定。
二、关于本案被告人内幕交易违法所得的认定
本案中，被告人徐双全2012年2月3日从被告人王文芳处获悉德赛电池股票即将因资产重组而停牌的内幕信息，于2月20日德赛电池公司发布《关于重大资产重组停牌公告》并正式停牌前连续买入德赛电池股票62万余股，3月26日德赛电池公司发布《关于终止筹划重大资产重组事项暨公司证券复牌公告》并于同日复牌。显然，徐双全从王文芳处获悉的德赛电池公司资产重组信息属于利好型内幕信息，但在复牌日宣告重组失败，说明徐双全获悉的利好内幕信息在复牌后未兑现。徐双全在复牌后没有马上拋售，而是选择继续持股，并于3个月后陆续拋售所有涉案股票，共获利730万余元。根据德赛电池股票价格变化情况，徐双全涉及利用内幕交易的股票在复牌日仍然有获利，且之后该股票价格呈上涨趋势，应将徐双全继续持股归于其对市场的判断而作出的选择，而复牌日的获利因与利用内幕交易存在因果关系，故本案中徐双全的违法所得应以复牌之日即2012年3月26日的账目获利认定为违法所得，而不能以实际获利的730万余元全部认定为违法所得。
其次，被告人徐双全利用内幕交易买入德赛电池股票62万余股，平均每股约21.35元。2012年3月26日，德赛电池公司复牌当日最低价每股22.80元，最高价每股23.94元，收盘价每股23.77元。徐双全属于利用利好型内幕信息但该信息在复牌后未兑现，选择在复牌后仍较长时间持股的情况，故对其应以复牌日收盘价计算账目获利即150万余元，而非以复牌当日最低价计算账目获利90万余元。故一、二审法院认定被告人徐双全内幕交易犯罪的违法所得为150万余元，是正确的
罗开卷（二审承办法官）
（作者单位：上海市高级人民法院）
《刑事审判参考》第1019号案例 杨治山内幕交易案
【摘要】
如何理解内幕交易犯罪案件中的“自动投案”和“如实供述主要罪行”？
只要行为人主动向基层组织或者证券监管部门如实反映自身涉案情况，并自愿等候有关部门处理的，均可以认定为自动投案。
在内幕交易犯罪案件中，根据刑法第一百八十条的规定，行为人的如实供述内容，应当包括：行为人的主体身份：所购买的相关股票名称、数量；行为人获悉内幕信息等相关情况。
杨治山内幕交易案
一、基本案情
被告人杨治山，男，1965年8月24日出生，原系中信证券股份有限公司（以下简称中信证券）研究部执行总经理、山西漳泽电力股份有限公司（以下简称漳泽电力）独立董事。2012年5月22日因涉嫌犯内幕交易罪被逮捕。
上海市人民检察院第一分院以被告人杨治山犯内幕交易罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。
被告人杨治山及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议，但认为杨治山具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，并提请法庭对扬治山适用缓刑。
上海市第一中级人民法院经公开审理查明：
2010年5月起，被告人杨治山担任漳泽电力独立董事。2011年3月至4月间，杨治山从漳泽电力相关负责人处获悉该公司重大资产重组的内幕信息后，于同年4月15日抛售其妻尚燕萍证券账户内的股票，共筹集资金人民币（以下币种同）1600余万元，并以第三人李桦的名义在中国建银投资证券有限责任公司上海物华路证券营业部开设证券账户。4月18日，杨治山指使尚燕萍将1500万元转入李桦账户。同月19日、28日，杨治山在李桦账户内共买人漳泽电力股票268万余股，成交金额合计1499万余元。2011年6月7日，漳泽电力股票停牌。同年10月28日，漳泽电力公告重大资产重组信息并复牌。杨治山与尚燕萍商议后，由尚操作，于复牌当日以集合竞价方式低价抛售上述全部漳泽电力股票，亏损82万余元。
杨治山在证券监管机构调查期间主动向证券监管机构如实供述主要犯罪事实，在被侦查人员传唤到案后如实供述了上述犯罪事实。
上海市第一中级人民法院经审理认为，被告人杨治山作为证券交易内幕信息的知情人员，在相关信息尚未公开前，买入该股票1499万余元，其行为构成内幕交易罪，且情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。杨治山在证券监管机构调查期间，主动向证券监管机构交代其获悉漳泽电力可能重组的信息后，在信息敏感期内买人漳泽电力股票的事实，并表示愿意接受调查。在侦查机关到杨治山事先交代的住址传唤其到案接受调查时，杨治山亦供述了其主要犯罪事实，其行为可视为自动投案后如实供述主要犯罪事实，依法应当认定其具有自首情节。结合杨治山当庭自愿认罪、在漳泽电力股票复牌当日低价抛售股票等情节，可以对杨治山减轻处罚。但综合考虑本案事实、情节，对杨治山不宜适用缓刑，辩护人所提相关量刑建议不予采纳。据此，为维护证券市场的公开、公平、公正秩序，保护广大证券投资者合法利益，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款，第六十七条第一款，第五十三条之规定。上海市第一中级人民法院以被告人杨治山犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。一审判决后，被告人杨治山不服，以量刑过重为由向上海市高级人民法院提出上诉，要求改判宣告缓刑。
上海市高级人民法院经公开审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
如何理解内幕交易犯罪案件中的“自动投案”和“如实供述主要罪行”？
三、裁判理由
司法实践中的自首分为三类：“主动投案型”、“形迹可疑型”及“被采取强制措施后如实供述尚未掌握犯罪型”。刑法第六十七条对主动投案型自首的认定作了如下规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。”根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二项的规定，如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。”
本案的定性没有争议，争议的焦点在于，依照刑法及上述司法解释的规定，能否认定被告人杨治山的行为构成自首。对这一问题的论述，又可以从以下两个方面着手：杨治山被侦查人员上门传唤到案是否属于“自动投案”；杨治山关于其购买涉案股票主要是基于专业判断的辩解是否影响对其“如实供述自己罪行”的认定。
（一）内幕交易犯罪案件中的“自动投案”
凡是证券监管部门移送的内幕交易犯罪案件，在将案件移送之前，证券稽查部门往往已启动了立案稽查程序。本案中，被告人杨治山获悉证券监管部门调查相关股票异动情况后，主动向证券监管部门反映自己购买股票的情况，并向证券监管部门提供了自己的联系方式及家庭住址，以便有关部门作进一步调查取证。证券监管部门经过数月的调查后，向公安机关移送案件材料，随后侦查人员到杨治山家中传唤其到案接受调查。杨治山主动找证券监管部门反映情况，且其在家中被公安机关传唤到案如实供述主要犯罪事实的行为是否属于自首，直接影响到对杨治山的量刑。鉴于庭审过程中，法庭对此存在争议，故有必要探讨。我们认为，杨治山主动找所在单位领导或者有关部门反映自身情况后，能够随传随到，并在自己的住址等候司法机关处理，依法应当认定为自动投案。
1.只要行为人主动向基层组织或者证券监管部门如实反映自身涉案情况，并自愿等候有关部门处理的，均可以认定为自动投案。根据《解释》第一条的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案：犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的。应当视为自动投案。根据《意见》第一条第一项的规定，“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的……5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”。由此可见，在现场等候抓捕，即使非本人主动报案，亦可视为主动投案。在内幕交易案件中，由于系先由证券监管部门调查，故行为人一般均是先向证券监管部门投案，如果行为人预留联系方式，并在预留地址自愿等候有关部门处理的，比照“明知他人报案而在现场等待”的规定，应当认定行为人系主动投案。行为人在自愿等候有关部门处理过程中，被公安抓获到案不影响自动投案的认定。质言之，如果因行为人在等候处理过程中，因未能及时向公安机关投案而否认行为人自动投案，则可能导致内幕交易案件中的行为人自动投案不能。原因在于内幕交易犯罪往往由证券监管部门先行调查，监管部门依照调查结论作出行政处罚或者移送司法机关处理。行为人在等候处理过程中一般也无法确知调查进展情况，更无从知晓案件是否移送到公安机关。在行为人无法准确了解何时需要向公安机关投案的情况下，不能因部门之间的协调程序影响对行为人自动投案的认定。当然，如果行为人向证券监管部门主动投案并预留联系方式和家庭住址后逃跑的，则因其不具有等候处理的自愿性，依法不能认定为自动投案。
2.行为人向证券监管部门主动投案已实现自首制度中主动投案的立法价值。从自首的立法价值分析，立法者设置自首制度的目的在于减少司法机关的追诉负担和司法成本、有效实现刑罚预防犯罪的功能。如果行为人能向司法机关自动投案如实供述，将大大提高司法机关侦破案件的效率。行为人在公安机关介入之前即主动向有关部门主动投案，并在家中等候处理，证券监管部门依照行为人供述的内容进行调查、取证，必然减轻司法机关调查、取证的负担，也必定节约司法成本：因此，从这一角度分析，行为人向证券监管部门主动投案已实现自首制度中主动投案的立法价值。
从另一角度分析，内幕交易案件被移送公安机关后，由于行为人在预留的住址等候处理，公安机关即使上门采取拘留等强制措施，对司法资源的浪费也不明显，以此进行刑法负面评价的意义并不大。基于上述分析，我们认为，本案被告人杨治山的行为符合自动投案的特征。
（二）内幕交易犯罪案件中的“主要罪行”
主要罪行系指主要犯罪事实，包括罪质事实和重大罪量事实。罪质事实，是指对犯罪嫌疑人行为性质认定具有重大影响的事实、情节；重大罪量事实，是指对量刑具有重大影响的事实、情节。其中，罪质事实主要是针对罪名的构成要件。对于故意犯罪，因系有意为之，行为人是否供述了主要犯罪事实，通常不难判断。值得注意的是，在具体案件中，因不同罪名的构成要件不同，如实供述罪行中的罪质事实也相应有所不同。如在盗窃案件中，行为人如实供述罪行时，供述的内容应当包括窃取的财物种类、数量等；而在故意杀人案中，行为人如实供述的内容应当主要包括作案工具、杀人手段等事实。
我们认为，在内幕交易犯罪案件中，根据刑法第一百八十条的规定，行为人的如实供述内容，应当包括：行为人的主体身份：所购买的相关股票名称、数量；行为人获悉内幕信息等相关情况。
1.从犯罪行为性质分析。内幕交易犯罪是一种典型的行政犯，由于证券期货违法犯罪所涉专业性较强。人民法院通常是在参考证券监管部门出具的相关认定意见的基础上认定犯罪事实。然而。证券监管部门的认定意见本身不属于内幕交易犯罪本身的事实和情节，行为人对该认定意见进行辩解或者持不同看法，不影响对其如实供述罪行的认定。在其他行政犯罪案件中也存在类似的问题。如在重大责任事故犯罪案件中，在危害后果无须证实的情况下，对行为人罪责的认定关键在于对行为人是否违反特定规章制度所要求的注意义务的认定，而行为人是否严格遵守业务规章制度和认真履行特定监督管理职责，需要经过长时间、多渠道的调查才能确定。②因此，在重大责任事故案件中，行为人应当对其依照行政规章的作为和不作为进行供述，但对其行为是否存在重大责任可以不作供述，即便做无责任辩解也不影响对其如实供述罪行的认定。在重大责任事故犯罪的场合，事故原因正在调查之中，刑事责任的范围及其具体责任人尚未确定，有关人员按时接受调查并如实陈述所知道的情况的，宜视为自动投案，依法应当认定为自首。①
经由上述分析，在内幕交易犯罪案件中，行为人只要如实供述了其获悉内幕信息、从事了相关股票交易的事实，就基本可以认定其如实供述了主要罪行。至于行为人对犯罪性质的辩解，具体而言，对相关信息是否为内幕信息、其从事相关证券交易时是否处于价格敏感期等内容的辩解，不影响对其如实供述主要罪行的认定。
2.从辩解性质分析。在内幕交易案件中，行为人通常作出其主要是基于专业判断而买卖相关股票的辩解。对于该类辩解是否影响对行为人如实供述主要罪行的认定，实践中存在争议。我们认为，该类辩解本质上属于性质辩解，不属于事实辩解。根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首的成立问题的批复》的规定，犯罪分子对行为性质的辩解不影响自首的成立，因此，在行为人如实供述犯罪事实的前提下。作出其是主要基于专业判断而买卖相关股票的辩解不影响对其如实供述罪行的认定。内幕交易犯罪相关司法解释明确规定了对获悉内幕信息和购买股票行为之间因果联系的认定规则，行为人对这种因果联系的辩解，在本质上属于一种性质辩解，而并非事实辩解。故即使行为人作出其购买股票主要是基于专业判断的辩解，只要其如实供述犯罪事实，也不影响对其如实供述罪行的认定。
值得注意的是，如果行为人编造事实，否认自己购买股票，否认自己获悉相关信息的，则不应认定为自首。自动投案后，又编造事实为自己开脱罪责，不能认定为如实供述主要罪行。如行为人向证券稽查部门供述时称，购买股票全系自己妻子的行为，自己完全不知情也从未参与的，该辩解是一种事实辩解，不能认定为如实供述主要罪行。
综上，本案中，被告人杨治山主动找到证券监管部门反映自己涉案情况，预留了自己的联系方式和住所地址，并在上述地址等候有关部门处理，后经公安机关上门传唤到案，依法可以视为主动投案。杨治山在证券稽查阶段，说明自己系相关上市公司独立董事等身份，也交代了其知晓涉案上市公司资产重组的信息，并主动交代了其通过第三人账户购买涉案股票1499万余元的事实。后在公安机关侦查阶段，到案后亦如实供述了主要犯罪事实，故依法可以认定杨治山具有自首情节。杨治山关于其购买股票主要是基于自身专业知识判断的辩解，属于对其行为性质的辩解，不影响对自首情节的认定。
①参见周峰、赵俊甫：“重大责任事故罪自首认定刍议”，载《人民司法》2012年第3期。
②参见黄社青：“自首与立功司法认定若干问题探讨”，载《法律适用》2007年第2期。
《刑事审判参考》第758号 赵丽梅等案
【摘要】
内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息的，能否认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”？
如果明知是内幕信息的知情人员泄露的内幕信息或者是非法获取的内幕信息，还从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，实际意味着利用了内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员的违法结果，行为在整体性质上应当属于禁止情形。内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人具有获取内幕信息的便利途径，如果对该类人员被动获悉内幕信息后从事与内幕信息有关的证券、期货交易的行为不予禁止，那么将会激发大量内幕交易犯罪案件的发生。因此，应当从政策导向上明确禁止该类人员被动获悉内幕信息后从事内幕交易的行为，情节严重的，应当追究刑事责任。内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息的应当认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”。
赵丽梅等案
一、基本案情
无锡市检察院以赵丽梅、刘宇斌犯内幕交易罪，向法院提起公诉。上述二被告人提出如下辩解：其不属于内幕信息的知情人员；其在购买高淳陶瓷股票时没有意识到自己的行为是内幕交易犯罪。赵的辩护人提出，中国证监会无权对内幕信息的知情人员进行认定，其出具的认定函无效，赵的行为不构成犯罪。
法院经公开审理查明：2009年1月，中国电子科技集团第十四研究所（以下简称十四所）为配合南京市政府“再造十家百亿企业集团工程”项目的实施，促进民品产业化发展，做大做强其下属企业国睿集团有限公司（以下简称国睿集团），欲通过南京地区一家上市公司进行资产重组实现借壳上市。2009年2月初，十四所经南京市政府的协调，与南京市高淳县政府就投资合作及收购高淳陶瓷公司的国有股份等事宜进行商谈。双方经商洽和实地考察，均表达了合作的意向。2009年3月6日，十四所草拟了《合作框架（初稿）》，明确了高淳县政府将所持的高淳陶瓷公司部分股权转让给十四所，使该所成为高淳陶瓷公司第一大股东、实际控制人等内容。2009年4月19日，十四所与高淳县政府签署了《合作框架意向书》。2009年4月20日，高淳县政府开会商讨高淳陶瓷公司重组停牌事宜，同日高淳陶瓷公司发布《关于公司重大事项停牌公告》，宣布公司控股股东正在筹划重大资产重组事项。2009年4月21日起，高淳陶瓷股票停牌。2009年4月21日至5月21日期间，高淳陶瓷公司例行发布《重大资产重组事项进展公告》、《复牌公告》等一系列公告。2009年5月22日，高淳陶瓷股票复牌交易，股票价格连续10个交易日涨停。
2009年4月初，被告人赵丽梅通过刘乃华（另案处理，系杜兰库内幕交易案件中被告人杜兰库的妻子，杜兰库系高淳陶瓷公司重组内幕信息的知情人员）获取高淳陶瓷公司可能要重组的信息后，将该信息告知其丈夫被告人刘宇斌，且在该信息尚未公开前，从事与该信息有关的股票交易。其中，赵丽梅与刘宇斌合谋，使用其家庭控制的赵丽梅、刘宇斌、刘璐的股票账户，先后买人高淳陶瓷股票共计365134股，抛售后非法获利人民币（以下币种均为人民币）5299682.51元；赵丽梅还使用其操控的赵湘林的股票账户，先后买人高淳陶瓷股票共计285000股，抛售后非法获利4112949.51元。
2010年10月15日，中国证监会出具的《关于杜兰库等人涉嫌内幕交易、泄露内幕信息案有关问题的认定函》认定，十四所与高淳县政府商谈确定由十四所重组高淳陶瓷公司的事项，在尚未公开前属于内幕信息，内幕信息的敏感期为2009年3月6日至4月20日。
无锡市中级人民法院认为，被告人赵丽梅、刘宇斌作为非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，利用获取的内幕信息进行股票交易，其行为构成内幕交易罪，且属犯罪情节特别严重情形。赵丽梅与刘宇斌系共同犯罪，其中赵丽梅在共同犯罪中起主要作用，系主犯；刘宇斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。赵丽梅、刘宇斌归案后均能如实供述自己的罪行，在庭审中认罪态度较好，并积极退缴全部犯罪所得，可对其酌情从轻处罚。关于二被告人及其辩护人提出的中国证监会出具的认定函无效的辩解、辩护意见，经研究，认定函是中国证监会应司法机关的要求而出具的，经司法机关依法审查具有客观性、合法性，可以作为定案根据，故该辩解、辩护意见不予采纳。赵丽梅、刘宇斌对其行为法律性质和法律后果的认识错误，不影响司法机关对其行为性质的认定，故辩护人的相关意见不予采纳。鉴于二被告人在认识上的错误在一定程度上反映出二被告人的主观恶性程度不深，在量刑时可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，无锡市中级人民法院以被告人赵丽梅犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金九百四十五万元；被告人刘宇斌犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五百三十万元；侦查机关扣押的赵丽梅、刘宇斌违法所得9412632.02元予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人赵丽梅、刘宇斌均未上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1.内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息能否认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”？
2.如何认定交易行为明显异常？
三、裁判理由
（一）内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息的应当认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”
本案是杜兰库内幕交易，刘乃华内幕交易、泄露内幕信息案的关联案件。在本案审理过程中，由于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）尚未出台，对二被告人主体身份的认定存在不同看法。一种观点认为，本案二被告人明显不属于证券法第七十四条规定的内幕信息的知情人员范围。二被告人没有直接从内幕信息的知情人员处获取内幕信息，而是非法获取内幕信息的人员主动向其泄露内幕信息，因而不属于非法获取内幕信息的人员。刑法第一百八十条的“非法获取”应当理解为通过“窃取、骗取、窃听、监听、刺探、私下交易”或者与此相类似的积极违法手段，二被告人并未采取积极的违法手段，属于被动获悉内幕信息的人员，故不符合内幕交易罪的主体要件。另一种观点认为，对非法获取信息的手段不应作过多的限制，通过泄露内幕信息的人员获取内幕信息，同样属于非法获取内幕信息，二被告人应当认定为非法获取内幕信息的人员。
我们赞同后一种意见。如果明知是内幕信息的知情人员泄露的内幕信息或者是非法获取的内幕信息，还从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，实际意味着利用了内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员的违法结果，行为在整体性质上应当属于禁止情形。内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人具有获取内幕信息的便利途径，如果对该类人员被动获悉内幕信息后从事与内幕信息有关的证券、期货交易的行为不予禁止，那么将会激发大量内幕交易犯罪案件的发生。因此，应当从政策导向上明确禁止该类人员被动获悉内幕信息后从事内幕交易的行为，情节严重的，应当追究刑事责任。
本案被告人刘宇斌与杜兰库的妻子刘乃华是同胞姐弟，赵丽梅又与刘宇斌是夫妻关系，可见，二被告人均系与内幕信息的知情人员杜兰库关系密切的人员。二被告人因杜兰库的妻子泄露而获悉内幕信息，意味着利用了内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员的违法结果，应当认定为非法获取内幕信息的知情人员。2012年6月1日起施行的《内幕交易解释》第二条规定：“具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的‘非法获取证券、期货交易内幕信息的人员’……（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的……”根据《内幕交易解释》的规定，内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人，不管其是主动获取还是被动获悉内幕信息，均应当认定为非法获取内幕信息的人员。上述特定身份以外的人被动获悉内幕信息，不能适用这一规定。这主要是考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，当前打击的重点人群是内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员，上述人员之外的人群被动获悉内幕信息后从事内幕交易的现象尚不普遍。因此，《内幕交易解释》基于政策考虑和当前形势的研判，仅明确了内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员被动获悉内幕信息后从事内幕交易的刑事责任。
（二）“交易行为明显异常”要综合时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面把握
本案定性的另一个关键点在于交易行为明显异常的认定。我们认为，本案二被告人从2009年4月3日至17日陆续多次使用其控制的自己或亲属的股票账户密集买入高淳陶瓷股票，又于6月9日起开始陆续抛售该股票，应当认定其交易行为明显异常。具体理由如下：
1.从时间吻合程度分析。杜兰库在2009年3月31日明确得知十四所欲通过南京高淳陶瓷公司进行资产重组实现借壳上市，4月1日将该信息告知其妻刘乃华。当日，刘乃华又将此信息泄露给本案二被告人赵丽梅、刘宇斌。二被告人于4月3日开始大量买人高淳陶瓷股票，该股5月22日复牌交易后连续10个交易日封于涨停，6月9日二被告人开始陆续抛售该股。可见，二被告人的交易时间与内幕信息的形成、公开等时间高度一致。
2.从交易背离程度分析。二被告人均供述以前从未关注高淳陶瓷这一小盘股票，后因为知道杜兰库、刘乃华的消息来源比较准确，就不计成本地陆续买人该股。这种“不计成本”主要表现在：（1）将之前所持的“sT上石化”、“辽宁时代”、“长城电脑”、“巨化股份”、“三佳科技”、“太钢不锈”等股票全部抛出；（2）全仓买入高淳陶瓷股票，未留任何补仓资金；（3）赵丽梅向他人借款120余万元追加买入高淳陶瓷股票。二被告人上述一系列不计成本的交易行为与其正常的交易习惯明显背离。
3.从利益关联程度分析。账户资金进出与二被告人有紧密关联和利害关系。买人卖出高淳陶瓷股票的账户除了赵丽梅、刘宇斌的以外，还有刘璐（赵丽梅与刘宇斌之女）、李学滨、王淑珍等人的账户，但这些账户分别由二被告人控制。上述股票账户的户主都不懂炒股，也不炒股，对账户内股票具体的买人和卖出、盈亏等情况并不掌握，账户开户后也从未自己使用过。可见，本案内幕交易的账户与二被告人非法获利有直接利益关联，内幕交易后的非法获利实际由二被告人占有。
综合上述三个方面，应当认定二被告人的行为属于交易行为明显异常。
《刑事审判参考》第757号 杜兰库、刘乃华案及刘乃华泄露内幕信息案
【摘要】
内幕信息、内幕信息的知情人员和非法获取人员的认定以及相关法律适用问题的把握？
对于利用专业知识判断出重组对象的人员是否认定为内幕信息的知情人员，关键要看该类人员在利用专业知识判断时有否依据因职务行为获取的信息对于具有专业知识的人员，不论其是否是利用专业知识掌握了内幕信息的内容，原则上只要其判断时依据了因其职务或工作获取的信息，就应当认定为内幕信息的知情人员。否则，就给证券、期货领域中具有证券、期货专业的人员开辟了一条绿色通道。这样的认定也符合当前打击证券、期货违法犯罪的政策精神。
杜兰库、刘乃华案及刘乃华泄露内幕信息案
一、基本案情
无锡市检察院以杜兰库、刘乃华犯内幕交易、泄露内幕信息罪，向法院提起公诉。
杜兰库辩称：其未具体参与高淳陶瓷公司的重组谈判工作，不是内幕信息的知情人员；其是通过网上查询和专业知识判断出重组对象，并未利用内幕信息；其未与妻子刘乃华合谋买卖高淳陶瓷股票。杜兰库的辩护人提出：杜兰库获取的信息不属于内幕信息；中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）出具的《关于杜兰库等人涉嫌内幕交易、泄露内幕信息案有关问题的认定函》（以下简称《认定函》）不能作为证据使用；杜兰库没有犯罪的主观故意，也不存在与刘乃华合谋的事实。
刘乃华辩称：其主观上未意识到杜兰库告知的信息是内幕信息，也未认识到自己买卖高淳陶瓷股票的行为构成内幕交易犯罪；其不存在与杜兰库合谋买卖高淳陶瓷股票的事实；其是初犯、偶犯，案发后能积极配合侦查机关追缴涉案违法所得。刘乃华的辩护人提出：杜兰库告知刘乃华的信息不属于内幕信息；证监会对内幕信息的知情人员没有认定权，《认定函》关于刘乃华系非法获取内幕信息人员的认定无法律依据；杜兰库与刘乃华未进行合谋，不构成共同犯罪；刘乃华向赵丽梅等人透露高淳陶瓷公司可能要重组的信息不属于泄露内幕信息。
法院经公开审理查明：
2009年1月，十四所为配合南京市政府“再造十家百亿企业集团工程”项目的实施，促进民品产业化发展，做大做强其下属企业国睿集团，欲通过南京地区一家上市公司进行资产重组实现借壳上市。2009年2月初，十四所经南京市政府的协调，并经时任南京市经济委员会主任刘某牵线，与南京市高淳县政府就投资合作及收购高淳陶瓷公司的国有股份等事宜进行商谈。双方经商洽和实地考察，均表达了合作的意向。2009年3月6日，十四所草拟了《合作框架（初稿）》，明确了高淳县政府将所持的高淳陶瓷公司部分股权转让给十四所，使该所成为高淳陶瓷公司第一大股东、实际控制人等内容。2009年4月19日十四所与高淳县政府签署了《合作框架意向书》。2009年4月20日高淳县政府开会商讨高淳陶瓷公司重组停牌事宜，同日高淳陶瓷公司发布《关于公司重大事项停牌公告》，宣布公司控股股东正筹划重大资产重组事项，公司股票自4月21日起停牌。2009年4月21日至5月21日期间，高淳陶瓷公司例行发布了《重大资产重组事项进展公告》、《复牌公告》等一系列公告。2009年5月22日，高淳陶瓷股票复牌交易后，股票价格连续10个交易日涨停。
杜兰库作为中电集团总会计师，负责分管集团内部的资本运作。2009年3月23日，杜兰库与中电集团财务部主任张登洲陪同国务院驻中电集团监事会领导到下属的十四所等单位考察。当晚，在杜兰库住宿的酒店房间内，十四所所长罗群、十四所副总经济师鲍卫平向杜、张两人汇报了十四所拟发展民品项目，准备收购南京地区股份制企业借壳上市，请求中电集团给予支持等内容，并详细透露了拟借壳公司的概况：公司总股本为8000余万股左右；公司股权结构较好，第一大（国有）股东占总股本的30%左右；地方政府支持。2009年3月29日，杜兰库回到北京后，根据罗群、鲍卫平汇报的借壳公司的概况在互联网上检索出南京地区唯一符合上述条件的只有高淳陶瓷公司。2009年3月31日，杜兰库陪同中电集团领导来南京参加十四所搬迁仪式期间，南京市政府领导就十四所收购重组事宜出面协调，使其进一步确信十四所拟借壳的公司为高淳陶瓷公司。2009年4月1日，杜兰库回北京后，即将中电集团下属单位欲重组高淳陶瓷公司的信息告知其妻刘乃华，双方均同意购买高淳陶瓷股票。次日，杜兰库通过其个人股票交易账户买入21000股高淳陶瓷股票，支付资金人民币（以下币种均为人民币）142986.61元。由于杜兰库顾虑其参与十四所收购、重组高淳陶瓷公司工作的身份，担心自己的名字出现在高淳陶瓷公司的股东名单中，遂于4月3日、13日、17日分4笔将上述高淳陶瓷股票全部抛出，账面收益7514.39元。此后，杜兰库逐步将个人股票交易账户中的资金分别转入其所操控的王静、杜浩等亲属的股票交易账户中。2009年4月7日，经刘乃华要求，杜兰库再转出20万元至亲属李妍的股票交易账户中。2009年4月2日至4月20日期间，杜兰库单独操作买入高淳陶瓷股票共计223000股，支付资金共计1542185.52元，卖出后非法获利2470351.38元；杜兰库、刘乃华共同操作买人高淳陶瓷股票137100股，支付资金共计966946.91元，卖出后非法获利1739692.46元。
2009年4月初，刘乃华还将从杜兰库处获悉高淳陶瓷公司可能重组的信息泄露给赵丽梅。赵又将信息泄露给刘迺祥、刘宇斌（均另案处理）。赵丽梅、刘迺祥、刘宇斌先后买入高淳陶瓷股票共计784641股，在高淳陶瓷股票复牌后抛出，非法获利12019744.91元。
案发后，杜兰库、刘乃华已退缴全部违法所得。侦查机关扣押涉案电脑2台等物，冻结涉案股票交易和资金账户。
法院认为，被告人杜兰库作为中电集团总会计师参与十四所与高淳陶瓷公司资产重组事项，因履行工作职责而获取内幕信息，属于内幕信息的知情人员；被告人刘乃华从杜兰库处获悉该内幕信息，系非法获取内幕信息的人员。在内幕信息尚未公开前，杜兰库、刘乃华从事与该内幕信息有关的股票交易，构成内幕交易罪的共犯；刘乃华还将内幕信息泄露给他人，导致他人从事与该内幕信息有关的股票交易，构成泄露内幕信息罪；二被告人的行为均属情节特别严重。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控杜兰库犯内幕交易、泄露内幕信息罪的罪名不当，应予纠正。杜兰库在内幕交易共同犯罪中起主要作用，是主犯；刘乃华起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。此外，杜兰库、刘乃华在案发后已退缴全部赃款，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条之规定，无锡市中级人民法院以被告人杜兰库犯内幕交易罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四百二十五万元；以被告人刘乃华犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四百二十五万元；侦查机关扣押的杜兰库、刘乃华违法所得4210043.84元予以没收，上缴国库。
宣判后，杜兰库、刘乃华均未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉。
二、主要问题
1.在4月19日正式《合作框架意向书》形成之前，十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司的信息是否属于内幕信息？
2.既利用了因职务行为获取的信息，也利用了专业知识判断出重组对象，对于该类人员能否认定为内幕信息的知情人员？
3.杜兰库、刘乃华是否构成内幕交易罪的共犯？
三、裁判理由
（一）杜兰库获取的十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司的信息属于内幕信息根据证券法第六十七条、第七十五条的规定，内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，包括持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；公司股权结构的重大变化等重大事件信息。本案被告人杜兰库从十四所罗群等人处获取并告知刘乃华的信息，属于证券法第六十七条、第七十五条规定的内幕信息。具体理由如下：首先，高淳陶瓷公司资产重组涉及控股31.33010的股东转让股权，属于持有公司百分之五以上股份的股东持有股份、控制公司的情况发生变化的重大事件；十四所受让股权，拟成为第一大股东，属于公司股权结构的重大变化。其次，2009年2月初，十四所多方促进收购、重组高淳陶瓷公司股份，2009年3月6日十四所草拟了《合作框架》，意味着十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司借壳上市的工作基本确定。2009年4月20日高淳陶瓷公司发布《关于公司重大事项停牌公告》，宣布公司控股股东正筹划重大资产重组事项，意味着收购、重组信息的公开。2009年2月初至4月19日为该内幕信息的敏感期，杜兰库获取信息的时间是2009年3月23日，在内幕信息敏感期内。最后，自2009年3月6日双方形成《合作框架》初稿，到4月20日高淳陶瓷公司发布停牌公告、向社会公开披露重大资产重组事项前，十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息始终控制在很小的人员范围内，相关部门对该信息采取了相应的保密措施。此外，十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息对股价和交易量具有重大影响。高淳陶瓷公司发布重组公告后，高淳陶瓷股票价格在2009年5月22日复牌交易后连续10个交易日涨停，这一事实充分表明十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息对高淳陶瓷股票价格具有重大影响。综上所述，杜兰库获取的十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司事项在公开披露前应当认定为内幕信息。
（二）对于利用专业知识判断出重组对象的人员是否认定为内幕信息的知情人员，关键要看该类人员在利用专业知识判断时有否依据因职务行为获取的信息对于具有专业知识的人员，不论其是否是利用专业知识掌握了内幕信息的内容，原则上只要其判断时依据了因其职务或工作获取的信息，就应当认定为内幕信息的知情人员。否则，就给证券、期货领域中具有证券、期货专业的人员开辟了一条绿色通道。这样的认定也符合当前打击证券、期货违法犯罪的政策精神。本案被告人杜兰库作为中电集团总会计师，负责分管集团内部的资本运作。2009年3月23日晚，杜兰库从十四所所长、十四所副总经济师处获悉十四所拟收购、借壳公司的概况。虽然杜兰库是在3月29日回北京后通过互联网检索或根据专业知识判断出重组对象。但其如果没有依据职务所获悉的借壳公司的概况就不可能得出重组对象。更何况杜兰库当时对通过检索或专业知识所形成的判断并未形成确信，而促使其真正形成确信的是在3月31日十四所搬迁仪式期间获知南京市政府领导就十四所收购重组事宜出面协调一事。因此，杜兰库实质上属于利用职务活动获知内幕信息，应当认定为内幕信息的知情人员。
刘乃华不是内幕信息的知情人员，也不属于通过窃取、骗取、刺探等非法手段获取信息的人员，但其作为内幕信息知情人员的配偶，从知情人员处获取信息，且在内幕信息尚未公开前，从事和泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券交易，违反了股票交易应当遵循的公开、公平和诚实、信用原则，破坏了国家对证券交易的管理制度，侵犯了投资者的合法权益。因此，内幕信息知情人员的近亲属或是与内幕信息的知情人员关系密切的人，即便是被动获悉内幕信息，也应当依法认定为非法获取内幕信息的人员。2012年3月29日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）第二条第二项对此类人员认定为非法获取内幕信息的人员的条件已作了专门明确。
（三）杜兰库、刘乃华合谋买卖高淳陶瓷股票的行为构成内幕交易罪的共犯杜兰库获取十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息后，将该信息透露给刘乃华，二被告人协商后同意购买高淳陶瓷股票，并大量调集资金，通过他们实际控制的多个股票交易账户从事高淳陶瓷股票交易。杜兰库因顾虑自己的身份，还抛售部分以自己股票交易账户购买的高淳陶瓷股票，并将其顾虑告知刘乃华。这一事实足以反映杜兰库、刘乃华均已意识到十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息高淳陶瓷股票价格具有重大影响，且其获取信息和买入高淳陶瓷股票的时间均在内幕信息公开前，且有明显的因果关系。可见，二被告人主观上具有利用该内幕信息非法获利的明确故意。二被告人分工协作，相互配合，应当认定内幕交易罪的共犯。杜兰库在内幕交易共同犯罪中起主要作用，是主犯。刘乃华起次要作用，是从犯。
本案中，杜兰库与刘乃华是夫妻关系，是利益共同体，杜兰库与刘乃华合谋操作买入高淳陶瓷股票的共同犯罪行为，当然包含杜将内幕信息泄露给刘的行为，杜兰库的泄露内幕信息行为被内幕交易行为所吸收，不另外单独构成泄露内幕信息罪。刘乃华将信息泄露给他人是刘乃华的个人行为，现有证据不能证实杜兰库对此有授意，也不能证实杜对此主观上明知，杜兰库对刘乃华的该部分行为不承担共犯责任。因此，公诉机关指控杜兰库犯内幕交易、泄露内幕信息罪的罪名不当，.无锡市中级人民法院予以纠正，认定杜兰库与刘乃华构成内幕交易罪的共犯是正确的。值得一提的是，在《内幕交易解释》出台前，对未参与分红的泄露内幕信息人员，其情节严重、情节特别严重的标准能否参照因泄露而获取内幕信息人员的成交额、获利或者避免损失数额认定，实践中尚未统一看法。本案在《内幕交易解释》出台之前就已审结，法院未根据具体情节轻重就本案被告人刘乃华泄露内幕信息的行为单独判处刑罚，而是采用选择性罪名的表述方式，对内幕交易、泄露内幕信息罪统一作了判处。《内幕交易解释》出台后，要根据泄露内幕信息情节的轻重，对泄露内幕信息罪单独作出准确评价，以确保对内幕交易、泄露内幕信息行为人在量刑上的平衡。
《刑事审判参考》第756号 肖时庆受贿、内幕交易案
【摘要】
因获取让壳信息而指使他人购买让壳公司股票，后借壳公司改变的，是否影响内幕信息的认定？
因获取让壳重组信息而指使他人购买让壳公司股票，后借壳公司改变的，不影响内幕信息的认定。
肖时庆受贿、内幕交易案
一、基本案情
郑州市检察院以肖时庆犯受贿罪、内幕交易罪，向法院提起公诉。肖提出如下辩解：其获得的信息是虚假信息，不是内幕信息；其系基于其专业知识判断而从事国元证券股票交易的（其他辩解略）。肖的辩护人认为，中国证监会关于内幕信息的认定无效，不具有法律依据（其他辩护理由略）。
法院经审理查明：
（一）受贿事实（略）
（二）内幕交易事实
2004年，肖时庆担任中国证监会上市公司监管部副主任期间，得知中国石油化工股份有限公司（以下简称中石化）拟对下属上市子公司进行整合试点，探索整体上市。2006年，肖时庆通过担任中石化下属上市公司财务顾问的机会，获悉中石化即将启动第二批下属上市公司的股改和重组工作的信息。2006年9月，原中国证监会工作人员申尔让肖时庆刺探光大证券股份有限公司（以下简称光大证券）拟借壳中石化下属上市公司北京化二股份有限公司（以下简称北京化二）上市信息的准确性。肖时庆从光大证券财务总监胡世明处获取光大证券正在与中石化就借壳事宜进行谈判的信息后，于9月21日至29日指使肖爱英、邹国庆利用其控制的马志勇、欧阳春梅、苏晓英、肖爱英、刘花等多个账户买入北京化二股票4306002股，交易成本35290545.12元。后来，中石化与国元证券股份有限公司（以下简称国元证券）就让壳重组达成协议，北京化二股票由此更名为“国元证券”。2007年10月国元证券股票复牌后，肖时庆指使邹国庆将所控制的刘花股票账户上的国元证券股票售出，指使肖爱英将所控制的其他股票账户上的国元证券股票于2008年5月16日全部清仓。经司法会计鉴定，肖时庆等人从中获利共计103901338.92元。案发后，肖时庆亲属退回赃款72513058.9元。
法院认为，肖时庆利用非法获取的内幕信息买卖股票，获利103901338.92元，情节特别严重，其行为构成内幕交易罪。肖时庆一人犯有数罪，应实行并罚。郑州市人民检察院指控肖时庆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。依照《刑法》第三百八十五条、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第一百八十条第一款、第六十九条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，郑州市中级人民法院以被告人肖时庆犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯内幕交易罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币1.5亿元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；违法所得予以追缴，上缴国库。
一审宣判后，肖时庆不服，以原判认定其犯内幕交易罪证据不足，缺乏合法根据，适用法律不当（受贿罪的上诉理由略），向河南省高级人民法院提出上诉。
法院经公开审理认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.因获取让壳重组信息而指使他人买入让壳公司股票，后借壳公司改变的，是否影响内幕信息的认定？
2.如何认定行为人是基于专业知识的研判还是基于对内幕信息的确信而从事相关的证券、期货交易？
3.中国证监会应司法机关的需要就内幕信息有关问题出具的认定意见，能否作为定案根据？
三、裁判理由
（一）因获取让壳重组信息而指使他人购买让壳公司股票，后借壳公司改变的，不影响内幕信息的认定
本案在审理过程中，对肖时庆从光大证券财务总监胡世明处获取的信息能否认定为内幕信息存在不同意见。一种观点认为，内幕信息必须是真实的，肖时庆通过刺探手段获取的是光大证券借壳北京化二上市的信息，但后来光大证券并未借壳成功，最终借壳北京化二的是国元证券，因此肖时庆获取的信息是虚假的，不应当认定为内幕信息。另一种观点认为，肖时庆获取的光大证券与中石化就借壳北京化二谈判的信息是真实的，且对北京化二股票的交易量和交易价格具有重大影响，该信息符合证券法第七十五条、刑法第一百八十条规定的内幕信息的构成特征。我们赞同后一种观点，具体理由如下：
1.内幕信息以真实性为构成特征，但对真实性的认定应当坚持二元标准
内幕信息是否以真实性为构成特征，实践中存在不同观点。肯定观点认为，内幕信息必须是真实的。不真实的信息属于虚假信息，编造并传播这种信息，可能构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。因误信这种信息而从事证券、期货交易的人是受害者，不能将这种虚假信息作为内幕信息而认定误信者构成内幕交易罪。反对观点则认为，内幕信息不以真实性为构成特征。实践中，国务院证券监督管理机构指定的报刊、媒体披露的信息未必都是真实的。如“银广夏”、“蓝田股份”等股票，一度被视为市场绩优股，然而其在指定报刊、媒体披露的利润都是虚假的。《深圳证券交易所股票上市规则》、《上海证券交易所股票上市规则》均有类似规定，即“本所根据有关法律、法规、规章对上市公司公开披露的信息进行形式审核，对其内容的真实性不承担责任”。该规定足以表明内幕信息内容上是虚假的情况完全可能存在。因此，真实性不是内幕信息的认定要件，只要信息向社会公开可能对证券、期货交易价格或者交易量产生重大影响，就应当认定为内幕信息。
上述两种观点之间没有原则性分歧，争议的焦点源于真实性的认定标准的差异。我们认为，内幕信息必须是真实的，但对真实性的认定应当坚持二元标准。
（1）对于最终公开的内幕信息，应当以相对真实为认定标准。所谓“相对真实”，是指相对于国务院证券监管机构指定的报刊、媒体首次公开的信息是真实的，只要信息与指定报刊、媒体首次公开的信息基本一致，就应当认定信息具有真实性。至于指定报刊、媒体公开的信息是否准确或者是否失实在所不问。这是基于广大股民对指定报刊、媒体信赖的考虑，信息只要经指定报刊、媒体公开，往往会对相关证券、期货的市场交易价格、交易量带来重大影响。
即便该种信息不准确，甚至失实，但在尚未公开前，也应当被禁止用来从事证券、期货交易，因为利用这种相对真实的信息所带来的社会危害未必小于客观真实的信息。当然，如果信息连相对真实性都不具有，则交易人员、泄露信息人员不能构成内幕交易、泄露内幕信息罪，故意泄露人员可能构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪或者操纵证券、期货市场罪。如果根据社会上正常的人的预判，信息根本不可能影响有关证券、期货的交易价格或者交易量，则不管信息是否具有相对真实性，都不能认定为内幕信息，因为证券法第七十五条、刑法第一百八十条规定的“内幕信息”必须是对证券、期货交易价格或者交易量具有重大影响的信息。如果根据一般人的预判，信息对证券、期货的交易价格或者交易量具有重大影响，但实际并未产生影响的，不影响内幕信息的认定，这种情形下可能是因为偶然介入的因素导致一般人预判的影响未实现。
（2）对于因谈判失败或者公司高管人员故意违规不予披露等因素而最终未在指定报刊、媒体公开的内幕信息，应当以客观真实为认定标准。在该情形下，无法通过指定的报刊、媒体是否公开这一标准认定信息是否真实，应当以信息内容是否真正发生为认定标准。如果信息内容真实发生，就应当认定信息是真实的。如本案光大证券与中石化就借壳北京化二上市的信息内容与客观事实相符，即便该信息未在指定报刊、媒体公开，也不影响该信息的真实性。
2.借壳公司的改变是否影响内幕信息真实性的认定
本案被告人肖时庆通过职务行为获悉中石化启动下属公司让壳的计划，这一信息比较确定，而且最终转化为现实。肖时庆通过刺探获取光大证券正在与中石化谈判借壳重组事项的信息，并获取中石化所启动的下属公司为北京化二这一关键信息。该信息经庭审质证，与客观事实相符，因此肖时庆所获取的信息具有真实性。这一真实信息如果公开，对北京化二股票的价格和交易量具有重大影响。根据证券法第七十五条对内幕信息的定义和刑法第一百八十条关于内幕交易、泄露内幕信息罪罪状的描述，肖时庆获取的信息符合内幕信息的构成特征，应当认定为内幕信息。利用该信息从事与该信息有关的股票交易，情节严重的，应当认定构成内幕交易罪。
无论后来光大证券是否向北京化二借壳成功，也无论后来肖时庆的股票交易是利好还是利空，只要肖时庆获取光大证券与中石化谈判有关借壳北京化二上市的信息，并从事北京化二股票的交易，就完全齐备内幕交易罪的构成要件。至于光大证券与北京化二重组失败，国元证券向北京化二借壳成功，则属于另一内幕信息。不可否认，国元证券成功借壳北京化二上市的消息公开后，北京化二股票的交易价格和交易量均大幅上涨，肖时庆获利103901338.92元与这一利好信息有关。因此，在该情形下，根据成交额量刑要比根据获利额量刑要更为准确。如果根据获利额确定被告人的量刑，则要适度考虑其他利好因素的介入对获利额的影响，对被告人在一定幅度内可酌情从轻处罚。
（二）对是基于专业知识的研判还是基于对内幕信息的确信而从事有关证券、期货交易的认定，要准确分析促使行为人作出交易决定的关键因素
在具体案件中，基于对内幕信息的确信而从事有关证券、期货交易的行为人往往会辩解其是基于专业知识的研判而作出交易决定的。对于这一辩解的真伪，要结合具体案情，准确分析促使行为人作出交易决定的因素中有无内幕信息的影响。
本案被告人肖时庆辩解，其系利用自己的知识、智慧，根据股权改制的整体趋势作出判断而购买北京化二股票的。经查，肖时庆通过刺探所获取的信息，足以表明北京化二让壳重组已势在必行，一般人获取这种信息也可判断出购买北京化二股票将会获得非常优厚的市场回报。肖时庆指使他人重仓、全仓持有北京化二股票，看似孤注一掷的博弈行为，但实质上，促使其作出交易决定的是其对北京化二让壳重组的确信，而这恰恰是内幕信息的主要内容。股改是全方位、整体推进的，肖时庆却将全部资金投入北京化二，这一资金流向与其平时交易习惯明显背离。肖时庆在2004年便得知中石化探索整体上市的思路，却集中在2006年9月底全仓持有北京化二股票，这一交易时间点与内幕信息的形成以及其获取内幕信息的时间点高度吻合。可见，肖时庆的上述行为足以表明其交易行为明显异常，也足以说明促使其作出交易决定的真正因素是其对获取的内幕信息的确信，而非其根据专业知识对股改政策作出的判断。
此外，对于既利用了专业知识判断，又利用了获取的内幕信息而从事有关的证券、期货交易的行为，如何定性，实践中也存在一定的争议。鉴于近年来证券、期货市场犯罪的专业化、隐蔽化等特点，为从严打击证券、期货犯罪，对内幕信息的影响力不应作程度限制，不要求内幕信息对行为人交易决定的影响是唯一的，只要行为人获取的内幕信息对促使其交易决定有一定影响，即帮助其在一定程度上确信从事相关交易必定获得丰厚回报，就应当认定行为人是利用内幕信息从事内幕交易。具体把握的原则如下：
1.对于具有专业知识的人员，即使是利用专业知识掌握了内幕信息的内容，只要其进行专业知识判断时依据其利用职务或工作便利获取的信息，也应当认定为内幕信息的知情人员。
2.对于具有专业知识的人员，如果其通过非法手段获取了内幕信息，同时在此过程中也通过其专业知识加强了其判断，或者是先通过专业知识预判出重组对象，后通过获取内幕信息加强了对其预判的确信，原则上只要其从事与内幕信息有关的证券.期货交易，情节严重的，就应当追究内幕交易的刑事责任。
（三）中国证监会应司法机关需要就内幕信息有关问题所作的认定，经审查具有客观性、合法性的，可以作为定案根据
中国证监会就内幕交易有关问题出具的认定意见能否作为刑事诉讼证据的争议，由来已久。一种观点认为，中国证监会出具认定意见是依据行政处罚法而非刑事诉讼法作出的，作为行政主管机关，中国证监会无权收集刑事诉讼证据，因此其出具的认定意见不能作为刑事诉讼证据。另一种观点认为，中国证监会应司法机关的需要，基于其专业知识、经验的把握而出具的认定意见，可以作为刑事诉讼证据使用。
我们赞同后一种观点。对于行政执法机关根据行政法规合法收集的证据材料，是否可以直接作为刑事诉讼中的证据，曾有争议。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会联合印发的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条规定：“……证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。”修改后的刑事诉讼法第五十二条也明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”据此，我们认为，对于在行政执法中收集的实物性证据，因其具有客观性、稳定性，可以直接在刑事诉讼中使用。对于行政机关依据上述实物证据作出的检验报告、认定结论等，经司法机关审查，具有客观性、真实性和合法性的，可以作为定案的证据。
本案中，公安部向中国证监会发出《关于商请对肖时庆涉嫌北京化二股票内幕交易案有关事项进行认定的函》，发函中认定光大证券与中石化就借壳北京化二进行谈判属于内幕信息，该内幕信息的价格敏感期为2006年8月17日至2006年11月25日，胡世明属于内幕信息的知情人员，肖时庆属于非法获取内幕信息的人员。中国证监会就上述发函出具了回函意见，同意公安部发函中的认定意见。中国证监会出具的回函意见实际是对公安机关收集的书证、电子数据、证人证言、行政相对人（刑事诉讼中的被告人）陈述等证据作出的综合性、专业性的意见材料，可以作为刑事诉讼中的证据使用。
值得注意的是，中国证监会出具的认定意见在内容上虽然具有鉴定意见的性质，但因主体不具有鉴定资质，所以在具体证据类别上不能归类为鉴定意见。目前，实践中比较倾向的观点是将中国证监会出具的认定意见作为一种准书证予以使用。
《刑事审判参考》第735号 李启红等内幕交易、泄露内幕信息案
【摘要】
如何确定内幕信息价格敏感期、建议他人买卖与内幕信息有关的证券行为如何定性以及如何区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪？
正确认定内幕信息形成时间，关键是要准确理解和把握内幕信息的本质特征。根据证券法的相关规定，内幕信息主要有两大特征：一是重要性；二是秘密性。重要性是指该信息本身对一般投资人的投资判断具有重大影响，足以使特定公司的证券、期货交易价格发生变动。秘密性是指该信息尚未公开，尚未被证券期货市场的投资者所知悉。在司法实践中，一般是将证券法第七十五条规定的“重大事件”、“计划”、“方案”等正式形成的时间认定为内幕信息形成之时。然而，对于影响内幕信息形成的决策者、筹划者、推动者或执行者，其决意、筹划、推动或者执行行为往往影响内幕信息的形成，足以影响证券期货交易价格。因此，上述人员决意、决策、动议或执行之时应认定为内幕信息形成之时。内幕信息知情人员建议他人买卖与内幕信息有关的证券，但没有获利的行为，构成内幕交易罪。
掩饰、隐瞒犯罪所得罪与洗钱罪之间存在包含与被包含的关系，司法实践中，一般是从两罪的客体、对象、行为方式等方面把握两者的界限。行为人明知是内幕交易犯罪所得而予以掩饰、隐瞒的行为构成洗钱罪。
李启红等内幕交易、泄露内幕信息案
一、基本案情
被告人李启红，女，1954年4月18日出生，原系中共中山市委副书记、市人民政府市长。因涉嫌犯内幕交易、泄露内幕信息罪、受贿罪于2010年9月29日被逮捕。
被告人郑旭龄，男，1970年2月1日出生，原系中山公用事业集团有限公司总经理助理。因涉嫌犯内幕交易、泄露内幕信息罪于2010年7月6日被逮捕。
被告人谭庆中，男，1963年10月31日出生，原系中山公用事业集团股份有限公司董事长。因涉嫌犯泄露内幕信息罪于2010年7月6日被逮捕。
被告人李启明，男，1959年12月9日出生。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年7月.6日被逮捕。
被告人费朝晖，男，1969年12月28日出生。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年9月7日被逮捕。
（被告人林小雁、周中星、林永安、郑浩枝、陈庆云的情况略。）广东省广州市人民检察院以被告人李启红、郑旭龄、林小雁、周中星、林永安、郑浩枝、陈庆云、谭庆中、李启明、费朝晖犯内幕交易、泄露内幕信息罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，受贿罪，向广东省广州市中级人民法院提起公诉。
广东省广州市中级人民法院经公开审理查明：
（一）被告人李启红、谭庆中内幕交易、泄露内幕信息，被告人林小雁、林永安内幕交易，被告人李启明洗钱的事实
2006年年底，中山公用科技股份有限公司（以下简称科技公司）的控股股东中山公用事业集团有限公司（后更名为中山公用事业集团股份有限公司，以下简称集团公司）筹备集团公司整体上市。谭庆中将集团公司整体资产注入科技公司的构思告诉郑旭龄，共同研究资产重组的可行性。2007年6月11日，谭庆中向原中山市委书记陈根楷汇报了拟将集团公司优质资产注入科技公司实现集团公司整体上市的计划。陈根楷表示同意，并要求李启红具体负责此事。后谭庆中即要求郑旭龄准备好有关集团公司重组科技公司并整体上市的材料，并于6月26日向李启红全面汇报了公司整体上市的情况。2007年7月3日，李启红、谭庆中、郑旭龄等人向中国证监会汇报了科技公司重大资产重组的初步方案。
2007年6月，谭庆中、李启红分别向林永安、林小雁泄露上述内幕信息。此后，林小雁筹集资金人民币（以下币种均为人民币）677万元（其中236.5万元属李启红夫妇所有），于2007年6月29日至7月3日期间，累计买入科技股票89.68万股，并于2007年9月18日至10月15日期间陆续卖出，账面收益19832350.52元。
为应付中国证监会调查，掩盖林小雁等内幕交易的犯罪事实，李启明与林永安、林小雁等人商量规避调查事宜。2009年12月，中国证监会找到李启明调查林小雁等人买卖科技股票的情况，李启明得知林小雁买卖公用科技股票获利1000余万元。2010年4月初，李启明向林小雁提出转款1000万元至郭长祺的存款账户，用于收购建大电器工业（中山）有限公司20%的股权。随后，林小雁安排林伟成于2010年4月6日、7日、9日三次转款共1000万元至郭长祺的存款账户。
（二）被告人郑旭龄内幕交易、泄露内幕信息，被告人郑浩枝、陈庆云内幕交易，被告人费朝晖洗钱的事实
郑旭龄利用担任集团公司总裁助理的职务便利，知悉集团公司正筹备将集团公司优质资产注入科技公司以实现集团公司整体上市的内幕信息。2007年6月11日，郑旭龄向郑浩枝泄露了该内幕信息，并借用他的证券账户购买科技股票。随后，郑浩枝又将该内幕信息告知陈庆云（郑浩枝妻子），并让她筹集资金以购买科技股票。6月12日至20日，陈庆云从其姐陈庆珍账户转出75万元，郑旭龄从其岳母刘玉贤账户转出95万元，分别转入郑浩枝在银河证券公司中山营业部的证券资金账户。6月14日至21日，该账户由郑旭龄负责操作，买入科技公司股票累计19.08万股，买入资金1695654元。2007年9月10日，郑浩枝按照郑旭龄的授意卖出科技公司股票，账面收益4197584.2元。
2007年6月26日、27日，费朝晖（郑旭龄妻弟）先后在广发证券股份有限公司中山市中山四路证券营业部激活和新开设证券账户各一个。6月27日至29日，郑旭龄的妻子费红生将其所持股票卖出后，从其资金账户分三笔共转出88万元至费朝晖的建设银行账户。在上述时间内，郑旭龄使用手机号码为13590966494的电话操作费朝晖名下的证券资金账户购买科技公司股票累计12.25万股，投入资金累计878845.63元。2007年9月10日，郑旭龄指使郑浩枝使用该手机以电话委托方式将上述科技公司股票全部抛售，账面收益2908045.88元。
2007年9月，费朝晖则在郑旭龄的授意下，谎称其委托郑浩枝理财，由郑浩枝操作其证券账户资金买卖科技公司股票。2008年6月23日，费朝晖将其证券账户买卖科技公司股票的收益提现，将其中154万元存人其母亲刘玉贤的账户，用于申购基金。
（三）被告人郑旭龄泄露内幕信息，被告人周中星内幕交易的事实
2007年6月20日，郑旭龄在周中星的办公室向周泄露了科技公司重大资产重组的内幕信息。2007年6月27日至7月2日，周中星操作其妻黄彦及母亲麦慕玲在银河证券公司中山营业部设立的证券账户，投入资金共6708329.73元，买入科技公司股票累计88.44万股，并于2007年10月8日至10日将该股票全部卖出，账面收益18097489.15元。
（四）被告人李启红受贿的事实
2006年至2010年期间，被告人李启红利用担任中共中山市委副书记、市人民政府市长的职务便利，为梁某担任中共中山市委组织部副部长等职务提供帮助，并接受梁某的请托，为梁某的子女等人解决入学问题，收受梁某贿送的现金累计港币40万元。2009年6月至8月，李启红接受关某的请托，商请梁某为曾经受过海关行政处罚的关某所在公司申请双A信用级别事项给予支持，并收受关某贿送的现金10万元。
广州市中级人民法院认为，被告人李启红、郑旭龄、谭庆中身为内幕信息的知情人员，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或建议他人买人该证券，并泄露该信息，情节特别严重，其行为均构成内幕交易、泄露内幕信息罪。被告人林永安从李启红、谭庆中处非法获取内幕信息，被告人林小雁从李启红处非法获取内幕信息，被告人周中星、郑浩枝从郑旭龄处非法获取内幕信息，被告人陈庆云从郑浩枝处非法获取内幕信息，并利用该信息尚未公开前，买人相应证券，情节特别严重，其行为均构成内幕交易罪。李启红身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，还利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为构成受贿罪。被告人李启明、费朝晖明知是内幕交易犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，其行为均构成洗钱罪。公诉机关指控谭庆中仅构成泄露内幕信息罪不当，指控李启明、费朝晖的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪罪名不当，均应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十八条，第三百八十六条，第三百八十三条，第一百九十一条第一款第一项、第三项，第六十九条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第二款、第三款，第六十四条以及《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
1.被告人李启红犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金两千万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产十万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金两千万元、没收财产十万元。
2.被告人郑旭龄犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二千五百三十万元。
3.被告人周中星犯内幕交易罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一千八百一十万元。
4.被告人林小雁犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一千三百万元。
5.被告人谭庆中犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑五年，并处罚金七百万元。
6.被告人郑浩枝犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一百九十万元。
7.被告人林永安犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三百万元。
8.被告人陈庆云犯内幕交易罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金六十万元。
9.被告人李启明犯洗钱罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一百万元。
10.被告人费朝晖犯洗钱罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二十万元。（其他判项略。）
一审宣判后，上述被告人没有上诉，检察机关没有抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1.如何确定内幕信息价格敏感期
2.内幕信息知情人员建议他人买卖与内幕信息有关的证券，但没有获利的行为，如何定性
3.如何正确区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪
三、裁判理由
（一）内幕信息敏感期应自内幕信息形成之时起至内幕信息公开时止
内幕信息敏感期，是指自内幕信息开始形成之时起至内幕信息公开时止，该期间的确定直接关系内幕交易的认定。实践中，对于内幕信息的形成时间，法律法规没有明确的规定，控辩双方对此争议较大。内幕信息形成时间直接关系内幕交易性质的认定及内幕交易数额、获利数额的计算，因此，从哪个时间点上认定内幕信息已经形成，对于内幕交易罪的认定至关重要。正确认定内幕信息形成时间，关键是要准确理解和把握内幕信息的本质特征。根据证券法的相关规定，内幕信息主要有两大特征：一是重要性；二是秘密性。重要性是指该信息本身对一般投资人的投资判断具有重大影响，足以使特定公司的证券、期货交易价格发生变动。秘密性是指该信息尚未公开，尚未被证券期货市场的投资者所知悉。在司法实践中，一般是将证券法第七十五条规定的“重大事件”、“计划”、“方案”等正式形成的时间认定为内幕信息形成之时。然而，对于影响内幕信息形成的决策者、筹划者、推动者或执行者，其决意、筹划、推动或者执行行为往往影响内幕信息的形成，足以影响证券期货交易价格。因此，上述人员决意、决策、动议或执行之时应认定为内幕信息形成之时。
就本案而言，谭庆中于2007年6月11日向中山市市委书记陈根楷汇报了科技公司资产重组的方案，陈根楷明确表示支持科技公司资产重组的方案，这表明科技公司资产重组的方案在6月11日已基本确定。事实上，科技公司股票从该信息形成后直至公告停牌前、复牌后，市场价格不断持续上涨，因此2007年6月11日应当认定为内幕信息形成之时。2007年7月4日，科技公司发出公告，称公司近期讨论重大事项，该内幕信息公开。因此，2007年7月4日应当认定为内幕信息敏感期的公开时。
（二）内幕信息知情人员建议他人买卖与内幕信息有关的证券，但没有获利的行为，构成内幕交易罪
《中华人民共和国刑法修正案（七）》在刑法第一百八十条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的规定，解决了实践中对建议他人买卖证券行为是否构成犯罪理解上的分歧。从该规定分析，内幕交易、泄露内幕信息的行为方式有买卖证券、泄露该信息和明示、暗示他人从事交易，是三种并列的行为方式，对建议他人买卖与内幕信息有关的证券行为是构成泄露内幕信息罪，还是构成内幕交易罪存在不同观点。一种观点认为，内幕信息知情人员的建议行为是泄露内幕信息的具体方式之一，是一种采用暗示的方式泄露内幕信息的行为，因此，应当认定构成泄露内幕信息罪。另一种观点认为，内幕信息知情人员的建议行为不是泄露内幕信息的行为，而是内幕交易行为，应当认定构成内幕交易罪。
我们同意后一种观点，理由如下：首先，泄露内幕信息的行为所指向的对象是内幕信息本身，即使是行为人在泄露时对内幕信息进行了加工、增加、缩减，其内容也必须与原信息基本一致，而建议他人买卖证券的行为，已不再是仅仅向他人提供内幕信息本身，因此不构成泄露内幕信息罪。其次，根据刑法关于共同犯罪的规定，内幕信息的知情人员建议他人买卖证券，极有可能是内幕交易实施者的犯意提起者、教唆者，建议者和交易者属于内幕交易的共同犯罪，均构成内幕交易罪。
根据修正后的刑法第一百八十条，建议他人买卖证券行为的构成要件有：一是主体是内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员；二是在他人交易前为他人提供交易建议，如提供交易时间、交易数额等；三是这些交易建议是基于知情内幕信息而作出的；四是他人根据交易建议实施了内幕交易。由此而论，无论建议人有否实际获利，或者建议人有否自己进行内幕交易，其建议行为均构成内幕交易罪。
就本案而言，谭庆中建议林永安购买涉案股票和交易具体数额、具体运作方法等，谭庆中的行为符合刑法关于共同犯罪的规定，其与林永安构成内幕交易共同犯罪，即构成内幕交易罪。
（三）行为人明知是内幕交易犯罪所得而予以掩饰、隐瞒的行为构成洗钱罪
掩饰、隐瞒犯罪所得罪与洗钱罪之间存在包含与被包含的关系，司法实践中，一般是从两罪的客体、对象、行为方式等方面把握两者的界限。首先，犯罪客体不完全相同。洗钱罪是复杂客体，就本案而言，侵犯了国家的金融管理秩序，破坏了司法机关的正常秩序；掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客体是简单客体，只是破坏了司法机关的正常秩序。其次，犯罪对象不同。掩饰、隐瞒犯罪所得罪的外延要大于洗钱罪，洗钱罪体现为特定的犯罪，即必须是毒品犯罪、破坏金融管理秩序犯罪等法定的七类上游犯罪；掩饰、隐瞒犯罪所得罪的对象是一切的犯罪所得及其产生的收益。再次，行为方式不同。洗钱罪规定了五种法定的行为方式，即提供资金账户、协助将财产转换为现金或者金融票据等，行为人通过上述方法将上游犯罪所得及其收益通过金融机构使其具有表面合法化；掩饰、隐瞒犯罪所得罪主要是为犯罪所得赃物提供隐匿场所、转移赃物、代为销售等，只是进行空间上的移动，不具有使之表面合法化的特征。此外，“明知”的内容不同。行为人必须明知是毒品犯罪、破坏金融管理秩序犯罪等法定的七类上游犯罪的所得及其产生的收益；掩饰、隐瞒犯罪所得罪只要求行为人明知是犯罪所得及其产生的收益。最后，犯罪的直接目的不尽相同。洗钱罪的直接目的是掩饰、隐瞒法定七类犯罪所得及其产生收益的来源和性质，从而使黑钱合法化；掩饰、隐瞒犯罪所得罪的直接目的是逃避司法机关的追查或者使犯罪所得不被追缴，并没有“漂白”赃钱的意图。
就本案而言，李启明明知李启红、林永安、林小雁买卖科技公司股票获利，为将赃款“漂白”，李启明将股票收益用于收购公司的股权，李启明掩饰、隐瞒的犯罪对象是破坏金融管理秩序犯罪，属于洗钱罪法定的七类上游犯罪之一，且李启明的行为在本质上属于掩饰、隐瞒犯罪收益的非法性质和来源，而非仅仅对赃款进行物理上的隐匿或者转移，故应认定李启明的行为构成洗钱罪。费朝晖明知郑旭龄买卖科技公司股票获利，为了掩饰、隐瞒郑旭龄内幕交易所得，为郑旭龄提供资金账户，费朝晖掩饰、隐瞒的犯罪对象也是破坏金融管理秩序犯罪，属于洗钱罪法定的七类上游犯罪之一，费朝晖的行为亦构成洗钱罪。综上，检察机关指控被告人李启明、费朝晖构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪不当，一审法院认定李启明、费朝晖构成洗钱罪正确。
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