《刑事审判参考》第334号案例 阎怀民、钱玉芳贪污、受贿案
【摘要】
国家工作人员利用职务上的便利以单位的名义向有关单位索要“赞助款”并占为已有的行为是索贿还是贪污？
被告人阎怀民利用职务之便以单位名义向苏交所索款，开设本单位帐户，并将苏交所汇至其单位帐户中的款项与他人秘密私分的行为，缺乏索贿行为中被索贿人对索贿人行为意图的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征，故不属受贿罪的性质。对其以骗取的手段取得公款的行为应以贪污罪定性。被告人钱玉芳为顺利取得苏交所赞助市场协会的款项，利用上诉人阎怀民的职务之便，伙同阎实施了开设市场协会帐户，持市场协会介绍信至苏交所办理80万元转帐手续，提现后与阎怀民私分，填写阎怀民交付的空白单位收据后交给苏交所充帐，向有关部门作假证明等，其行为构成贪污罪。
阎怀民、钱玉芳贪污、受贿案
一、基本案情
被告人阎怀民，男，1940年2月1日出生，汉族，大学文化，原系江苏省体制改革委员会副主任（正厅级）、江苏省市场协会理事长、法定代表人。2002年4月17日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
被告人钱玉芳，女，1953年6月27日出生，汉族，大丰县人，大学文化，原系南京计划生育宣教中心干部，1993年至1997年停薪留职，先后任江苏省富丽华装潢广告公司法定代表人、江苏省吴宇建设发展有限公司法定代表人。
2002年3月19日被监视居住，4月26日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
江苏省南京市人民检察院以被告人阎怀民犯受贿罪、滥用职权罪，被告人钱玉芳犯受贿罪，向江苏省南京市中级人民法院提起公诉。
江苏省南京市中级人民法院经公开审理查明：
1996年1月，被告人阎怀民利用担任江苏省体制改革委员会（以下简称体改委）副主任、江苏省市场协会（体改委下设机构，以下简称市场协会）理事长的职务便利，以市场协会投资需要为由，向其下属的苏州商品交易所（以下简称苏交所）索要80万元的“赞助”。由于苏交所是市场协会的会员，且阎怀民作为体改委的领导及市场协会的理事长，对苏交所多次给予关照，故苏交所按阎怀民的要求为市场协会办理了80万元的付款转帐手续。该款汇入被告人阎怀民、钱玉芳私设的帐户后，钱玉芳按照阎怀民的要求提现，并交给阎50万元现金及9.9904万元国库券。其后，因群众举报，江苏省纪委对此事进行调查。阎怀民经与钱玉芳及钱的丈夫谷平（另案处理）共谋，由钱玉芳、谷平伪造了虚假的投资协议及帐目凭证，被告人钱玉芳并向江苏省纪委调查人员提供了虚假证言，以掩盖阎怀民非法索取80万元的犯罪事实。
1998年间，被告人阎怀民利用职务便利，收受苏交所装修好的位于苏州市桐泾路锦绣新苑5幢的住宅一套，价值人民币38.81万元。
1996年11月至1998年12月间，被告人阎怀民利用职务便利，先后17次将本人及家庭成员的各类消费发票拿到苏交所报销，金额共计人民币4.86281万元。江苏省南京市中级人民法院认为，被告人阎怀民利用职务上的便利，索取和非法收受他人财物，共计价值人民币123.67281万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人钱玉芳明知被告人阎怀民非法索取他人财物占为已有而伪造证据，提供虚假证言，意图掩盖阎怀民的犯罪事实，其行为已构成包庇罪。公诉机关指控被告人阎怀民犯受贿罪，罪名成立，但指控被告人阎怀民犯滥用职权罪、被告人钱玉芳犯受贿罪，证据不足，不予采纳。被告人阎怀民受贿数额巨大，其中人民币80万元是索贿，依法应从重处罚；案发后，赃款未能全部退清，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百一十条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，于2003年11月18日判决如下：
1.被告人阎怀民犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；
2.被告人钱玉芳犯包庇罪，判处有期徒刑二年六个月。
3.被告人阎怀民受贿赃款123.67281万元予以追缴。
一审宣判后，阎怀民不服，上诉于江苏省高级人民法院。阎怀民上诉称，原判决认定其索要人民币80万元事实不清，证据不足；其不符合受贿罪主体身份，原判对其受贿罪定性不当；认定收受价值人民币38.81万元房子事实不清、定性错误；原判决量刑畸重，请求二审法院查清事实，依法改判。
上诉人阎怀民的辩护人当庭发表的主要辩护意见为，原判决认定阎怀民以市场协会名义向苏交所所借人民币80万元系利用职务之便的索贿行为定性有误；认定阎怀民利用职务之便收受苏交所一套住宅的事实，因阎尚未取得该房产证，故认定其构成受贿罪的证据不足。
原审被告人钱玉芳在二审庭审中未就原判对其包庇罪的判决作出辩解。
江苏省人民检察院出庭检察员当庭发表意见为，一审判决对阎怀民接受一套房子及在苏交所报销发票事实部分认定受贿的定性正确，但对阎从苏交所索要的人民币80万元认定为阎怀民受贿定性错误，认定钱玉芳构成包庇罪亦属定性错误，并导致对钱玉芳量刑畸轻，阎怀民伙同钱玉芳私分本应入市场协会帐的人民币80万元应认定为贪污共同犯罪，原判对部分事实定性错误，应对本案以事实不清、证据不足为由发回重审。
江苏省高级人民法院经公开审理查明：
1.1996年1月，上诉人阎怀民以市场协会需投资为由，向苏交所索要80万元。阎怀民、钱玉芳为方便该款的取得，商议开设市场协会的银行临时帐户。经阎向钱提供市场协会相关证件，由钱办理了开户事宜。后钱玉芳持阎怀民提供的市场协会介绍信直接到苏交所办理了该80万元转至市场协会上述临时帐户的手续。该款到帐后，钱玉芳按阎怀民的要求提现并交给阎50万元及以9.9904万元人民币购买的面值为10万元的国库券一张，余款20.0096万元被钱个人取得。苏交所事后要市场协会就以上80万元出具手续，阎怀民遂向体改委工会要了空白收据一张并加盖市场协会公章，经钱玉芳以借款为由填写内容后直接交苏交所入帐。因群众举报，在江苏省纪委对此事进行调查时，阎怀民经与钱玉芳及钱的丈夫谷平（另案处理）共谋，由钱玉芳、谷平伪造了市场协会与其他单位的投资协议及财务凭证，钱玉芳还向江苏省纪委调查人员提供了虚假证言，以掩盖其伙同阎怀民非法占有80万元的犯罪事实。
2.1998年间，上诉人阎怀民利用职务便利，收受苏交所所送装修好的住宅一套（苏州市桐泾路锦绣新苑5幢402室），价值人民币38.81万元。
3.1996年11月至1998年12月间，上诉人阎怀民利用职务便利，先后17次将本人及家庭成员的各类消费发票拿到苏交所报销，金额共计4.86281万元。
江苏省高级人民法院认为：
案发前上诉人阎怀民担任的市场协会法定代表人系受国家机关委派，同时其仍任省体改委副主任，市场协会亦由其分管，故符合国家工作人员的主体身份，上诉人阎怀民提出原判认定其为受贿罪主体不当的上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人以市场协会名义向苏交所索要80万元赞助款后，虽应苏交所的要求以市场协会名义出具的系借款手续，但根据阎向苏交所虚构要款事由，“借”款主体为单位，阎、钱二人另开帐户秘密私分，至案发前数年未还，苏交所亦从未催要，得知有关部门查处后阎、钱二人共谋伪造证据等事实，应当认定阎在取得该款时没有归还的意图，具有个人占有性质。阎与钱在得知有关部门查处后，以不成对价之货物向苏交所抵“债”的行为，系在上述犯罪既遂后，为掩盖其犯罪事实之行为，不能改变原犯罪行为的性质。上诉人阎怀民对原判认定其索要80万元事实的辩解不能成立，不予采纳。
上诉人阎怀民以单位名义向苏交所要款，以其法定代表人的职权开设帐户，并将苏交所汇至其单位帐户中的款项与他人秘密私分的行为，缺乏索贿行为中被索贿人对索贿人行为性质的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征，故不属受贿罪的性质，原判对此节事实的定性不当，出庭检察员、上诉人阎怀民及其辩护人就此节事实之定性提出的意见和辩解均成立，予以采纳。
原审被告人钱玉芳为顺利取得苏交所赞助市场协会的款项，利用上诉人阎怀民的职务之便，伙同阎实施了开设市场协会帐户，持市场协会介绍信至苏交所办理80万元转帐手续，提现后与阎怀民私分，填写阎怀民交付的空白单位收据后交给苏交所充帐，向有关部门作假证明等。其虽曾辩解其所得本案之款项已用于市场协会出资的吴宇公司之经营活动，但由于其与阎系秘密取得市场协会公款，即使其将该款项已用于昊宇公司，在市场协会和吴宇公司分别未作相应帐务反映的情况下，市场协会作为昊宇公司出资单位之一，对该款项仍然没有出资单位应有的主张权利、取得收益的依据，显然其辩解不能改变市场协会公款被其个人实际控制支配的状态。据此，原判对钱玉芳犯罪事实和性质的认定不当，出庭检察员提出原判对原审被告人钱玉芳以包庇罪定性不当的意见与事实和法律相符，予以采纳。
在上诉人阎怀民的职权对苏交所具有制约关系的情形下，阎怀民之子仅在苏交所之下属单位短暂工作，苏交所以其子名义购买房产并耗资装修，并在其子离开苏交所后以为其子发工资的名义冲抵购房费用，案发前阎的家人一直在该处住宅内居住等事实表明：以阎之子名义购房，以阎本人的名义向苏交所出具虚假借条的行为，均系规避违法事实的行为，应当认定该房产的取得系阎怀民接受苏交所财物的受贿行为。尽管案发前上述住房之产权证尚存放于苏交所，但根据房屋产权以房产管理机关登记为准的规定，房屋产权证持有人与所有人的不一致不影响房屋的权属性质，亦不影响阎怀民此节受贿行为的既遂形态。故上诉人阎怀民及其辩护人以未实际取得产权证为由，对原判认定阎此节受贿的事实及定性提出异议，与事实和法律不符，不能成立，不予采纳。
上诉人阎怀民利用职务便利，伙同原审被告人钱玉芳共同非法占有苏交所赞助市场协会80万元的行为，已构成贪污罪，且数额巨大，属共同犯罪。上诉人阎怀民利用职务便利，非法收受他人财物计价值人民币43.67281万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。在阎怀民、钱玉芳的共同贪污犯罪中，上诉人阎怀民起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人钱玉芳起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人阎怀民犯有数罪，应数罪并罚。上诉人及其辩护人关于原判部分事实定性不当的辩解和意见、江苏省人民检察院出庭检察员就原判认定本案部分事实定性问题当庭发表的意见正确，予以采纳。原判对上诉人阎怀民部分犯罪事实及原审被告人钱玉芳包庇罪的定性不当，应予改判。
2004年12月16日，江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十九条、第六十四条和第六十九条的规定，判决如下：
1.撤销江苏省南京市中级人民法院的刑事判决。
2.上诉人（原审被告人）阎怀民犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，没收财产人民币十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑十八年，没收财产人民币二十五万元。
3.原审被告人钱玉芳犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月。
4.案发后扣押的上诉人阎怀民、原审被告人钱玉芳的赃款赃物依法追缴；对违法所得不足部分继续予以追缴。
二、主要问题
对于国家工作人员利用职务上的便利，以本单位的名义向具有被其职权制约的相关单位索要财物并占为己有的行为，在索要人的真实意图和被索要人的行为指向不相对应时，是认定为索贿还是贪污？
三、裁判理由
本案中，被告人阎怀民利用职务上的便利，以市场协会的名义向苏交所索要80万元后，被告人钱玉芳协同阎怀民开设帐户，办理转帐手续，提现后与阎私分，并使用虚假手段平帐，还在有关部门调查时，提供虚假证言，对钱玉芳行为的认定应当取决于阎怀民的行为性质：如果阎怀民的行为构成受贿罪，则因没有证据证实钱玉芳与阎怀民事前通谋，对钱玉芳只能以刑法第三百一十条第一款规定的窝藏、包庇罪定罪处罚；如果阎怀民的行为构成贪污罪，则因钱玉芳有与阎怀民共同侵吞公共财产的行为和故意，应当对钱玉芳以贪污罪的共犯追究刑事责任。
在审理过程中，一审法院认为，被告人阎怀民的行为意在利用其职务之便向苏交所索贿，虽然被索贿单位并无向阎个人行贿的目的，索贿行贿的双方不存在对合关系，但因索贿人所在单位对该80万元并无真实的需求和取得的合理依据，该款实际也未人市场协会公知帐户，在不能确认该款应为市场协会所有的前提下，不能认定阎怀民利用职务之便非法占有了本单位的财产，故对其行为仍应认定为受贿罪。同案人钱玉芳明知被告人阎怀民非法索取他人财物占为己有而伪造证据，提供虚假证言，意图掩盖阎怀民的犯罪事实，其行为则构成包庇罪。
二审法院则认为，被告人阎怀民利用职务之便以单位名义向苏交所索款，开设本单位帐户，并将苏交所汇至其单位帐户中的款项与他人秘密私分的行为，缺乏索贿行为中被索贿人对索贿人行为意图的认知和向索贿人付款之行为指向的目的特征，故不属受贿罪的性质。对其以骗取的手段取得公款的行为应以贪污罪定性。被告人钱玉芳为顺利取得苏交所赞助市场协会的款项，利用上诉人阎怀民的职务之便，伙同阎实施了开设市场协会帐户，持市场协会介绍信至苏交所办理80万元转帐手续，提现后与阎怀民私分，填写阎怀民交付的空白单位收据后交给苏交所充帐，向有关部门作假证明等，其行为构成贪污罪。
上述两种意见分歧的焦点在于：被告人阎怀民利用职务之便伙同钱玉芳共同占有80万元的行为，究竟是变相的索贿性质还是非法占有本单位财产的性质？
我们认为，二审法院的判决于法有据，也能够全面、准确地评价本案被告人行为的社会危害性。理由如下：
（一）被告人阎怀民系以单位名义向苏交所索要财物，苏交所不具备向阎个人行以贿赂的主客观要件。
根据刑法第三百八十五条规定，受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，本质上体现为一种钱权交易关系。在具体的受贿犯罪中，国家工作人员（受贿或索贿主体）与“他人”（行贿主体）间，应当具有主观认知上的对应性和客观行为上的互动性。本案的特殊性在于，被告人没有利用职务上的便利直接占有本单位原有的公共财物，而是将以单位名义向其他单位索要的财物占为已有。这种较特殊的犯罪手段和犯罪对象，是本案定贪污罪还是受贿罪存在争议的根源所在。由于阎怀民在其多年行使职权的过程中，对苏交所予以关照，如其以个人名义向苏交所索取财物，从后来苏交所送阎房产的事实看，苏交所可能不会拒绝，而阎怀民却以市场协会名义向苏交所拉“赞助”，且为此特地以本单位名义秘密开设银行帐户，向苏交所出具本单位介绍信和收据，尔后将该“赞助”款以暗渡陈仓的方式据为己有，其用心显然在于不希望苏交所和本单位的人员觉察其个人非法占有该款之真实意图。因此，阎怀民的行为具有一定的索贿性质，以单位名义索要，不过是其规避法律的手段。从这一角度来看，公诉机关以受贿罪提起公诉，一审法院以受贿罪对阎怀民定罪处罚，有一定的道理。
但是，由于阎怀民是以市场协会需投资为名向苏交所拉“赞助”，而作为其相对方的苏交所，也是考虑到苏交所系市场协会的会员，阎怀民作为省体改委的领导及市场协会对苏交所一向多有帮助，故向市场协会提供赞助亦属情理之中，遂按阎的要求为市场协会办理了80万元的付款转帐手续。因此，苏交所既无对阎怀民个人索贿的主观认知，亦无向阎个人行贿的主观故意和客观行为，不具有行为的违法性。在此情形下，如果将阎怀民的行为认定为索贿性质，势必相应地形成对苏交所的行为具有向阎怀民个人行贿性质的法律评价，其结论显然与事实和法律不符。
（二）被告人阎怀民伙同被告人钱玉芳开设的单位帐户是市场协会的有效帐户，其占有的80万元系市场协会的公款。
由于贪污罪侵犯的客体主要是公共财产所有权，受贿罪侵犯的客体主要是国家的廉政制度。故而在本案中，对80万元赞助款的权属是否已经合法转移至市场协会事实的认定，是确认阎怀民行为性质的关键。首先，从苏交所的主观认知度看，阎怀民作为省体改委及市场协会的领导出面以市场协会名义要钱，并提供了市场协会银行帐号用于转帐，且经银行有效划转。对于苏交所而言，该银行帐户为市场协会之帐户的事实显然具有无可置疑的确定性，此乃形式要件。其次，从该帐户办理开户的过程看，阎怀民与钱玉芳为方便80万元的取得，经商议由阎怀民提供市场协会的事业单位法人资格证书、介绍信、相关印鉴等，由钱玉芳至相关金融机构办理了市场协会银行帐户的开户手续。对于金融机构而言，以上帐户是以真实、完备的手续开设的市场协会之合法帐户，此乃实质要件。第三，职务行为的效力一般以行为人的权限为客观评价标准，而与行为人的动机和该行为在单位内的公知程度等因素不产生必然联系。作为省体改委分管领导和市场协会的法定代表人，阎怀民具有决定开设市场协会银行帐户和取得、持有相关开户手续的职权。虽然其开设单位帐户系出于私利，且不为单位其他人员知晓，但动机的违法性和行为的隐蔽性不能改变其基于“一把手”的职务和权限所形成的职务行为的基本特征，因此其开设单位帐户之职务行为是有效的。第四，无论被告人阎怀民的“借款”之说能否成立，都不影响该80万元系市场协会公款的认定。从阎怀民开户转帐行为的后果看，由于苏交所的本意系应阎的要求向市场协会提供赞助，故尽管阎事后以市场协会的名义出具了借款手续，但案发前苏交所从未向市场协会提出还款要求。假如苏交所在诉讼时效内，依据上述真实的银行转帐票据和借款收据主张该债权，市场协会显然不能对该债务提出抗辩。既然市场协会对该80万元负有偿还责任，与之相应，对苏交所“出借”，之80万元资金即应享有所有权。由此可见，阎怀民利用职务之便开设并被其控制的单位帐户，就其本质而言无异于单位使用的其他银行帐户，因而是有效的市场协会之帐户。苏交所依其真实的意思表示将赞助市场协会的80万元转帐至该帐户后，该款的所有权即转移至市场协会，故阎怀民伙同钱玉芳占有该80万元系非法占有本单位财产的行为。
综上，被告人阎怀民利用职务上的便利，伙同被告人钱玉芳将其从苏交所拉来的80万元赞助款予以侵吞的行为，符合贪污罪的构成特征，应当以贪污罪定罪处罚。
最高法公报案例【1987年01期】 赵恒东无罪释放案
被告人：赵恒东。1986年1月14日被逮捕。
被告人赵恒东，因贪污一案，辽宁省沈阳市人民检察院于1986年4月29日，向沈阳市中级人民法院提起公诉。沈阳市中级人民法院经审查因证据不足，退回沈阳市人民检察院补充侦查。同年6月22日，沈阳市人民检察院再次将该案移送沈阳市中级人民法院。
起诉书认定赵恒东的犯罪事实是：
1984年12月8日至1985年3月20日，被告人赵恒东利用主管辽宁省计算机学会翻译、出版、销售pc微型电子计算机中文资料（简称“pc资料”）的工作之便，将中国科学院科学仪器厂、中国科学院沈阳分院科技器材服务公司、沈阳计算技术研究所工厂等16个单位购买省计算机学会“pc资料”的货款350505元，采取签订“科技咨询和智力开发”业务合同的手段，分别转入辽宁省科技咨询中心和智力开发中心。然后，赵恒东利用保管公章之便利，擅自加盖公章，又模仿辽宁省计算机学会理事长张振宇的签字，先后10次提取咨询津贴和奖励费99756．8元，据为已有。
1984年12月期间，辽宁省计算机学会为福建省武夷经济技术开发公司推销微型计算机15台，收代销款25396元。事后，赵恒东采取签订“科技咨询”业务合同的手段，将代销费转入省科技咨询中心，然后又加盖公章，模仿张振宇的签字，先后4次从省科技咨询中心提取咨询津贴和奖励费7200元，据为已有。
赵恒东将以上所贪污的赃款106956．8元，以本人和其妻的名字存入三个区七个储蓄所，并支取利息1903．55元。
沈阳市中级人民法院受理此案后，确定专人对检察院起诉书中认定被告人赵恒东的犯罪事实，进行了历时7个月的认真细致地审查，查明：
被告人赵恒东于1984年4月，得知全国从国外引进10万余台pc微型电子计算机，随机外文资料（说明书）有限，且很零散，广大用户渴望有一套较全面系统的中文资料。为满足用户之需，赵恒东与学会理事长张振宇商定，搜集pc微机原文资料，以学会的名义，组织一批专业、外文兼优的科技人员，利用业余时间进行翻译。1984年6月14，赵恒东组织以刘熙明为代表的22名译者，并与其签订了翻译“pc资料”协议书。协议书确定了译稿要求、交稿时间和稿酬标准。协议书中没有明确盈利如何分配。为解决资金困难，赵恒东采用预收订户资料款的方法，向全国28个省、市、自治区发了“pc资料”征订单。资料翻译成文后，赵恒东经与张振宇商量。印刷7000套。在印刷过程中，利用边印边售的办法，直接售出资料1805套。同时，收到用户预订资料1185套。代管收支的沈阳计算技术研究所财务处先后收到用户征订款346996元。此期间，学会理事长张振宇准备调出，便找赵恒东研究稿酬分配问题。赵恒东提出分配方案，并从计算技术研究所财务处取出279889．08元，用于支出印刷费219304．75元，运杂费22266．44元，稿酬26362．50元，能源费11955．39元。赵恒东为将印好未售出的资料全部提供给用户，与学会理事长张振宇一起，征得省科技咨询中心经理同意，代表辽宁省计算机学会科技咨询服务中心，通过辽宁省科技咨询中心、智力开发中心，与“pc资料”用户，签订了五个科技咨询合同，有偿转让“pc资料”5195套（含预订的1185套），合同成交额达360505元。1985年12月，赵恒东与福建武夷经济技术开发公司签订一份科技咨询业务合同，帮助推销pc机15台，武夷公司按合同规定付给技术咨询服务费25395元，转入省科技咨询中心账户。1985年3月至8月10日，赵恒东先后根据合同提取30％技术咨询费和奖励费的规定，从省科技咨询中心和智力开发中心，支取106956．8元。赵恒东因提款金额巨大，分配方案尚未确定，整个工作尚未结束，全部账目尚未结算，且以防巨款丢失，以本人和其妻和名字分别存入市内十个储蓄所。赵恒东对提款、存款的时间、金额逐一记入账薄。1985年11月11日，赵恒东支取存款利息600元，当即又专存储蓄所。同年11月22日，赵恒东又支取存款利息1228．42元，加上前次转存利息剩余的75．13元，存放在办公室卷柜内。赵恒东被捕前一天将此款带在身上待存，捕后被搜出。上述账目经财会专家核算，分文不差，赵恒东一文未动。
起诉书认定赵恒东贪污的几种手段，事实是这样的：
关于“被告人利用保管公章的便利，擅自加盖公章”一节，经查辽宁省电子计算机学会成立时间不长，赵恒东组织上述科技咨询时，学会除理事长外，具体工作只有他一人，且系副秘书长，又是此项活动的课题负责人，故无“擅自加盖公章”可言。
关于“被告人模仿省计算机学会理事长张振宇的签字”。擅自提款一节，经查：张振宇证实，赵恒东签的“张振宇”三个字并非模仿，而是赵的习惯笔法。经对字迹文检技术鉴定亦否定是模仿。起诉书认定是模仿，与事实不符。辽宁省科技咨询中心和智力开发中心工作人员于学红、郭庭淑、保素娟证实，赵恒东提款时，在经办人栏和分支机构负责人栏内，都要签上自己的名字时，于学红问：你们学会是否还有别的负责人。赵说还有张振宇。于便让赵签上张振宇的名字。他们还证实：赵恒东提款符合合同规定，有代表机关的公章，其手续是健全的。
关于赵恒东以本人和其妻王蓉芳的名字存款的问题，经查：1985年5月末一个上午，赵恒东从辽宁省科技咨询中心提取51000多元，时近中午，下午银行不办公，考虑款额巨大，得留印存款，在匆忙中从家里顺手拿起妻子王蓉芳的名章，赶去银行存款。王蓉芳并不知此事。至于以本人名字存款一事，赵恒东是此项课题的组织者，又是学会的负责人，而且是仅有的工作人员，他把应归少数个人的咨询费，以个人名义存入银行，是正当的行为。
综上，沈阳市中级人民法院认为：
一、赵恒东按规定提取30％的咨询费是合法的。1982年2月15日，中国科协、财政部（82）科协发咨字024号文件规定：“科技咨询服务是一项新事物，是推动四化建设的一项重要工作”，“是科技部门走上社会化的一种形式”，“所需经费及报酬应逐步由聘请、委托单位负担，采取合同制的办法”。文件还把“为引进外国技术和设备提供技术咨询”，规定为“科技咨询服务范围”。1985年《辽宁省科学技术咨询中心工作任务和业务范围》把“技术咨询服务”和“翻译科技资料”均规定为业务范围。中国科学院沈阳分院（85）57号文件、辽科协（83）41号文件和沈阳市委、市政府（1985）30号文件均规定，参加咨询项目的科技人员可提取不超过纯收益30％的酬金。可见，赵恒东组织人员利用业余时间，翻译、印刷、并依法签定合同，有偿转让“pc资料”，从中提取30％的咨询费是合法的。
二、赵恒东主观上没有侵吞10万余元的故意。赵恒东对盈利的处理意见，在其工作日记本、工作总结中均有记载：“这笔款数额大，不好处理，只好存起来，到年终根据情况再处理，必要时交给所里一些，再交省科协一些，做为对工作有贡献同志的奖励。我个人得多少由单位定”。“我个人意见10万元交所，由所里按咨询方面的规定，分配给参与这项工作的人，提成后的余款，能买台轿车，产权归所，学会有使用权”。以上意见，赵恒东向沈阳计算技术研究所副所长兰贵兴、刘广迪及张振宇等领导同志汇报过。赵恒东还在不同时间、地点，曾向多人讲过以上意见。这些均有人证明。
三、赵恒东在客观上没有贪污的行为。赵恒东虽然将这笔款以本人和其妻的名字存入银行，但在自己建立的现金账上均有明确记载：且签订咨询合同是公开进行的，按有关文件规定提取30％咨询是人所共知；赵恒东虽然兼任计算机学会副秘书长，但他还是计算技术研究所的人。因此，计算技术研究所有关规定对赵恒东如何处理这笔款有制约和限制作用；赵恒东组织翻译、印刷“pc资料”，全部账目由所财务处代管，收支是受所监督的。
四、赵恒东提取的咨询费是科技人员业余从事劳动应得的报酬。我国刑法规定，贪污犯罪侵犯的直接客体必须是公共财产，没有侵害公共财产不构成贪污罪。赵恒东组织20余名科技人员利用业余时间翻译“pc资料”所得收入，按照中央在科技体制改革的决定中关于“科学技术人员在完成本职工作和不侵犯本单位技术权益、经济利益的前提下，可以业余从事技术工作的咨询服务，收入归已”的规定，提取30％咨询费是合情合理的。
据此，沈阳市中级人民法院确认赵恒东的行为未触犯刑法，不构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第10条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第11条第1款第（一）项的规定，对被告人赵恒东宣布无罪释放。
最高法公报案例【1988年03期】 宣告袁重华无罪案
被告人：袁重华，男，50岁，中国国际信托投资公司中国生物工程公司副董事长兼总经理（原系治金工业部钢铁研究总院精密合金研究部工程师）。1985年9月14日被逮捕。
被告人袁重华贪污案，北京市海淀区人民检察院向海淀区人民法院提起公诉。海淀区人民法院依法进行的公开审理，确认：
被告人袁重华在精密合金研究部（简称精研部）工作时，于1982年5月至1983年2月，在负责本单位与北京制帽厂合作研制磁疗帽的过程中，利用职务之便，把用实验经费购买的日产“亚西卡”牌135型照相机1架及配件1套，价值人民币2046．40元，据为己有。此后，袁重华伙同李玉国（另案处理）用实验经费购买“理光”牌照相机2架及配件2套；并以购买电器件的名义购买日产“夏普”牌6060型立体声收录机2台，袁重华分得“理光”牌照相机及配件1套、“夏普”牌6060型立体声收录机1台，共价值人民币2423．34元。
1983年2月至1984年11月，袁重华伙同李玉国以精研部的名义，与北京市海淀区永丰工业公司签订了磁疗保健乳罩研制课题协议书。在此期间，袁重华利用职务之便，用研制经费购买彩色电视监听器1台、日产“夏普”ＧＥ－－777型双卡立体声收录权1台、ＢＴ－－11收录机1台、微型收录机3台、“乐华”搅拌机1台、英文打字机1台、负离子发生器2台、数字万用表1个、黑色公文箱1个，共计价值人民币7216元，据为己有。
1985年1月间，袁重华利用职务之便，将其单位在江苏省徐州市医学科学研究所暂存的人民币6000元，支取4000元，据为己有。
袁重华利用上述手段贪污公款公物，共合计人民币15685．74元。案发后，上列赃款、赃物除人民币4000元、“夏普”牌6060型立体声收录机1台外，其余均已查获。
海淀区人民法院认为：被告人袁重华身为国家工作人员，利用职务之便，贪污用于科研的公款公物，数额巨大，已构成《中华人民共和国刑法》第一百五十五条第一款规定的贪污罪。根据袁重华犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，判处法定刑最低刑还是过重，依照刑法第五十九条第二款的规定，经审判委员会决定，可以在法定刑以下判处刑罚。依照刑法第六十条的规定，袁重华违法所得的一切财物应予追缴。据此，海淀区人民法院于1987年5月28日，以贪污罪判处被告人袁重华有期徒刑三年，查获的赃物予以追缴。
被告人袁重华不服一审判决，以原判认定的事实与实际情况不符，其行为不构成犯罪为由，向北京市中级人民法院提出上诉。
北京市中级人民法院二审查明：1982年5月至1983年2月，上诉人袁重华应北京市制帽厂和北京市海淀区永丰工业公司的要求，与其签订了研制磁疗保健帽和磁疗保健乳罩的协议。协议规定，制帽厂提供3万元，其中5000元转入精研部作为制作模具、提供试验磁片等费用，其余存放北京制帽厂，用于研制组和医院临床试验、购制仪器、差旅费、保健费、技术补贴费等开支；永丰工业公司提供5．4万元，其中以科研费名义转入钢研院3000元，其余暂由永丰工业公司代管。协议达成后，经精研部办公室副主任李玉国盖了公章。李玉国当时认为，按协议规定转给精研部的款，精研部负责财务管理；由厂方代管的款，因不属钢研院支配，精研部不予干涉，由袁重华支配。袁重华认为，转入钢研院的8000元，根据院内当时不成文规定，即科研人员与外单位搞协作，需向院里交2000元至6000元，即允许占用工作时间，获取相应的报酬。
在执行合同期间，除案发前尚有3万余元在永丰工业公司代管外，其余4万余元，袁重华用于研制工作和为筹建磁疗医学实验室。1982年7月至1984年初，袁重华先后用研制费购买了价值14000余元的物品，其中为研究音乐疗法，购买了多种型号的收录机7台；为研究心理疗法和声像反馈对人情绪的影响，购买了彩色电视监视器1台；为其他方面的研究，购买了进口照相机3架及配件3套，负离子发生器2台、搅拌机1台、英文打字机1台、数字万用表1台等。因无固定实验地点，上述物品除照相机1架、收录机1台暂放李玉国家中外，其余均暂放自己家中。袁重华购买和将上述物品放在自己家中，不仅向有关领导讲过，其中有些物品还拿到原单位使用过。1985年3月，袁重华所在的中国生物工程技术开发公司归属中国国际信托公司，更名为中国生物工程公司。同年7月，袁重华向该公司副总经理等人多次表示，可将上述物品提供给公司使用。
合同签定后，袁重华根据协议，积极进行工作，提前完成了科研任务。1983年4月和1983年3月，经解放军总医院等10余家医院的专家鉴定，认为磁疗帽和磁疗乳罩，“疗效较好”，建议批量生产。
1983年下半年，经钢研院领导同意，成立物医学工程材料技术服务部（简称生医部），其任务是对外提供生物医学方面的技术服务，经费自筹。袁重华为该部总工程师。生医部成立后，江苏省徐州市磁性材料厂工程师徐国祥（原钢研院工程师）要求袁重华购买该厂生产的磁片。袁重华购买后经筛选加工，将合格的磁片按钢研院规定的售价卖给永丰工业公司，为生医部积累2万元。1984年5月，生医部因为工作需要，经领导同意，将上述款中6000元，汇给江苏省徐州市医学科学研究所。1984年8月，中国生物工程技术开发公司成立，袁重华任总经理，原生医部资金归该公司。1985年1月，袁重华带人去安徽与当地医院筹建黄山康复中心，途经徐州，因经费不足，未办必要的财务手续，从暂存徐州市医学科学研究所的6000元中，提取4000元，作为业务经费使用。
上述事实，有证人证言，被告人陈述、书证、物证为证。
北京市中级人民法院认为：（一）袁重华没有贪污的故意。袁重华与北京制帽厂和永丰工业公司签订的科研课题协议，其研制费由对方提供，并可以自由支配，而且所有开支账目，均由对方代管。如果袁重华有贪污的故意，其经费开支账目不会让对方代为管理。袁重华把经费用于科研，并完成协议规定的任务，明显不具有贪污的故意。（二）袁重华的行为对社会没有危害性。犯罪必须是危害社会的、应当受到刑罚处罚的行为。袁重华研制的磁疗帽和疗乳罩，经有关专家鉴定，是符合科学、有较好疗效的科研成果。袁重华研究磁疗，属于开创性的科学探索，不仅产生了积极的经济效益和社会效益，而且受到国外学者的重视，其行为对社会、对人民、对生产力的发展和科学技术的进步，都是有利的。袁重华研制的磁疗保健乳罩，已以个人名义申请非职务发明的实用新型专利，并已获国家专利局批准。（三）袁重华使用的研制费是对方提供的资金，不是公共财产。袁重华与有关单位签订的委托技术开发合同，在当时的客观条件下，尽管盖了精研部的公章（不具有独立法人资格），实质上是袁重华个人与对方签订的合同。袁重华所进行的磁疗开发活动，除按正常途径购买钢研院的磁片外，未使用过钢研院的物质技术设备，完全是利用对方提供的资金，自行独立进行的，至于占用正常工作时间，袁重华已向钢研院交纳了数千元作为补偿。因此，袁重华的技术开发成果，应视为非职务技术成果。原审法院把研制费的使用当作公共财产，认定袁重华犯贪污罪，是不妥当的。（四）袁重华在从事磁疗研制过程中，按照协议规定有权支配和使用厂家提供的经费，不存在利用职务之便的前提。袁重华购买、存放、使用所购买的器材，曾多次据实告知有关领导，并没有采取任何非法手段。至于袁重华提起的4000元，用于业务往来和交际活动，未办理必要的财务手续，属于违反财务制度的行为，但不应以犯罪论处。综上所述，袁重华为开发、研制磁疗生物医学工程技术，与有关单位签订委托技术开发合同，自行进行磁技术研究，并获得一定的技术成果，其行为符合国家现行的有关科技法规和政策。原审人民法院以贪污罪追究袁重华的刑事责任不当，应予改判。
据此，北京市中级人民法院于1988年4月9日，依照刑事诉讼法第一百三十六条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院1987年5月28日（86）刑字第150号刑事判决；
二、宣告袁重华无罪。
最高法公告案例【2004年12期】 重庆市人民检察院第一分院诉严先贪污案
【争议焦点】
行为人受国家机关委派到集体所有制企业任职，后经企业职工代表大会选举并由上级主管部门批复同意后继续任职，在此期间侵吞单位财产的，构成贪污罪还是侵占罪？
【案例要旨】
贪污罪是指，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。犯罪主体是否是国家工作人员，是区别两种犯罪的关键。我国《刑法》第九十三条第二款规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”所以，行为人受国家机关委派到集体所有制企业任职，后经企业职工代表大会选举并由上级主管部门批复同意后继续任职，均属于受国家机关委派从事公务，应以国家工作人员论。其侵吞单位财产的行为，应认定为贪污罪，而不是侵占罪。
【裁判摘要】
根据刑法第三百八十二条第一款的规定，国家机关工作人员受委派在集体所有制企业任职后，又经所在企业职工代表大会选举继续任职，并由企业上级行政主管部门批复同意的，仍应以国家工作人员论。其利用职务便利，采取指使他人做假帐、通过转帐划款、提取现金等手段侵吞公款的行为，构成贪污罪。
中华人民共和国最高人民法院刑事判决书
（2002）刑复字第57号
被告人严先，男，1958年9月16日出生，汉族，重庆市人，大专文化，原系重庆弹簧厂厂长，住重庆市渝中区五四路41幢附3号，1998年4月17日被逮捕。现在押。
重庆市第一中级人民法院审理重庆市人民检察院第一分院指控被告人严先犯贪污罪一案，于1999年2月26日以（1998）渝一中刑初字第498号刑事判决，认定被告人严先犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；并处没收财产人民币20万元。宣判后，严先不服，提出上诉。重庆市高级人民法院于1999年12月24日作出（1999）渝高法刑终字第131号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由，撤销一审判决，发回重审。重庆市第一中级人民法院于2001年3月15日以（2000）渝一中刑初字第577号刑事判决，认定被告人严先犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币10万元；犯侵占罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，并处没收财产人民币5万元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币15万元。宣判后，严先不服，提出上诉。重庆市高级人民法院于2001年12月28日以（2001）渝高法刑终字第445号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请本院核准。本院依法组成合议庭，对本案进行了复核。现已复核终结。
经复核确认，1994年12月，被告人严先被中共重庆市委组织部从重庆市地方税务局派到原重庆市机械工业管理局所属的集体企业重庆弹簧厂挂职锻炼，担任副厂长。1996年1月18日，严先经重庆弹簧厂职代会选举，并经原重庆市机械工业管理局批复同意担任该厂厂长。
1994年12月，被告人严先利用担任重庆弹簧厂副厂长的职务便利，擅自以本厂名义在重庆储金城市信用社开立由其本人控制的银行帐户。同年12月29日，严先谎称预付重庆市机械工业管理局门面工程款，从本厂出纳处领取金额为13万元人民币的转帐支票1张，将款转入上述银行帐户，由个人占有使用。
1994年12月30日，被告人严先要求本厂财务人员以预付重庆市西园建筑工程公司工程款的名义一次性下帐人民币564640元，并分次支付、冲减。但严先并未将该部分款项付给重庆市西园建筑工程公司，而是于1995年1月3日至3月30日，先后6次从本厂出纳处领取共计564640元人民币的转帐支票6张，将此款转入上述银行帐户，由个人占有使用。
1995年11月，被告人严先以本厂将与中国嘉陵工业股份有限公司（集团）合资生产弹簧等为由，要求本厂财务人员以归还中国嘉陵工业股份有限公司（集团）垫款的名义，一次性下帐人民币1179397．46元。但严先并未将上述款项付给中国嘉陵工业股份有限公司（集团），而是先后利用担任重庆弹簧厂副厂长、厂长的职务便利，于1995年12月19日至1996年6月，8次从本厂出纳处领取转帐支票、现金支票共8张，采取转帐、提取现金方式将其中579397．46元人民币据为己有；于1996年4月至7月，以转帐等手段，将其中30万元人民币从本厂帐上转出，并通过他人提出现金，据为已有。同年9月，严先携款潜逃。
综上，被告人严先利用职务便利，侵吞重庆弹簧厂公款共计人民币1574037．46元。案发后，检察机关追缴赃款和用赃款购买的物品共计价值人民币89851．9元。
上述事实，有记帐凭证、转帐支票、现金支票、进帐单等书证、会计鉴定、证人证言及追缴的赃款和用赃款购买的物品等证据证实，被告人严先亦供认，足以认定。
本院认为，被告人严先受中共重庆市委组织部委派，挂职担任重庆弹簧厂副厂长和经重庆弹簧厂职代会选举并经国家机关原重庆市机械工业管理局批复同意担任该厂厂长，均属于受国家机关委派从事公务，对其应以国家工作人员论。其在担任重庆弹簧厂副厂长、厂长期间利用职务便利，采取让本单位财会人员做假帐、通过转帐划款、提取现金等手段，侵吞公款共计人民币157．4万余元的行为已构成贪污罪。其贪污数额特别巨大，并携款潜逃，尚有140余万元赃款未能追回，情节特别严重，论罪应当判处死刑。但鉴于其在二审期间检举其他犯罪嫌疑人藏匿地点，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，对其判处死刑，可不立即执行。一审判决、二审裁定认定的事实清楚、证据确实、充分。审判程序合法。但一审判决、二审裁定认定严先担任重庆弹簧厂厂长，属于集体企业人员，对其在担任该厂厂长期间侵吞公款的行为认定为侵占罪，而未认定为贪污罪不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十八条的规定，判决如下：
一、撤销重庆市高级人民法院（2001）渝高法刑终字第445号刑事裁定和重庆市第一中级人民法院（2000）渝一中刑初字第577号刑事判决；
二、被告人严先犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币15万元；被告人严先非法所得孳息人民币16220．86元予以没收，尚未退出的赃款人民币1484185．56元继续予以追缴。
本判决送达后即发生法律效力。
最高法公报案例【2003年02期】 上海市黄浦区人民检察院诉窦沛颖、冼晓玲贪污案
公诉机关：上海市黄浦区人民检察院。
被告人：窦沛颖，男，37岁，中国有色金属材料华东公司期货部经理，2002年4月5日被逮捕。
被告人：冼晓玲，女，36岁，上海市金属材料总公司期货部交易员，2002年6月12日被逮捕。
被告人窦沛颖、冼晓玲贪污一案，上海市黄浦区人民检察院提起公诉后，原审法院经审理认为：窦沛颖、冼晓玲将私人账户上的期货合约在价格下跌时转入国有企业账户，致使国有企业持仓亏损，这种行为具有社会危害性。由于期货行情有涨有跌，期货合约的持有人既可能因行情下跌而受损，也可能因行情上涨而盈利，盈亏均是期货交易的正常表现。因此窦沛颖、冼晓玲将价格下跌时的期货合约转入国有企业账户，转嫁的只是期货交易风险，不是实际损失。国有企业账户上转入价格下跌的期货合约，在尚未平仓时只反映该持仓亏损，不代表国有企业已经遭受实际损失。不能认为此行为即构成非法占有国有企业财物。
至于事后国有企业因平仓引起的损失，虽有他人转嫁风险的因素，但主要是国有企业对期货合约持仓不当造成的。因此，窦沛颖、冼晓玲的行为不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”这些贪污罪的客观要件。据此判决，宣告窦沛颖、冼晓玲无罪。判决生效后，上海市高级人民法院经审查认为，原判在适用法律上确有错误，遂指令再审。上海市第二中级人民法院接到指令后经审理，撤销了原二审裁定和一审判决，将此案发回上海市黄浦区人民法院重新审判。
起诉书指控：被告人窦沛颖、冼晓玲利用职务便利，先后将私人账户上行情下跌的胶合板和红小豆两项期货合约，分别转入两个国有企业账户。不仅造成这两个国有企业当天的持仓亏损共计6．64万元，还使这两个国有企业因平仓遭受损失共计51．3万元。窦沛颖、冼晓玲的行为触犯了刑法第三百八十二条、第三百八十三条和第二十五条的规定，构成贪污罪，请依法判处。
被告人窦沛颖、冼晓玲对起诉指控的基本事实均无异议。
被告人窦沛颖辩称：持仓亏损随期货行情的浮动而浮动，不是固定损失。虽然成交当天的持仓亏损要由国有企业来追加保证金，但追加的保证金还属于国有企业，如果第二天盈利，保证金就要退还给国有企业。因此把成交当天的持仓亏损认定为是被他人非法占有的公共财物，就无法解释持仓盈利后被退还的保证金是什么性质的财产。另外，冼晓玲既是其所在公司账户的报单员，又是她私人账户的开设者，有权对这两个账户发出指令。将300手胶合板合约转入冼晓玲所在公司的账户，是冼晓玲对我发出的指令，我必须执行，但我在执行时已经要求洗晓玲向公司领导报告。我既没有与冼晓玲共同向国有企业转嫁亏损的故意，更没有侵占国有企业财物的犯罪目的。我因对红小豆的行情看好，才劝冼晓玲不要平仓，而冼晓玲在行情暂时下跌后对我产生埋怨情绪，我只好将这笔红小豆合约转到我公司账户上，并非共同故意将他人的亏损转嫁到我公司。日后的事实证明，红小豆行情上涨，做这笔红小豆期货交易使我公司获利不少，我的判断是正确的。
被告人冼晓玲辩称：我们公司规定，报单员不能私下炒期货。300手胶合板的合约，是我给我的私人账户买下的。我在纸条上写这300手合约的指令时，被公司副总经理何伟发现并盘问。我因怕暴露私下炒期货，只得谎称是听错指令给公司买的，因此事后只得让窦沛颖把这300手合约记到公司账户上，而不是故意把价格下跌的合约转嫁给国有企业。400手红小豆，是我指令平仓而窦沛颖不给我平仓，后来价格下跌，当然应该由他买去，对此我没有责任或者只有部分责任。另外，我不是国家工作人员，不能成为贪污罪的主体；我还有自首情节，应当从轻处罚。
上海市黄浦区人民法院经审理查明：
被告人窦沛颖自1995年5月起，担任中国有色金属材料华东公司（以下简称华东公司）期货部经理。被告人冼晓玲自1995年4月至1996年6月间，任上海市金属材料总公司（以下简称金属公司）期货部报单员。二人因业务关系相识后，冼晓玲提出，以其丈夫朱敏的名义开设私人账户。窦沛颖同意，在华东公司期货部为冼晓玲设立了编码为034的私人账户。
1995年11月1日，被告人冼晓玲电话委托被告人窦沛颖，在034账户上买入交割期为1995年11月、代号为9511的胶合板300手（每手200张，买入价为每张43．7元）。成交后，胶合板行情下跌，冼晓玲为避免个人损失，利用其报单员的职务便利，通知窦沛颖将这300手合约转入金属公司开设的001期货自营账户上。窦沛颖同意，但提出冼晓玲必须向该公司副总经理何伟报告。当日交易所收盘后，窦沛颖通知华东公司的结算人员，将原本应入034私人账户上的300手胶合板合约，转入金属公司的001自营账户。冼晓玲则对何伟谎称，该300手合约是其听错指令购入的，因此得到金属公司认可，记入该公司持仓情况汇总表。
11月1日胶合板的收盘价为每张43．06元。因冼晓玲的转嫁行为，300手胶合板合约使得金属公司当天持仓亏损3．84万元。之后，冼晓玲按何伟的指令，将这300手合约平仓卖出，共亏损26．9万元。
1995年11月17日，被告人冼晓玲电话通知被告人窦沛颖，要求在034账户上买入交割期为1995年12月、代号为9512的红小豆400手（每手2吨，每吨买入价为2380元）。成交后，红小豆价格上涨，冼晓玲电话通知窦沛颖下仓。而窦沛颖认为红小豆的行情还会继续上涨，劝冼晓玲再看一看，冼晓玲同意。但在当日临收盘前，红小豆价格下跌。交易所收盘后，冼晓玲给窦沛颖打电话，责怪其没有及时平仓。窦沛颖坚称此行情还会看好，并表示如果冼晓玲后悔，这400手可算在他们公司的自营账户上，冼晓玲听后默认。窦沛颖随后电话通知华东公司结算人员，将原本应入冼晓玲私人账户上的合约，转入华东公司编号为018的自营账户上。当日红小豆的收盘价为每吨2345元，400手红小豆合约使华东公司当天持仓亏损2．8万元。同年11月22日，窦沛颖因担心红小豆行情继续下跌会影响当年利润指标的完成，遂决定将400手红小豆平仓，此举使华东公司亏损24．4万元。平仓后，红小豆行情反弹，窦沛颖又大量买入后不久即平仓，又使华东公司获利。
案发后，被告人窦沛颖退缴44万元，被告人冼晓玲退缴9万元。
以上事实，有公诉机关提交并由公诉人在法庭宣读、出示的以下证据证实：二被告人所在公司出具的被告人职务证明，证人朱敏、王林关于034私人账户开设情况以及二被告人进行期货交易和利益分成等情况的证言，证人何伟、乐文光关于冼晓玲为国有企业购进300手胶合板情况的证言，证人顾治、吴欣关于华东公司期货部分单和结算情况的证言，华东公司期货部成交单汇总快报、金属公司持仓情况汇总表等书证，以及笔迹鉴定书。这些证据经当庭质证，合法有效，予以确认。
上海市黄浦区人民法院认为：
本案所涉被告人的行为，发生在1995年11月。1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条，对贪污罪的起刑点作如下规定：“个人贪污数额不满二千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”1997年修正的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第（四）项规定：“个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”两相比较，修改后的刑法处刑较轻。根据刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则，对本案应适用修改后的刑法定罪量刑。
被告人窦沛颖、冼晓玲身为国有企业中的工作人员，在为各自单位从事期货交易活动中，利用职务便利，采取欺骗手法，将私人账户上的期货合约在价格下跌时分别转入国有企业的账户，造成国有企业在转入当天的持仓亏损分别为3．84万元、2．8万元。这种向国有企业转嫁个人损失的做法，虽然没有表现为直接地占有国有财物，但实质是以用国有企业亏损来弥补个人损失的手段占有国有财物，是非法占有的一种行为。依照刑法第三百八十二条的规定，窦沛颖、冼晓玲的行为构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。本案的贪污数额，应按窦沛颖、冼晓玲移仓当日的结算价计算。
根据1995年9月《苏州商品交易所结算细则》的规定，期货合约成交当天的持仓亏损，应从当天的资金结算账户中扣划。合约成交后至平仓的整个持仓过程中每日发生的持仓盈亏，既与成交当天的持仓亏损有联系，又不同于成交当天的持仓亏损，二者是有区别的。区别在于，持仓过程中每日发生的持仓盈亏与每日的期货行情有关，由期货行情决定，是不确定的；而成交当天的持仓亏损，却因应从当天的资金结算账户中扣划，而成为确定的、实际发生的损失。持仓过程中每日发生的持仓盈亏，与持仓者参与的当日期货交易活动有关；而成交当天的持仓亏损，却是成交当天期货交易活动结束后资金结算的结果。二者不能混为一谈。
被告人窦沛颖、冼晓玲身为国有企业中的工作人员，利用职务便利，实施了把价格下跌的私人账户期货合约转入国有企业账户的行为，移仓当日给国有企业造成共计6．64万元的当天持仓亏损，这是认定二人行为构成贪污罪的事实基础。二人转入的期货合约在国有企业持仓期间发生的盈亏，虽与二人的转入行为有一定联系，但不由二人的转入行为决定，而是由期货行情决定。因此这时发生的盈亏，不是认定二人行为能否构成犯罪的情节，只是对二人量刑时可考虑的因素。
刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”被告人冼晓玲为了牟利而开设034账户私下进行期货交易，盈利归自己，亏损即转嫁给国有企业；被告人窦沛颖为了多揽客户，同意为冼晓玲设立私人账户，并在冼晓玲预谋转嫁损失时与其配合，分别向各自所在的单位隐瞒事实真相，以实现向国有企业转嫁个人期货亏损的犯罪目的。二人是共同犯罪，应当根据二人在共同犯罪中所起的作用，分别确定刑事责任。二人转嫁亏损获取的违法所得，应当根据刑法第六十四条的规定予以追缴。
被告人窦沛颖、冼晓玲提出的关于成交当天的持仓亏损是不确定的损失，没有占用公司财产，做红小豆交易还使公司获利，因此行为不构成贪污罪，更不是共同犯罪等辩解，不予采纳。此外，窦沛颖、冼晓玲到案后，虽能坦白交代各自的犯罪事实，但不是自动投案，不具备法律规定的自首条件，故以自首要求给予缓刑或免予刑事处罚的辩解，亦不予采纳，但可根据二人到案后坦白交代和退赃的表现，酌情从轻处罚。据此，上海市黄浦区人民法院于2002年8月21日判决：
一、被告人窦沛颖犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。
二、被告人冼晓玲犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月。
宣判后，被告人窦沛颖、冼晓玲没有提出上诉，公诉机关也未抗诉，一审判决已发生法律效力。
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