恶意串通竞买行为如何定性

恶意串通竞买行为如何定性?

一、基本案情

在2015年6月6日某拍卖公司举行的拍卖会上，仅有张某、邢某、李某3人报名，在拍卖时只有张某一人举牌，邢某、李某未举牌竞价，张某即以底价60万元竞买成功。事后查明，拍卖公司受委托所拍卖房产经物价部门评估价值200万，而张某、邢某、李某拍卖前共同商议串通竞买，分工负责，邢某、李某三人报名达到最低竞拍人数，李某负责将三人竞买保证金交纳，张某负责举牌应价。竞买成功后，竞买所得房产为张某、邢某、李某三人共同所有。我国1996年颁布的《拍卖法》规定了串通拍卖行为的行政责任：竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款;对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。张某、邢某、李某的行为违反了《拍卖法》的规定，应追究张某、邢某、李某的行政违法责任，但对张某、邢某、李某的行为在《刑法》上如何认定存在以下不同意见。

二、分歧意见

第一种意见认为张某、邢某、李某三人的行为构成串通投标罪，拍卖与招标投标都是合同缔结的一种特殊形式。首先它们的资质审查程序是一致的。即都要具备招标书或者拍卖书规定的资质，交纳了规定数量的保证金。其次它们实施的条件是一致的。都必须是在规定时间内，具有一定数量的取得投标或者竞拍资质的人员报名参与，才可开标或者竞拍。所不同的是招标是秘密进行的，而拍卖却是公开竞价的。第三它们损害的利益是一致的。无论串通投标还是串通拍卖竞价，损害的都是国家、集体和其他公民合法权益。由于串通投标与串通竞价具有如此之多的相同之处，串通投标罪的立法本意应该包括串通拍卖竞价行为，所以对串通投标不应作狭义理解，凡是串通拍卖竞价，涉嫌犯罪的，也应以串通投标罪论处。

第二种意见认为张某、邢某、李某三人恶意串通竞买行为属于一般违法行为，无须追究刑事责任。我国《民法通则》和《合同法》对“恶意串通”均有相关规定。民法通则第五十八条和第六十一条分别对“恶意串通”的民事法律效力及民事法律责任进行了规定。《合同法》第五十二条和五十九条也分别对“恶意串通”的民事法律效力及民事法律责任进行了规定。但无论是哪个，《民法通则》和《合同法》均将恶意串通定性为无效的民事行为或无效的合同。而恶意串通竞买行为也只是无效的民事行为，和串通投标不同刑法未将恶意串通竞买行为规定为犯罪，串通投标与串通拍卖是两个不同的法律概念，二者并无包容或交叉关系，刑法上未规定串通拍卖是犯罪行为，因此对串通竞买行为不应追究刑事责任。

三、评析

笔者认为张某、邢某、李某三人恶意串通竞买行为仅仅是行政违法行为，不符合串通投标罪的犯罪构成，理由如下：

(一)招标投标和拍卖的概念完全不同

1.虽然从行为性质来讲，拍卖和招标投标都是竞争性的交易方式，是合同缔结的一种特殊方式，二者具有一定的相似性，但二者存在本质的不同。其一，两种法律行为性质不同，投标是指在承包建筑工程或承买大宗商品、受让财产权利时，承包人或卖主按照招标公告的标准和条件提出价格，填具标单，参与竞争的行为。而拍卖，根据《拍卖法》第三条的规定，是指以公开竞价的形式，将特定的物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。也即是说，拍卖是卖方在众多的竞买人中选择报价最高者并与之订立买卖合同的方式，每次叫价均为要约邀请，竞买人出价属于要约，拍卖人的叫价，只是为诸多竞买人提供一个信息，供竞买人参考，而拍卖人击锤为承诺。而招标投标，是指以一定的方式公开使特定或非特定的多人向自己投标的行为，招标的性质不是要约，而是一种要约邀请，其目的在于吸引更多的人提出要约以便使招标人能有更大的余地选择最佳的合同相对人，投标是投标人按照招标人的要求在规定期间内向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示，实质上是一种要约行为。招标人的表示，除另有约定保留外，其表示均具有承诺的法律效力，一旦中标及表示合同成立。其二两者表现形式不同。拍卖是一种建立在竞争基础上，通过价格分配稀缺物品的交易方式。以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者。明确了我国境内拍卖企业进行的拍卖活动主要为出售标的。而我国《招标投标法》的条款主要倾向于规范在我国行政区域内进行的购买标的的招标投标活动。因此，一般而言，拍卖主要适用于出售标的，购买者之问相互竞争，可以多次、公开竞价;而招标则主要适用于购买标的，投标者之间相互竞争，一次性、密封报价。其三，两者的标的不同，拍卖的标的是物品或者财产权利;招标投标的标的除物品外，主要是行为，即招标人为让他人完成一定的工作而通过招标投标的方式确定完成工作的人。

二者在概念内涵、标的、目的、以及适用的法律等方面都存在差异。因此，招标投标和拍卖是两个不同的概念，其外延并无包容关系。

2.从社会上一般人的观念来看，招标投标和拍卖也是两种不同的市场交易方式。一般人从招标投标与拍卖的表现形式、程序等方面很容易将两者区分开来。将串通竞买行为认定为串通投标罪实际上是认识到恶意串通竞买行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似的串通投标行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。如果在刑法层面上将拍卖解释为招标投标的一种，则该解释结论会超出了一般人的接受程度，即超出了国民的预测可能性，这不仅造成了刑法的不安定性，同时也会使国民感到刑法不具有可预测性而无所适从。

(二)“串通竞买”行为不符合串通投标罪的客观构成要件

刑法第二百二十三条规定，串通投标罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为。据此规定，所谓串通投标是指在招标投标过程中，违反有关程序所发生的限制竞争行为的统称。具体地说，就是指在招标投标的过程中，投标人之间私下串通，抬高标价或压低标价，共同损害招标人或其他投标人的利益，或者投标人与招标人之间相互勾结，损害国家、集体、公民的合法权益的行为。一般有两种表现形式：一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益的行为;二是投标者与招标者串通投标的行为。串通竞买行为均不属于上述两种情况，不符合串标罪的客观构成要件，当然不能以该罪论处。

(三)从我国的立法看，我国制定了《拍卖法》和《招标投标法》两部法律对拍卖行为和招标投标行为分别进行规制。《招标投标法》第五十三条对情节严重的串通投标行为，追究相应的刑事责任。而《拍卖法》第六十五条仅规定了串通拍卖行为的行政责任，未对此种行为追究刑事责任。因此，从目前我国法律的立法本意看，也未将串通拍卖作为串通投标罪客观方面的一种表现形式来进行刑法规制。

因此，拍卖与招标投标应该是两种不同的法律行为，两者绝不能混同，不宜将“串通竞买”行为类推为串通投标罪，违反罪刑法定原则以串标罪追究张某、邢某、李某串通竞买行为的刑事责任。

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