利用手机卡复制、贩卖淫秽物品该如何定罪

利用手机卡复制、贩卖淫秽物品该如何定罪

【案情】

2017年6月，王某在手机维修店店主李某的店内维修手机。在维修过程中，李某告知王某，自己的电脑中存有大量淫秽视频。后应王某的要求，李某通过读卡器挑选部分淫秽视频复制到李某的手机卡中，并收取相应费用。李某通过相同手段先后向二百余人收取费用。

【分歧】

关于本案对李某行为的定罪，存在三种不同意见：

第一种意见认为：李某的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。理由如下：本案的复制行为只是贩卖淫秽视频的手段，它既不是单纯的复制行为，也不是复制和贩卖两个独立的行为，而是属于贩卖行为不可分割的组成部分，故应认定其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。

第二种意见认为：李某的行为构成复制淫秽物品牟利罪。理由如下：本案中，李某仅实施了复制行为即已实现牟利，对其复制行为进行评价即可，故应认定其行为构成复制淫秽物品牟利罪。

第三种意见认为：李某的行为构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。理由如下：本案中，不论是贩卖淫秽物品牟利罪，还是复制淫秽物品牟利罪，都无法全面涵盖李某的所有行为，故应认定其行为构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。

【管析】

笔者同意第三种意见，主要理由如下：

首先，《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。该罪名为选择性罪名。所谓选择性罪名，是指由于犯罪构成的具体内容复杂，导致一个法律条文规定有两个以上具有密切联系的犯罪行为或者犯罪对象，既可以概括使用，也可以分解拆开使用的罪名。选择性罪名必须根据具体的犯罪构成事实来确定罪名的内容。

其次，确定选择性罪名时，应当做到罪名能够尽量涵盖行为人的具体犯罪构成事实，行为人确已实施的刑法分则规定的行为时，选择性罪名的内容都应予以体现。本案中，李某实施了复制行为，但除此之外，李某也收取了王某相应的费用。李某与王某之间有关淫秽视频交易的合意过程，包括视频选择、价格商讨等，这些内容都属于贩卖行为。

综上，李某的行为构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。

作者：乐安县人民法院 游岸

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