持有烟草专卖零售许可证批发香烟是否构成非法经营罪

持有烟草专卖零售许可证批发香烟是否构成非法经营罪？

【案情】

王某在湖北省某县经营一家副杂店，并拥有当地烟草专卖部门颁发的《烟草专卖零售许可证》，具备从事卷烟、雪茄烟零售业务的资格。2015年10月15日，王某以每条18元的价格卖给张某两兄弟3000条雄狮牌香烟。2015年11月1日，王某再次卖给张某两兄弟红旗渠(银河之光)卷烟2200条和哈德门(硬精品)卷烟2979条，总价值255055元。2015年11月4日，经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，王某的红旗渠卷烟、哈德门卷烟系真品卷烟。2016年5月27日，王某因涉嫌非法经营罪被襄阳市公安局樊城区分局刑事拘留。

【分歧】

A、构成非法经营罪

王某未经许可，非法批发烟草，其经营行为超出烟草专卖部门许可范围，且销售金额巨大，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

B、不构成非法经营罪

王某拥有国家烟草专卖部门颁发的烟草专卖零售许可证，具备销售烟草的资格，从事烟草批发业务系超范围经营，不存在未经许可非法经营的情形，不构成非法经营罪。

【评析】

笔者赞成观点B。此案的分歧点在于王某持有烟草专卖零售许可证，但是私自批发香烟的行为是违规经营还是已经构成了非法经营罪。

根据《刑法》225条的规定，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

首先

在认定非法经营罪时，应以相关法律、行政法规所明确规定的刑事罚则为依据。根据罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，对于违反烟草专卖法律、行政法规的行为，如果刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得认定为犯罪和给予刑罚处罚。

本案例中王某持有烟草专卖零售许可证，但从事了批发业务。根据《烟草专卖法实施条例》第二十六条规定，无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。根据《烟草专卖法》第三十三条、《烟草专卖法实施条例》第五十七条规定，无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，处以违法批发的烟草制品价值50%以上一倍以下的罚款。显然，王某的行为违反了烟草专卖法律、法规的相关规定，但刑法并未明确规定此种行为为非法经营行为，烟草专卖法律、法规也未规定此种行为可上升为刑事处罚，将王某的行为纳入到刑法规制是没有法律依据的。

其次

刑法设立非法经营罪的立法本意之一在于保护特殊商品专卖专营、限制买卖的市场秩序。王某虽然没有烟草专卖批发企业许可证，但其持有烟草专卖零售许可证，具备销售烟草的资格，且进货渠道合法，经营行为并未脱离行政机关的管理，并未从根本上违反烟草专卖制度，其问题只是超越了经营范围和方式，不符合非法经营罪的本质要件，其行为应当属于行政违法。

因此，王某持有烟草专卖零售许可证从事香烟批发业务的行为，是一种超越经营范围的违规经营行为，不宜按非法经营罪处理，应当按照烟草专卖法律法规予以行政处罚。

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